TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZA PONENTE: MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
EXPEDIENTE Nº VP31-R-2016-000809

En fecha 1 de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial (en apelación), interpuesto por la abogada Sonia del Carmen Uzcátegui de Bermúdez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 135.694, actuando como apoderada judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, titular de la cédula de identidad Nº 11.953.650, en contra de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR).

Tal remisión obedeció a la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.972, de fecha 26 de julio de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025 de fecha 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental y se suprimió la competencia territorial a las Cortes Contencioso Administrativas en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia.

Por auto de fecha 5 de diciembre de 2016, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, y se designó ponente a la Juez María Elena Cruz Faría.

En fecha 13 de diciembre de 2016, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente María Elena Cruz Faría, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 22 de febrero de 2017, en virtud de la cantidad de asuntos para decidir, se difirió el pronunciamiento del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 19 de septiembre de 2017, el abogado Derviz Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.224, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, identificada plenamente en autos, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictase sentencia en la presente causa.

En fecha 18 de junio de 2019, se dejó constancia de la reconstitución de la Junta Directiva de este Juzgado Nacional, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Perla Rodríguez, Juez Presidenta; María Elena Cruz, Juez Vicepresidenta y Sindra Mata, Juez Nacional.
-I-
ANTECEDENTES EN LA CORTE SEGUNDA

El presente asunto fue remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante oficio N. LE41OFO2015000254, de fecha 16 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en virtud del auto dictado en fecha 15 de junio de 2015, a través del cual se admitió, en ambos efectos, el recurso de apelación formulado en fecha 17 de abril de 2015, por la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, debidamente asistida por el abogado Derviz Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.224, contra la sentencia dictada en 13 de abril de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de junio 2015, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se concedieron siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia, a partir del cual comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 21 de julio de 2015, el abogado Leonardo José Viloria Núñez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 230.113, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 30 de julio de 2015, se dio apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de agosto de 2015, venció el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de agosto de 2015, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Osvaldo Rodríguez, a los fines que dictase la decisión correspondiente.

En fecha 18 de noviembre de 2015, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la remisión del presente asunto al Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental.

-II-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 29 de noviembre de 2013, la abogada Sonia del Carmen Uzcátegui de Bermúdez, actuando como apoderada judicial de la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, ambas plenamente identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Corporación Merideña de Turismo, en el cual solicitó la declaratoria de nulidad del acto de desincorporación de su representada del registro de asignación de cargos y de la nómina de personal fijo, en base a las siguientes consideraciones:

Arguyó que, “(…) [e]n fecha 3 de diciembre de 2012 mediante Resolución Nº 161, [su] poderdante fue designada funcionaria de carrera administrativa en el cargo de Informador Turístico, adscrito a la Unidad de Promoción de la Corporación Merideña de Turismo; por haber sido declarada ganadora del concurso público, convocado y desarrollado para la provisión del referido cargo de carrera, todo lo cual se evidencia del contenido de la Gaceta Oficial del estado Mérida, Nº Extraordinario de fecha 3 de diciembre de 2012, que consign[ó] en es[e] acto comprensiva de cinco (5) folios (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Expuso que, “(…) [e]n fecha 3 de marzo de 2013, cumplió el período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se procedió a su ingreso como funcionaria pública de carrera, previo concurso público realizado al efecto sin que a [es]a fecha se haya dictado acto administrativo alguno, destinado a revocar su nombramiento”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Manifestó que, “(…) [e]l día martes 8 de octubre de 2013, [su] representada fue desincorporada del Registro de Asignación de Cargos y de la nómina de personal fijo, sin que haya mediado acto administrativo producto de un procedimiento disciplinario previo que justifique su exclusión, por lo que tales vías de hecho lesionan sus derechos a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad y a estar registrada en el referido instrumento presupuestario en el cargo de Informador Turístico por el cual concursó y resultó ganadora”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Señaló que, “(…) [e]l día 11 de octubre de 2013, inter[puso] el correspondiente reclamo funcionarial por ante el ciudadano Presidente de la Corporación Merideña de Turismo, en contra de las denunciadas vías de hecho ocurridas el día martes 8 de octubre de 2013, por las cuales se le excluyó del Registro de Asignación de Cargos del año 2013, y en contra de la omisión en el pago por concepto de diferencias de sueldos (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Alegó que, “(…) [e]l día 8 de noviembre de 2013, se agotó el lapso de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de la interposición del reclamo funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; sin que la Corporación Merideña de Turismo haya dado respuesta alguna a dicho reclamo, con lo cual operó el silencio administrativo, quedando en consecuencia habilitada la jurisdicción contencioso administrativa (…)”.(Corchetes de este Juzgado Nacional).

Con respecto al fundamento de derecho, invocó el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera; los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, relativos al derecho a la defensa y al debido proceso; el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la prohibición de dictar actos que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares; concatenados con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se refiere a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Finalmente, luego de sus argumentos de hecho y de derecho formuló su petitorio, y manifestó:

“Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, solicit[ó] que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en complementación con los artículos 30 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 19 numeral 4 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, DECLARE la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material denunciada y como consecuencia de la declaratoria de nulidad, ORDENE a la Corporación Merideña de Turismo mediante sentencia dictada al efecto:

Primero. El restablecimiento de la situación jurídica infringida, en cuanto a que [su] representada MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, sea reincorporada inmediatamente al cargo de Informador Turístico en el Registro de Asignación de Cargos y en la correspondiente nómina del personal fijo de la Corporación Merideña de Turismo.

Segundo.- Que como consecuencia de su reincorporación al cargo, se le cancelen las diferencias de sueldos causadas, desde que se produjo la ilegal y arbitraria desincorporación del Registro de Asignación de Cargos y de la correspondiente nómina del personal fijo y las que se vayan causando, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación, con la correspondiente indexación previa experticia complementaria que se acuerde al efecto”. (Mayúsculas y subrayado en el original. Corchetes de este Juzgado Nacional).
-III-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de abril de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Sonia del Carmen Uzcátegui de Bermúdez, apoderada judicial de la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, ambas plenamente identificadas, en contra de la Corporación Merideña de Turismo.

El mencionado Juzgado Superior, determinó lo siguiente:
“Al respecto este Juzgado Superior observa que, si bien la Administración Pública puede ‘reconocer’ la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, la misma está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico. (Vid. Sentencia Nº 2007-1666, de fecha 8 de octubre de 2007, caso: IRCIA MERADRI MILANO RODRÍGUEZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO).
Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO, previo a la desincorporación en el registro de asignación de cargos y la nómina de personal fijo de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que haya brindado la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo, por lo que, en principio, tal circunstancia podría resultar suficiente para declarar la nulidad de la vía de hecho denunciada.

No obstante, debe advertir esta Juzgadora que una decisión que anule la vía de hecho denunciada basada en razones procesales o formales no zanjaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la legitimidad de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, para ocupar el cargo de informador turístico.

Ahora bien, en el caso de análisis, si optase este Órgano Jurisdiccional por la emisión de una decisión de contenido formal, ni la recurrente ni la recurrida habrán obtenido decisión alguna acerca de la legitimidad de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, para ocupar el cargo de informador turístico. Esta situación, a entender de esta sentenciadora, no satisfaría el derecho constitucional a la tutela judicial, al menos en los términos en los cuales nuestro máximo intérprete de la Constitución concibe este derecho fundamental dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia que preconiza nuestra Constitución de 1999.

Ahora bien, debe este Juzgado insistir en que los efectos invalidantes de la actuación material, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar una nueva decisión sin vicios procesales. Así, como consecuencia de la nulidad declarada por motivos formales, sería posible la tramitación del procedimiento administrativo con el objeto de que sea subsanado dicho vicio, reponiendo al estado en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión; o bien, en los casos de ausencia absoluta del procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo.

Según esta tesis, en la medida en que la reiteración del expediente administrativo pueda producir un resultado idéntico al impugnado (en el caso de marras desincorporación en el registro de asignación de cargos y la nómina de personal fijo de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, en sede judicial, cabría suponer lógicamente que el interesado afectado recurriría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución en términos similares a los planteados en la hoy recurrida. Por este motivo, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal (ambos de rango constitucional) aconsejan huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya debatido.

Siendo ello así, considera pertinente este Órgano Judicial proceder a la revisión de las circunstancias particulares del caso que nos ocupa, a fin de determinar si puede este Tribunal resolver sobre el fondo del asunto, y dar así cabal cumplimiento al mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así un nuevo juicio sobre el mismo tema. Como se señaló, al dejar a un lado la justicia formal, se estaría llenando de contenido el derecho esencial a la tutela judicial efectiva, que en definitiva persigue la búsqueda de la justicia material, en tanto valor supremo del ordenamiento jurídico venezolano, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Aplicando mutatis mutandis lo establecido mediante sentencia Nº 2010-1933 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de diciembre de 2010, caso: HAIDEE MELÉNDEZ GUTIÉRREZ CONTRA EL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN)

Dilucidado (sic) lo anterior aprecia quien aquí suscribe que el fondo del asunto versa sobre la legitimidad de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, para ocupar el cargo de informador turístico adscrito a la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO y al respecto se observa:
i) Que la hoy querellante fue designada en el cargo de informador turístico, adscrita a la Unidad de Promoción de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), mediante decreto de fecha 30 de noviembre de 2012, emanado del ciudadano presidente de CORMETUR (folio 94), publicado en la gaceta oficial del Estado (sic) Mérida Nº Extraordinario de fecha 3 de diciembre de 2012.

ii) Que dicha designación se llevo a cabo previa realización del concurso público para la provisión y regularización de cargos existentes, convocado por la Corporación Merideña de Turismo.

Asimismo, de un estudio minucioso de las pruebas promovidas por la parte querellada se desprende:

iii) Al folio 122 del presente expediente oficio PRE.001.003/s/n/2014, de fecha 7 de julio de 2014, suscrito por el Presidente de CORMETUR, dirigido a la Directora Estadal del Poder Popular de Planificación y Presupuesto, mediante el cual se requirió información sobre la existencia del tramite de solicitud de recursos, si los mismos fueron asignados a CORMETUR para que realizara los concursos y si en todo caso existía disponibilidad presupuestaria que avalara dichos concursos, en relación al ‘…punto de cuenta Nº 017/2012 de fecha 29/10/2012, en el cual se aprobó la Apertura de los Cargos Vacantes a la nómina de Empleados Fijos para los concursos del personal contratado del 15/11/2004 al 31/12/2012 del cual se requería la cantidad de veinte mil cincuenta y tres Bolívares con 33/100 CTMS (Bs. 20.053,33).’

iv) Al folio 121, comunicación de fecha 16 de julio de 2014, emanada de la Directora Estadal del Poder Popular de Planificación y Presupuesto, en donde se le da respuesta a lo solicitado en el oficio PRE.001.003/s/n/2014, indicando ´… En atención a su contenido, cumplo en comunicarle que en el Archivo de esta Dirección no reposa oficio alguno contentivo del punto de cuenta Nº 017/2012 de fecha 29/10/2012, en el cual se requería una incidencia de Bs. 20.053.33 la misma no fue asignada presupuestariamente.´ (sic)

v) Al folio 123, Documento público administrativo PLA.002/004-2014, de fecha 9 de julio de 2014, emanado de la Unidad de Planificación y Presupuesto de CORMETUR, dirigido al Presidente de CORMETUR, en el que se da respuesta al oficio CJ-01-2014/040 de fecha 9 de julio de 2014, mediante el cual se solicita a esa unidad que certifique si el punto de cuenta Nº 017/2012 de fecha 29 de octubre de 2012, en el cual se aprobó la apertura de cargos vacantes a la nómina de empleados fijos para los concursos del personal contratado por CORMETUR del 15/11/2004 al 31/12/2012, donde se requería la cantidad de veinte mil cincuenta y tres Bolívares con 33/100 céntimos (Bs. 20.053,33); en la cual se indica que dichos recursos no fueron tramitados por esa Jefatura, es decir, ´… no se asignaron al presupuesto del año 2012, razón por la cual no existe decreto donde se adjudique dicho monto, al igual que para la fecha la disponibilidad presupuestaria no estaba planificada para tal gasto.´

De igual manera es importante señalar que luego de una revisión exhaustiva de los antecedentes administrativos del caso no se observa que haya sido tramitada la solicitud de recursos o que los mismos fueron aprobados previamente a la realización de los concursos para el ingreso del cargo de carrera de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto y visto los documentos públicos Supra indicados, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 1360 del código civil, demuestran que fue convocado a concurso público para optar el cargo objeto del presente litigio y la subsiguiente designación, sin que previamente hubiese la disponibilidad presupuestaria y financiera.

Al respecto este tribunal considera necesario destacar que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su primer acápite estatuye lo siguiente:

(… Omisiss…)

De igual manera el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público establece:

(… Omisiss…)

De las normas anteriormente transcritas se infiere que como requisito esencial, para proveer un cargo en la administración publica debe existir previamente la disponibilidad presupuestaria y financiera; es decir, para hacer nacer la legitimidad y la legalidad exigida por el querellante del procedimiento para el llamado a concurso y demás etapas subsiguientes a fin de optar al cargo de carrera (informador turístico), se requería de la aprobación de tal compromiso en presupuesto correspondiente; por ende si el órgano querellado diese cumplimiento a las aspiración del demandante, incurriría en la violación flagrante del artículo 147 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, y por tanto mucho menos esta instancia avalaría este proceder.

Ello así, esta administradora de justicia advierte que la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 833, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, (Expediente Nº 00-2106, caso: Instituto autónomo Policía Municipal de Chacao), estableció lo siguiente:

(… Omisiss…)

Atendiendo al criterio jurisprudencial antes citado, y actuando en base a la obligación que tiene esta Juzgadora de actuar ajustada a derecho, así como, de rechazar todo aquello que atente contra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta instancia, por vía de revisión declara la nulidad absoluta de la convocatoria del concurso publico (sic) y los respectivos actos subsiguientes, incluyendo la designación de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA en el cargo de carrera informador turístico, por contrariar normativas de rango Constitucional y legal suficientemente expuestos anteriormente. Así se declara.

En consecuencia, debe privar la Constitución Nacional sobre ese procedimiento irrito desde el inicio por carecer de la disponibilidad presupuestaria y financiera; y por tal motivo, nunca le nacieron derechos funcionariales al hoy querellante de autos; en tal sentido resulta forzoso declarar sin lugar la presente querella funcionarial de conformidad con todo lo explanado en la presente motiva. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.953.650, por intermedio de su apoderada judicial abogada SONIA DEL CARMEN UZCÁTEGUI DE BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.013.790, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 135.694, contra la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO.

SEGUNDO: LA NULIDAD ABSOLUTA de la convocatoria del concurso publico (sic) y los respectivos actos subsiguientes, incluyendo la designación de la ciudadana, suficientemente identificada anteriormente, en el cargo de carrera Arquitecto (sic), por contrariar normativas de rango Constitucional y legal suficientemente expuestos en la parte motiva de la presente sentencia”. (Negritas y mayúsculas en el original).

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de julio de 2015, el abogado Leonardo José Viloria Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 230.113, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, plenamente identificada en autos, fundamentó el recurso de apelación, en base a las siguientes consideraciones:

Argumentó que, la sentencia apelada incurrió en los vicios de error en la motivación, incongruencia negativa, silencio de prueba y los consecuentes vicios derivados de la violación a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

En cuanto al vicio de error en la motivación expresó que, “(…) [l]a Juzgadora a-quo procedió a establecer un hecho inexistente, en cuanto a la pretendida nulidad del concurso público por presunta inexistencia de recursos financieros de los cargos que fueron objeto de aquel, basado en la presunta ilegitimidad de [su] representada para ocupar el cargo de Informador Turístico, cuando el hecho cierto es, que lo debatido es la ilegalidad en cuanto a la desincorporación de [su] mandante del Registro de Asignación de Cargos y de la correspectiva nómina de personal en los términos expuestos en la querella, que ciertamente no fue analizada y valorada por la juzgadora”. (Subrayado en el original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[e]n efecto, la juzgadora valoró como cierto, el hecho alegado por la querellada, en cuanto a una supuesta insuficiencia presupuestaria del cargo objeto de concurso público, prescindiendo de los alegatos y pruebas de [su] representada”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “(…) detenerse solamente a juzgar un hecho, concretamente el de la presunta ausencia de financiamiento en comento, prescindiendo de los demás hechos alegados y probados, sobre la base o argumento de lo alegado exclusivamente por la demandada, sin analizar y valorar los hechos alegados y probados por [su] poderdante, refleja la falta o carencia de parte de la Jueza a quo, de los razonamientos críticos, valorativos y lógicos que debió plasmar en el contenido de la sentencia apelada”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[e]n efecto, hay ausencia de razonamiento crítico, pues es sabido que la pretendida falta de presupuesto alegada por la querellada fue posterior al llamado y celebración del concurso público, todo lo cual se evidencia meridianamente de las actuaciones que comprenden el presente expediente”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[h]ay una ausencia absoluta de razonamiento valorativo, dado que la Juzgadora a quo, se abstuvo de valorar las pruebas contenidas en autos, pues se limitó sólo a apreciar erróneamente, que el recurso funcionarial era improcedente como consecuencia de la pretendida falta de presupuesto para el cargo objeto del concurso (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “(…) se concluye que la sentenciadora no cumplió con el deber imperativo que deviene del ordinal 4 del (sic) artículo (sic) 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que su labor se limitó a exponer unos razonamientos superficiales y de sobreentendidos, que hacen que el fallo recurrido esté afectado del vicio de errónea motivación, y en consecuencia tales motivos deben ser calificados como jurídicamente inexistentes y así pid[ió] se declare (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

En cuanto al segundo vicio manifestó que, “(…) [a]l amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunci[aba] la violación por parte de la recurrida, del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, al haber incurrido en el vicio de incongruencia negativa ”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[e]n efecto, la Juzgadora a quo, no tomó en cuenta el hecho alegado por [su] mandante, en cuanto al vicio de prescidencia total y absoluta de procedimiento, que junto a los vicios de ausencia de motivación y ausencia de base legal fueron denunciados e invocados en la querella funcionarial; por lo que igualmente no pudo objetivamente determinar, que la querellada no cumplió con el deber de instruir y sustanciar el correspondiente expediente administrativo”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[e]n efecto, de las actas procesales, concretamente de los antecedentes administrativos requeridos, no se constata trámite administrativo alguno relacionado con el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido (…) en razón de lo cual resulta evidente que la querellada incumplió con el procedimiento para la revocatoria del concurso público (…) en consecuencia, la Juzgadora a quo al no determinar que hubo ausencia de procedimiento de revocatoria del concurso público; a pesar que expresamente lo indicó en la narrativa del fallo, se abstuvo tácitamente de pronunciarse; siendo que si analiza y valora las pruebas relativas a la prescindencia total y absoluta de procedimiento, hubiere forzosamente declarado la violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa y en consecuencia declarar la nulidad absoluta dela (sic) vía de hecho recurrida”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

En cuanto al tercer vicio indicó que, “(…) [e]n el caso de marras, la Juzgadora al sentenciar, incurrió en el vicio de silencio de prueba, toda vez que omitió valorar las pruebas contenidas en el expediente, y muy a pesar que declaró expresamente la existencia de algunas de ellas”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[e]n efecto, del contenido del fallo, se observa, que la sentenciadora menciona las pruebas documentales contenidas en autos, pero decide no valorarla (sic) en su justa apreciación, toda vez que se limita sólo a indicarlas, olvidando el contenido del escrito recursivo y el contenido de los antecedentes administrativos; por medio de los cuales se prueba la pretensión, incurriendo en el vicio de silencio de prueba parcial, dado que a pesar que menciona las pruebas, no obstante se abstiene de valorarlas”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Finalmente solicitó pronunciamiento sobre la nulidad de la sentencia apelada y que el Órgano Jurisdicional proceda a pronunciarse sobre el fondo de la pretensión interpuesta en primera instancia.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir un pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2015, por la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, debidamente asistida por el abogado Daniel Humberto Sánchez Maldonado, previamente identificados, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante la cual declaró “sin lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, en contra de la Corporación Merideña de Turismo, debe éste Órgano Jurisdiccional definir su competencia para conocer en alzada de la presente causa. A tales fines observa:

El artículo 9, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:
1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, incluso; por desviación de poder”.

De igual manera, el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo establece que: “Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de (…) Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les corresponda conforme al ordenamiento jurídico”.

En el mismo sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, el conocimiento del presente asunto fue pasado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole conocer por Distribución a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual tramitó el iter procedimental de la causa hasta entrar en estado de sentencia.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial No. 37.377, de fecha 16 de junio de 2010, se consagró en su artículo 15, ordinal 2°, la creación de un Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Centro-Occidental con competencia territorial en el estado Mérida, entidad federal donde se encuentra ubicada la parte querellada. El mismo artículo faculta a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para crear nuevos Juzgados Nacionales o modificar la distribución territorial, de acuerdo con las necesidades de esta Jurisdicción.

Así, a través de la Resolución Nº 2012-0011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de mayo de 2012, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.972, de fecha 26 de julio de 2012, modificada por Resolución No. 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, se suprimió la competencia territorial a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas, Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia, estableciendo en su artículo 4 que: “Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas, seguirán conociendo las causas vinculadas con las Circunscripciones Judiciales de los Estados que conforman la Región Centro-Occidental, hasta que entre en funcionamiento el Juzgado Nacional creado mediante esta Resolución. Una vez que esto ocurra, los expedientes que conforme a la distribución de competencia territorial ordenada correspondan al nuevo Juzgado Nacional, le serán remitidos inmediatamente para que continúe su trámite procesal”. (Subrayado y cursivas del Juzgado Nacional).

Con base a las consideraciones efectuadas anteriormente, se concluye que la competencia para conocer, en segundo grado de jurisdicción, de la presente causa, corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental. Así se decide.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, resolver el recurso de apelación formulado en fecha 17 de abril de 2015 y ratificado en fecha 12 de junio de 2015, por la ciudadana María Alejandra Hernández Varela, debidamente asistida por el abogado Dervis Núñez, previamente identificados, contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Siendo así, este Juzgado Nacional pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

En la presente causa, se verifica que el petitorio de la parte querellante quedó circunscrito a la reincorporación de la ciudadana María Alejandra Hernández al cargo que venía ocupando en la Corporación Merideña de Turismo, dado que a su decir, fue desincorporada de sus funciones sin que mediara procedimiento alguno, y en virtud de que, según la exposición de la parte querellada, su cargo fue otorgado sin que existiera la disponibilidad presupuestaria correspondiente.

En el mismo orden y dirección, la representación judicial de la parte querellante indicó que el iudex a quo al momento de emitir su decisión, incurrió en los vicios de error en la motivación, incongruencia negativa y silencio de prueba, al señalar, entre otras cosas, que; “[l]a Juzgadora a-quo procedió a establecer un hecho inexistente, en cuanto a la pretendida nulidad del concurso público por presunta inexistencia de recursos financieros de los cargos que fueron objeto de aquel, basado en la presunta legitimidad de [su] representada para ocupar el cargo Informador (sic) Turístico (sic), cuando el hecho cierto es, que lo debatido es la ilegalidad en cuanto a la desincorporación de [su] mandante del Registro de Asignación de Cargos y de la correspectiva nómina de personal en los términos expuestos en la querella, que ciertamente no fue analizada y valorada por la juzgadora”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[e]n efecto, la juzgadora valoró como cierto, el hecho alegado por la querellada, en cuanto a una supuesta insuficiencia presupuestaria del cargo objeto de concurso público, prescindiendo de los alegatos y pruebas de [su] representada”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).
Que, “(…) detenerse solamente a juzgar un hecho, concretamente el de la presunta ausencia de financiamiento en comento, prescindiendo de los demás hechos alegados y probados, sobre la base o argumento de lo alegado exclusivamente por la demandada, sin analizar y valorar los hechos alegados y probados por [su] poderdante, refleja la falta o carencia de parte de la Jueza a quo, de los razonamientos críticos, valorativos y lógicos que debió plasmar en el contenido de la sentencia apelada”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[e]n efecto, hay ausencia de razonamiento crítico, pues es sabido que la pretendida falta de presupuesto alegada por la querellada fue posterior al llamado y celebración del concurso público, todo lo cual se evidencia meridianamente de las actuaciones que comprenden el presente expediente”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “[h]ay una ausencia absoluta de razonamiento valorativo, dado que la Juzgadora a quo, se abstuvo de valorar las pruebas contenidas en autos, pues se limitó sólo a apreciar erróneamente, que el recurso funcionarial era improcedente como consecuencia de la pretendida falta de presupuesto para el cargo objeto del concurso (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Que, “(…) se concluye que la sentenciadora no cumplió con el deber imperativo que deviene del ordinal 4 del artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que su labor se limitó a exponer unos razonamientos superficiales y sobreentendidos, que hacen que el fallo recurrido esté afectado del vicio de errónea motivación y en consecuencia tales motivos deben ser calificados como jurídicamente inexistentes y así pid[ió] se declare (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

En tal sentido, verificado que el argumento principal esgrimido por el recurrente en su escrito de apelación es la incongruencia del fallo, resulta menester analizar en primer lugar la figura de la incongruencia negativa, tal como ha sido alegada por la parte querellante. Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia, al señalar lo siguiente:

“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Destacado de la Sala).

A partir de la disposición jurisprudencial parcialmente transcrita se colige que, el vicio de incongruencia en el fallo se produce cuando el Juez de la causa modifica los términos en los cuales quedó planteada la controversia, no se limita a resolver lo pretendido por las partes, o cuando no resuelve sobre alguna de las pretensiones o defensas expuestas por las partes.

En el caso de marras, se verifica que la controversia planteada en sede judicial quedó circunscrita a determinar si se materializó o no una vía de hecho por parte de la Administración, al desincorporar a la ciudadana María Alejandra Hernández del registro de asignación de cargos y de la nómina del personal fijo de la Corporación Merideña de Turismo, esto es la labor jurisdiccional del a quo debió limitarse a determinar si la destitución de la funcionaria resultó ajustada a derecho y con la debida sujeción a las garantías que implica el debido proceso.

Ello así, en el pronunciamiento que el iudex a quo emitió respecto a la ausencia del procedimiento (folio 210 de la pieza principal del expediente judicial), señaló expresamente lo siguiente:

“En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO, previo a la desincorporación en el registro de asignación de cargos y la nómina de personal fijo de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que haya brindado la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo, por lo que, en principio, tal circunstancia podría resultar suficiente para declarar la nulidad de la vía de hecho denunciada”. (Mayúsculas y negritas en el original).

De la misma forma, estableció los motivos por los cuales su pronunciamiento fue más allá de solamente constatar la ausencia de un procedimiento administrativo previo (folio 210 de la pieza principal del expediente judicial) al decir:

“No obstante, debe advertir esta Juzgadora que una decisión que anule la vía de hecho denunciada basada en razones procesales o formales no zanjaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la legitimidad de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, para ocupar el cargo de informador turístico.

Ahora bien, en el caso de análisis, si optase este Órgano Jurisdiccional por la emisión de una decisión de contenido formal, ni la recurrente ni la recurrida habrían obtenido decisión alguna acerca de la legitimidad de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, para ocupar el cargo de informador turístico. Esta situación, a entender de esta sentenciadora, no satisfaría el derecho constitucional a la tutela judicial, al menos en los términos en los cuales nuestro máximo intérprete de la Constitución concibe este derecho fundamental dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia que preconiza nuestra Constitución de 1999”. (Mayúsculas y negritas en el original).

En tal sentido, del análisis del contenido de la sentencia se desprende, que el Juzgado Superior emitió un pronunciamiento superfluo con respecto a los elementos de convicción que acreditan los hechos alegados por la parte querellante, e indicó además que, a partir de los alegatos presentados por la querellada, se verificaba la nulidad por inconstitucionalidad del concurso y la designación de la ciudadana.

Al respecto, este Juzgado Nacional considera necesario señalar que no era objeto de la presente controversia “la legitimidad de la ciudadana para ocupar el cargo de informador turístico”, ya que el concurso y subsiguiente designación, eran actos administrativos autónomos que, una vez firmes, gozaban de la presunción de legitimidad y, consecuentemente, de ejecutividad y ejecutoriedad. Aunado al hecho de que crearon, al menos en apariencia, derechos subjetivos a favor de la hoy parte querellante, y por ende, no debió el Juzgado Superior pronunciarse con respecto a la validez del acto que no era objeto de la querella. En consecuencia, determinado como ha sido la existencia del vicio de incongruencia en el fallo y consecuentemente la violación de la disposición contenida en el numeral 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdicente considera que lo ajustado en derecho es declarar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 244 eiusdem, esto es la nulidad del fallo. Así se decide.

Consecuentemente, en cuanto al resto de los vicios alegados resulta inoficioso e inoperante emitir un pronunciamiento al respecto, al haberse verificado la nulidad del fallo impugnado. Así se decide.

Ello así, este Juzgado Nacional al verificar el vicio en el que incurrió el iudex a quo al fundamentar su decisión en hechos que no eran objeto del controvertido de la presente querella, considera que lo ajustado a derecho es, ANULAR la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, conociendo del fondo del asunto, este Juzgado Nacional observa, a partir de la documentación consignada por la parte querellante conjuntamente con el libelo de la demanda, que la misma fue designada en el cargo de informador turístico adscrita a la Corporación Merideña de Turismo, mediante Resolución Nº 161, de fecha 3 de diciembre de 2012 (Vid. folios 7 al 9 del expediente judicial), y cumplió sus funciones hasta el día 8 de octubre de 2013, oportunidad en el cual fue desincorporada del registro de asignación de cargos y de la nómina del personal fijo de la Corporación Merideña de Turismo.

En tanto que, la parte querellada en su escrito de contestación alegó la excepción ilegalidad del acto, de acuerdo a lo establecido en la parte in fine del numeral 1, del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y presentó documentos administrativos con los cuales pretendía demostrar la ilegalidad del concurso y subsiguiente designación de la ciudadana.

En tal sentido, este Juzgado Nacional considera necesario recalcar las consideraciones hechas en el análisis de la procedencia del recurso de apelación ejercido por la parte querellante, en el sentido que no era objeto de la presente causa dilucidar la validez del concurso o de la designación de la funcionaria, sino determinar si se cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido para desincorporarla de su cargo, razón por la cual resultan impertinentes los medios probatorios consignados a los efectos de determinar “la legitimidad de la ciudadana para ocupar el cargo de informador turístico”. Así se decide.

En este orden de ideas, la oposición por vía de excepción, de la ilegalidad del acto administrativo alegada por la parte querellada y prevista en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mencionado ut supra, así como su ámbito de aplicación ha sido limitada progresivamente en virtud del propio carácter excepcional que ostenta dicha figura, ello así en los términos plasmados en la sentencia Nº 01037, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de octubre de 2010, (caso: Janne Josefina Pánico de Jiménez), en la que se señala:
“Expuestos los argumentos anteriores se observa que la parte demandada opuso la excepción de ilegalidad de los Acuerdos números 499-00 y 046-02, ya referidos, con fundamento en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.942 del 20 de mayo de 2004, antes vigente; y que se reproduce en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451 de fecha 22 de junio de 2010. Dicha norma disponía que:

“...(Omissis) Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales... (omissis)”.

Ahora bien, en lo atinente a peticiones como la señalada, ya la Sala se ha pronunciado al analizarlas a la luz de lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema, dispositivo que configura un precedente del artículo parcialmente transcrito. En este orden de ideas, expresó que:

“(Omissis)...ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tal y como se desprende de la norma arriba transcrita, que la figura de la excepción de ilegalidad no constituye una acción autónoma, sino que la misma procede cuando un acto administrativo de efectos particulares ha quedado definitivamente firme en sede administrativa y luego se pretende su ejecución por vía judicial; es decir, es una oposición que se interpone en un proceso ya incoado, como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas firmes.

Más aun, incluso esta Sala en su desarrollo jurisprudencial sobre el tema ha venido restringiendo cada vez más esta figura excepcional, estableciendo no sólo la imposibilidad de alegarla por vía principal, sino además, estableciendo que esta excepción sólo puede ser opuesta por vía incidental dentro del marco de recursos contencioso-administrativos de nulidad de actos de efectos particulares. (Vid Sentencia de la SPA del 11 de junio de 1998).” Sentencia No. 01802, publicada el 20 de noviembre de 2003. (Destacado de la Sala).

De lo indicado en la anterior decisión, se colige que la figura bajo estudio sólo sería procedente si el caso de autos versara sobre la ejecución judicial de actuaciones administrativas que han quedado firmes.

A este razonamiento habrá que añadir que la pretensión de nulidad de un acto de efectos particulares emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara, no puede plantearse por vía incidental en un juicio que ha tenido lugar en virtud de la interposición de una demanda. Al respecto, es de capital importancia recordar que es a la propia Administración Municipal, en ejercicio de su potestad de autotutela, a la que corresponde corregir los actos dictados por ella que resulten afectados de nulidad absoluta, previa participación de las partes interesadas a fin de que concurran a hacer valer sus derechos; quedando siempre a salvo para éstos la posibilidad de requerir por la vía del contencioso administrativo, el examen de la legalidad de tales actos”. (Negritas en el original, subrayado de este Juzgado Nacional).

De lo cual se colige que la figura analizada resulta procedente únicamente en los casos en los cuales se solicite la ejecución judicial de actos administrativos firmes, y el administrado oponga dicha excepción de forma incidental, en el marco de un recurso contencioso administrativo de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares.

Por ende, en el presente caso, dado que fue opuesta por la Administración y no por el administrado, en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial mediante el cual pretende impugnar la alegada vía de hecho, la excepción de ilegalidad resulta inaplicable. En tal sentido, se observa que la Administración goza de la potestad de autotutela que le permite corregir cualquier acto que considerare nulo, con estricto apego al procedimiento legalmente establecido, y consecuentemente, la participación de las partes interesadas a los fines de resguardar sus derechos, resultando improcedente la solicitud de declaratoria de nulidad en la presente causa, dado que no era el objeto de la querella. Así se declara.

Así las cosas, se verifica que en el caso de autos, no podía declararse la nulidad del acto administrativo firme, dejarse sin efecto el concurso y la subsiguiente designación de la ciudadana, hoy parte querellante, sin cumplir primero con el procedimiento administrativo correspondiente a los fines de preservar todas las garantías procesales previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás normas adjetivas y sustantivas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso en concreto.
Ello así, verificado el carácter funcionarial del que gozaba la ciudadana, según se desprende de la Resolución Nº 161, publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria del estado Mérida, de fecha 3 de diciembre de 2012 y, dado que no consta en autos el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para la desincorporación de la funcionaria del cargo que venía ocupando, o del procedimiento para la revocatoria del concurso público y subsiguiente designación, resulta procedente la solicitud de restitución de la situación jurídica infringida. Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Nacional al haber analizado los argumentos presentados y el contenido de los elementos probatorios consignados por la parte querellante, verifica que se incumplió con el procedimiento administrativo para la desincorporación de la querellante, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada Sonia del Carmen Uzcátegui de Bermúdez, actuando como apoderada judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, ambas plenamente identificadas en autos, en contra de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR). Así se declara.

Consecuentemente, se ORDENA a la Corporación Merideña de Turismo la reincorporación de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, titular de la cédula de identidad Nº 11.953.650, en el cargo que venía ocupando y el pago, a modo indemnizatorio, de los sueldos y demás remuneraciones dejados de percibir, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento de la desincorporacion de su cargo, 8 de octubre de 2013, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución de la presente decisión, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se incluya la indexación de la suma adeudada, según lo establecido en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de mayo de 2014, causa N° 14-0218, caso: Mayerling del Carmen Castellano Zárraga, calculada desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el auto que declare firme la sentencia de mérito. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2015, por la ciudadana María Alejandra Hernández, debidamente asistida por el abogado Derviz Núñez, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la abogada Sonia del Carmen Uzcátegui de Bermúdez, actuando como apoderada judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, ambas plenamente identificadas en autos, en contra de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR).

2) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2015, por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ, debidamente asistida por el abogado Derviz Núñez, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

3) Se ANULA el fallo dictado en fecha 13 de abril de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

4) CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Sonia del Carmen Uzcátegui de Bermúdez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 135.694, actuando como apoderada judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ VARELA, en contra de la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR).

5) Se ORDENA a la parte querellada la reincorporación de la ciudadana en el cargo que venía ocupando y el pago, a modo indemnizatorio, de los sueldos y demás remuneraciones dejados de percibir, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento de la desincorporacion de su cargo, 8 de octubre de 2013, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución de la presente decisión, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se incluya la indexación de la suma adeudada, calculada desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el auto que declare firme el fallo y ordene su ejecución.

6) Se ORDENA notificar a las partes la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Procurador General del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo a los ________ (____) días del mes de ______________ de dos mil diecinueve (2019).

Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

La Jueza Presidenta,

Perla Rodríguez Chávez
La Jueza Vicepresidenta

María Elena Cruz Faría
Ponente
La Jueza Nacional,

Sindra del Valle Mata Mata
La Secretaria Temporal,

María Elena Ferrer

Asunto Nº VP31-R-2016-000809
MCF/mpm/ccg/kfv.

En fecha ________________________ (_______) de _________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) ______________________________________ (_______), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

La Secretaria Temporal,

María Elena Ferrer

Asunto Nº VP31-R-2016-000809