EXP. Nº 2019-0000001_______________________________________________
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO
DEMANDANTE: ÁNGEL ELÍAS OVIEDO BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.017.721, domiciliado en el municipio Cabimas, estado Zulia._______________________________________________
ABOGADO ASISTENTE: Audrey Gelvis, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.678.____________________________________________________________
DEMANDADA-RECURRENTE: ANA MARÍA SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.892.700, domiciliada en el municipio Cabimas, estado Zulia._______________________________________________
APODERADOS JUDICIALES: Carlos Alberto Morles Quintero, Yaritza Mileidi Lunar Briceño y Jacquelinne Silva Fernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 34.558, 157.703 y 31.814, respectivamente._______________________
ADOLESCENTE nacida en fecha 27/10/2003._____________________________
MOTIVO: Apelación en pieza de medidas por negativa de decreto._____________
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 3 de mayo de 2019, en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra auto de fecha 11 de febrero de 2019, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, mediante la cual negó decreto de medida provisional en juicio de partición y liquidación de comunidad concubinaria incoado por el ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO BRACHO contra la ciudadana ANA MARÍA SALAS, en la que aparece involucrada su hija, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)._____________
En fecha 14 de mayo de 2019 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia y en la misma fecha se dictó en forma oral el dispositivo del fallo; estando dentro de la oportunidad para publicar el fallo en extenso, se hace en los siguientes términos:_______________
Al asumir la competencia de este Tribunal Superior por constituir la alzada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, cuya Juez dictó el auto apelado, se pasa a resolver el presente recurso en los siguientes términos:______________________________________
Consta en la pieza de medidas que la ciudadana ANA MARÍA SALAS, a través de su abogado asistente presentó escrito mediante el cual señala la existencia de juicio de partición de comunidad de gananciales interpuesta en su contra por el ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO ROMERO; que de la relación de pareja que mantuvo con el nombrado ciudadano procrearon una hija actualmente de 15 años de edad, domiciliada en la calle 40-E de la Urbanización Concordia, parroquia Carmen Herrera, municipio Cabimas, estado Zulia, siendo esta dirección la ubicación de la casa sobre la cual se solicita la partición de gananciales con ocasión a la unión que mantuvo con el padre de su hija y para demostrarlo acompaña copia certificada del acta de nacimiento._________________________
Seguidamente, destaca su pedimento como: “Solicitud de medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar mientras cumpla la mayoría de edad y por extensión hasta que culmine los estudios universitarios a favor de la adolescente…”, luego cita el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y alega que esta intervención de la adolescente a pesar de no haber sido oída, ella tiene interés en las resultas del juicio; destaca que la mujer separada y en proceso de disolución matrimonial se le otorga una medida de protección y puede continuar viviendo en la vivienda de uso familiar mediante autorización del Juez, y por ello es posible otorgar una medida cautelar a favor de la adolescente hasta que cumpla la mayoría de edad y en extensión a su favor hasta que culmine sus estudios universitarios, dado que debe privar el interés superior de los hijos comunes que se encuentren en custodia de la madre.
En cuanto a los requisitos de procedencia señala que, cursa demanda interpuesta por el ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO ROMERO, y que ha interpuesto esta solicitud de medida cautelar en defensa de los derechos constitucionales y legales de la adolescente, y en relación con el “Fomus boni iuris” refiere que se entiende como imprescindible de juricidad y de razón suficiente para llevar a la convicción del juez, sin necesidad de penetrar los intríngulis del mérito de la causa y mediante un proceso de cognición reducida, y el retardo en el juicio habrá de causar daños a esos derechos por hacer ilusoria la ejecución del fallo; que la apariencia de certeza del derecho reclamado debe ser suficiente para que el juez mediante ese conocimiento superficial anticipe la probabilidad de que en el proceso principal se decrete su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de medida, la posibilidad de que la sentencia definitiva niegue ese derecho. Para confirmar esta condición de existencia de la apariencia de un buen derecho, señala que existe el bien de uso familiar, que actualmente se encuentra domiciliada en el mismo la adolescente y está bajo la custodia de la mamá, que papá y mamá son propietarios y tienen el deber de protegerla en cuanto a su derecho a la vivienda.________________________________________________
En segundo lugar, señala que en cuanto al peligro en la mora conocido como “periculum in mora” son dos elementos integrantes de este presupuesto, que lo urgente es el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia judicial, cuando llegue, sea justa y eficaz; alega que existe un peligro eminente y mientras transcurra el proceso se debe asegurar las resultas del juicio ya que el peligro se encuentra demostrado con la continua amenaza del ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO ROMERO, de desalojar a su hija para realizar la venta del inmueble por tener interés en el producto de la venta, no siendo la primera vez que intenta despojarla de sus derechos.________________________
Seguidamente, indica que a fin de proteger a la adolescente solicita decretar “Medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar”, con fundamento en el artículo 191 del Código Civil aplicado supletoriamente, “quien en compañía de su madre habitará de forma provisional hasta que cumpla la mayoría de edad y en extensión de protección hasta que culmine los estudios universitarios bien tenga cursar la vivienda constituida ubicada en la Calle 40-E, Sector Urbanización Concordia, Parroquia Carmen Herrera de la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia (sic), objeto de la contienda principal”. Cita doctrina de la Sala de Casación Social, y señala que para demostrar la existencia de los extremos de procedencia invoca el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y promueve documentales que alega se encuentran acompañando el libelo de demanda, indicando que las reproduce y consistentes en documentos de propiedad del inmueble, copia de la cédula de identidad, copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente, constancia de residencia y constancia de estudios de la adolescente.____________________________________________
A la solicitud de medida provisional presentada por la parte demandada, en fecha 11 de febrero de 2019 el Tribunal de Juicio dicto auto mediante el cual se pronunció en los siguientes términos: “… Ahora bien, revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, observa este Tribunal, que con el pronunciamiento sobre el decreto de la medida cautelar provisional solicitada se estaría adelantando el criterio sobre el fondo del asunto, por lo que en consecuencia se niega el pedimento formulado.”.___________________________
Con estos antecedentes pasa esta alzada a resolver el recurso sometido a su conocimiento en alzada.______________________________________________
En el juicio de partición y liquidación de la comunidad concubinaria incoado por el ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO BRACHO contra la ciudadana ANA MARÍA SALAS, la antes nombrada ciudadana actuando en representación de su hija adolescente, solicitó por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, “Medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar”, y señala que: “quien en compañía de su madre habitara de forma provisional hasta que cumpla la mayoría de edad y en extensión de protección hasta que culmine los estudios universitarios bien tenga cursar la vivienda constituida ubicada en la Calle 40-E, Sector Urbanización Concordia, Parroquia Carmen Herrera de la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia (sic), objeto de la contienda principal”.______________
La referida solicitud de medida fue resuelta por auto de fecha 11 de febrero de 2019 en el que el a quo negó el decreto de “medida cautela provisional” (sic), decisión sobre la cual la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos y sobre el que recae la presente decisión luego de formalizado éste, recurso en el cual no hubo impugnación ni contradictorio de la parte contraria, y en la audiencia oral se pronunció la decisión de manera inmediata, y estando dentro del término de Ley se pasa a reproducir el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones:_____
Al respecto, en el escrito de formalización del recurso, la representación judicial de la recurrente para fundamentar el recurso indica que denuncia que el a quo “estableció incorrectamente una negativa del poder que le faculta a decretar medidas cautelares, con ello, el a quo violentó uno de los principios más relevantes para la toma de decisiones como es el interés superior de niños, niñas y adolescentes”; cita sentencia de la Sala Constitucional al respecto, refiere que la solicitud es procedente por llenar los extremos de ley y en una “línea desconcertante y sin mayores abundamientos lo negó sin algún argumento valido”; que la adolescente tiene sus derechos protegidos por la legislación y no pueden condenarla a una negativa ni apartarla “cuando las partes, papá y mamá, tienen deberes que cumplir, reconociendo que su propia madre no interpuso ninguna demanda”; que la apelada se aparta totalmente de la protección del menor.______
Entre otras cosas, alega que en cuanto al uso de la vivienda se desprende de las propias actas que es un solo inmueble a repartir entre padre y madre por la comunidad que se demanda, que en el inmueble habita desde siempre la adolescente y lo ha disfrutado hasta el presente en compañía de la madre quien mantiene su custodia, y negar la medida constituye a su juicio “una abierta denegación de justicia”._______________________________________________
En segundo lugar, denuncia: “la violación del artículo 177, literal i y m, 452, 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 191 del Código Civil e incluso, los propios principios generales del derecho universalmente reconocidos, para superar cualquier vacío legal que en su análisis pudiera observar, todo ello, con el objeto de no detenerse en el recto camino de la administración de justicia, a través de vías impregnadas de tutela judicial efectiva”; seguidamente, indica que en la solicitud de medida mencionó la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 9 de abril de 2018, en la cual resolvió sobre un caso análogo decretando medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, aplicado supletoriamente de conformidad con el artículo 452 de la Ley especial, en beneficio de los hijos menores de edad, que la juez hizo caso omiso al material jurisprudencial que la ilustraba sobre cuál debía ser su actuación, cometiendo violación grave de orden constitucional y legal en la apelada y razón pare que sea revocada; además de que tenía la facultad de actuar de oficio para decretar una medida cautelar en protección y no lo hizo, que sabe de la existencia de la adolescente y que existe un único inmueble donde la adolescente vive con la madre y eventualmente puede quedar sin una vivienda digna donde vivir, y el padre interpone la pretensión de derechos sobre el inmueble sin ofrecer una fórmula de solución ante el deber de ley.¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬_________________________________
El Tribunal Superior para decidir observa:_________________________________
En relación con lo anteriormente expresado, es oportuno indicar que si la sentenciadora estimó negar las medidas por cuanto “…estaría adelantando el criterio sobre el fondo del asunto, …” es a ello que se debía fundamentalmente referirse de conformidad con lo que prevé el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y, “…expresar concreta y razonadamente…” los motivos por los cuales no estuvo conforme con el auto apelado, y solo a plantear en alzada que cumplió los requisitos para decretar la medida solicitada, puesto que en el auto apelado no se realizó pronunciamiento alguno al respecto para negar lo solicitado._______________________________
Sin embargo, en el entendido que la formalización fue realizada en la no aplicación del artículo 466 y el supuesto abstracto de la norma contenida en el artículo 8 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta alzada tiene por formalizado el recurso y entra a pronunciarse sobre el auto apelado mediante el cual el a quo dictaminó que: “… Ahora bien, revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, observa este Tribunal, que con el pronunciamiento sobre el decreto de la medida cautelar provisional solicitada se estaría adelantando el criterio sobre el fondo del asunto, por lo que en consecuencia se niega el pedimento formulado.”.________________________
En primer lugar, es necesario precisar que de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia reiterada, el régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino solo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificadas, de las resultas del juicio._______________________
A mayor abundamiento en el caso sometido a la consideración de esta alzada, estima necesario precisar que en cuanto a los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares, la Sala de Casación ha señalado que:______________________________________________________________
(…). Es evidente que la recurrida, al abstenerse de dictar decisión en relación con la oposición formulada a la medida preventiva de enajenar y gravar, con base en que no es posible opinar sobre el valor probatorio del inmueble sobre el que se pretende el levantamiento de la medida, sin emitir opinión sobre el fondo del asunto, y que por ello “la incidencia deberá resolverse con la sentencia definitiva”, incurrió indudablemente en la omisión señalada por el formalizante, violando la regla que le impone el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, establecida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 12 eiusdem, porque no se atuvo a lo alegado y probado en autos (…)._____________________
Al respecto, la Sala en decisión de fecha 15 de julio de 1999, estableció el siguiente criterio que hoy se reitera:_____________________________________
“… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumusboni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento.
Es de advertir que de acuerdo con el citado fallo, ésta es cuestión superada hace mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta medidas preventivas se pronuncia sobre el fondo; en tanto que, de admitir tal postura implicaría eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva en particular.______
En este sentido, ha sido reiterada la jurisprudencia al indicar que el juez no puede abstenerse de dictar decisión bajo el argumento de que al hacerlo estaría pronunciándose sobre el fondo del asunto, como ha sucedido en el presente caso, pues omite una decisión expresa, positiva y precisa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.______________________________________________________
Pues bien, de acuerdo con lo que prevé el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso.” En cuyo caso en la fase cognoscitiva el juez debe atender lo referido a las instituciones familiares, en los demás casos como el que nos ocupa, establece la potestad al juzgador para que no quede burlada la pretensión, verificar el cumplimiento de los requisitos sobre la base de los elementos probatorios, las cuales podrá decretar sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; presupuestos que también coinciden con lo previsto en los artículos 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 585 del Código de Procedimiento Civil, normativa de aplicación supletoria en esta materia.__________________________________
En el mismo orden, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 dictada en expediente N° 00522, dejó sentado lo siguiente:___
Es deber, entonces, de todo juez, dar las razones de hecho y derecho que fundamenten su decisión, a fin de proteger a las partes de la arbitrariedad, con lo cual, a su vez, se permite su posterior control mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, con lo que se salvaguardan las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa.________________________________________________
Ahora bien, no escapan las decisiones proferidas dentro de una incidencia cautelar del deber de motivación, pues estas al igual que cualquier otra decisión debe cumplir con tal requisito. (…)._________
En consecuencia, al no dictaminar la juez del auto recurrido sobre la base de lo antes dicho, y simplemente determinar: “… que con el pronunciamiento sobre el decreto de la medida cautelar provisional solicitada se estaría adelantando el criterio sobre el fondo del asunto, por lo que en consecuencia se niega el pedimento formulado”; hace que el auto apelado sea nulo por carecer de los motivos de hecho y de derecho que exige el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, y así será dispuesto y corregido en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.____________________________
Decidido lo anterior, pasa esta alzada a pronunciarse sobre la medida solicitada por la progenitora de la adolescente, y sobre la base de lo expuesto en la formalización del presente recurso, por cuanto la representación judicial de la recurrente denunció: “la violación del artículo 177, literal i y m, 452, 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 191 del Código Civil e incluso, los propios principios generales del derecho universalmente reconocidos, para superar cualquier vacío legal que en su análisis pudiera observar, todo ello, con el objeto de no detenerse en el recto camino de la administración de justicia, a través de vías impregnadas de tutela judicial efectiva”; en cuanto a la violación de los literales i) y m) del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por su no aplicación, se desestima lo alegado por cuanto la referida norma no contiene los citados literales a los que alude la recurrente. Así se decide.______________________________
Ahora bien, en el aspecto indicado por la recurrente en relación a la violación de la no aplicación del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 191 del Código Civil, los propios principios generales del derecho universalmente reconocidos, para superar cualquier vacío legal que en su análisis pudiera observar, esta alzada luego de su estudio, pasa a decidir bajo la siguiente argumentación:__________________________________
Como ha quedado escrito con anterioridad, en la solicitud de medida provisional la madre de la adolescente, solicita “Medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar”, con fundamento en el artículo 191 del Código Civil aplicado supletoriamente, “quien en compañía de su madre habitara de forma provisional hasta que cumpla la mayoría de edad y en extensión de protección hasta que culmine los estudios universitarios bien tenga cursar la vivienda”, estima que cumple con los requisitos de procedencia y promueve pruebas documentales que rielan en la pieza principal._________________________________________
Al respecto, de conformidad con lo que prevé el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a diferencia de las medidas preventivas que puedan decretarse a solicitud de parte o de oficio, en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de la citada Ley, las medidas “…procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)”. Es decir, que al respecto se establece que la parte que pretenda el decreto de una medida provisional, deberá aportar elementos probatorios como soporte a la medida requerida._________________________________________
En este sentido, es de advertir que las medidas provisionales comprendidas en el artículo 191 del Código Civil, norma a la cual alude la representación judicial de la recurrente como fundamento para el decreto de la medida solicitada, es una norma que tiene carácter facultativo en los procesos de divorcio o de separación de cuerpos, lo cual también aplica por doctrina jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional a los juicios de concubinato o unión estable de hecho, a fin de que en atención a las necesidades o circunstancias, tendrá preferencia de continuar habitando el inmueble que le servía de alojamiento común, el cónyuge a quien se confíe la custodia de los hijos, mientras dure el juicio, son muy diferente al de autos, puesto que la medida está solicitada en una acción propuesta por partición y liquidación de bienes de la comunidad concubinaria._______________
En el entendido que a juicio de esta alzada, no aplica la supletoriedad de la referida norma, por cuanto se opone a lo previsto en el articulo 466 de la Ley Especial, ya que el artículo 191 de la norma sustantiva, por el carácter facultativo que en ella impera, para resolver sobre las medidas provisionales el juez actúa guiado por su prudente arbitrio, ya que para ordenar las medidas con fundamento en éste artículo (191 Código Civil) no requiere la existencia de indicios o presunciones graves del “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo0 y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”, tal como lo prevé el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.__________________________________________
Dicho lo anterior, en el entendido que el decreto de medidas y de tutela instrumental supone un análisis probatorio, de estar llenos los extremos de Ley, el Tribunal deberá acordarla de acuerdo con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando se verifiquen de forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, esto es: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 2) La presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama (fumusboni iuris); si faltaren esos dos elementos de convicción, deberá negarse lo solicitado por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en la referida norma.____________________________________________________________
Pues bien, de la formulación de la solicitud de medida provisional, se observa que su petición se basa en la posible existencia de peligro eminente que mientras transcurra el juicio existe “la amenaza del ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO ROMERO” y manifiesta la continua amenaza del mencionado ciudadano “de desalojar” a la adolescente “para realizar la venta del inmueble por tener interés en el producto de la misma e incluso no es la primera vez que intenta despojarla de sus derechos”.______________________________________________________
En este sentido, asume esta alzada según consta en la pieza principal copia de documento registrado en fecha 8 de enero de 2008 bajo el N° 07, Protocolo Primero, Tomo 02, Primer Trimestre de ese año, por mejoras realizadas por el ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO a la vivienda relacionada con el inmueble determinado en la solicitud, y en el cual consta que está registrado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar, en fecha 7 de diciembre de 2006, bajo el N° 39, Tomo 17, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de ese año, ubicado en la calle Occidental, Urbanización Concordia, parroquia Carmen Herrera, municipio Cabimas del estado Zulia, cuyas demás determinaciones constan en el referido documento; instrumento del cual se infiere el derecho que se reclama, y la presunción grave de esta circunstancia que ante el proceso que se ventila en lo principal, el inmueble podrá ser objeto de alguna medida en particular que conlleve hasta la desocupación del inmueble, por tanto se cumple ésta condición con la expectativa del derecho reclamado._______________________________________________
En cuanto al requisito de procedencia referido a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, bajo la perspectiva que en el caso de autos implica una condición propia del derecho que tiene la adolescente involucrada en este proceso, deviene en la posibilidad de que ambos progenitores no puedan cumplir mientras dure el juicio, con el derecho que la niña tiene a tener un nivel de vida adecuado y vivir en una vivienda digna a cuyo cargo están obligados ambos progenitores, puesto que uno de los contenidos de la obligación de manutención para con los hijos está comprendido lo relativo a la habitación de los hijos (art. 365 LOPNNA), aunado al hecho de que en esta clase de juicios la parte actora solo tiene una expectativa de derecho, aspecto éste que puede o no materializarse en la sentencia definitiva.__________________________________
Ahora bien, como quiera que la solicitud de medida obra sobre en el pedimento formulado como: “Medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar”, con fundamento en el artículo 191 del Código Civil aplicado supletoriamente, “quien en compañía de su madre habitara de forma provisional hasta que cumpla la mayoría de edad y en extensión de protección hasta que culmine los estudios universitarios bien tenga cursar la vivienda”, es necesario traer a colación sentencia dictada por la Sala Constitucional bajo el N° 2.371 de fecha 9 de octubre de 2002, mediante la cual en relación con la vivienda estableció lo siguiente:________________________________________________
De tal manera que, disfrutar de una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, conjuntamente con otros factores, como son la alimentación nutritiva y adecuada, vestido apropiado al clima, con acceso a los servicios públicos esenciales constituyen atributos del derecho de los niños y adolescentes a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, de acuerdo a la norma contenida en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; cuyo disfrute pleno y efectivo debe ser garantizado por los padres, representantes o responsables, dentro de sus posibilidades y medios económicos, así como su satisfacción debe ser asegurada por el Estado.________________________________
Estando el disfrute de una vivienda digna comprendida, entonces, en la prestación alimentaria; los padres se encuentran obligados a proveer de la misma, tal como fue señalado por la decisión consultada, en cuyo contenido estableció que “...la obligación alimentaria comprende varios rubros, entre ellos la vivienda;_______
(…).____________________________________________________
Por su parte, la doctrina patria en cuanto a la procedibilidad de los requisitos para dictar las medidas cautelares, señala lo siguiente:__________________________
(…). Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).____________________________
En este contexto, por tratarse el presente asunto de una solicitud de: “Medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar”, con fundamento en el artículo 191 del Código Civil aplicado supletoriamente, “quien en compañía de su madre habitara de forma provisional hasta que cumpla la mayoría de edad y en extensión de protección hasta que culmine los estudios universitarios bien tenga cursar la vivienda”, a juicio de esta alzada no aplica la jurisprudencia invocada por la representación judicial del solicitante, así como no aplica el citado artículo 191 como fundamento de su petición, puesto que se está en presencia de un juicio de partición de comunidad de gananciales y no un juicio de divorcio a lo cual se contrae la referida norma y la jurisprudencia que trajo a colación el solicitante.____
Ahora bien, es de advertir que en el presente caso por cuanto están involucrados los derechos de la hija habida entre las partes involucradas en el juicio principal, una adolescente sujeto de derecho y a la protección especial como está previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya preponderancia estriba en el interés superior del niño, niña y adolescente, estima esta alzada pertinente traer a colación el contenido y alcance del artículo 8 de la referida Ley especial, el cual establece que:__________________________________________________
Artículo 8. Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes
El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.____________
Parágrafo Primero. Para determinar el Interés Superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:___
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.________________
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes._____________________
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.____________
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.____________
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.____________________________________
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros._______
Es claro que del contenido de la citada norma se despliega que este principio ordena asegurar el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, lo que implica que por mandato constitucional (art. 78 CRBV) es deber del juez el aseguramiento de ello para que el ejercicio del derecho tutelado se haga lo menos gravoso posible. En este sentido, es necesario añadir lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 1917 de fecha 14 de julio de 2003, al dejar establecido que es el interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado, y señala que:________________________
Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social._______
En tal sentido, en atención a la norma indicada y la doctrina jurisprudencial que ha venido desarrollando la Sala Constitucional respecto al interés superior del niño, en los casos que involucren niños, niñas y adolescentes, la decisión que se dicte debe influir en la esfera jurídica de ellos como sujetos de protección especial en función de ese interés superior el cual debe asegurarse con prioridad absoluta, criterio que también lo ha desarrollado la Sala de Casación Social en sentencia N° 0273 de fecha 9 de abril de 2018._______________________________________
En el presente caso, la progenitora de la niña solicita: “Medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar”, con fundamento en el artículo 191 del Código Civil aplicado supletoriamente, “quien en compañía de su madre habitara de forma provisional hasta que cumpla la mayoría de edad y en extensión de protección hasta que culmine los estudios universitarios bien tenga cursar la vivienda”. En este sentido, de acuerdo con lo antes dicho, es evidente que, el poder cautelar en materia de niños, niñas y adolescentes debe obrar en función de su interés superior, y en casos como el que se viene analizando, previo al examen de la concurrencia de los requisitos de procedibilidad para decretar medidas provisionales, cumplidos éstos es necesario el decreto de la medida provisional solicitada para evitar un daño mayor o de peligro que atente contra el disfrute efectivo de la adolescente de una habitación o vivienda digna, mientras dure el juicio principal.________________________________________________
Como quiera que al estar llenos los extremos legales, es de advertir que además de las características que la medida conlleva como es la instrumentalidad y la provisoriedad las cuales han sido señaladas por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 3 de abril de 2003, en cuanto los efectos que produce el decreto y ejecución de medidas cautelares como tal no son cosa juzgada material y decretarla no conlleva un prejuzgamiento del juez sobre lo principal, sino la observación y análisis que prevé la Ley para decretarlas, y se asume que en casos como el presente, al igual que en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable de hecho, “se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes” como lo dejó sentado la Sala Constitucional en sentencia dictada en el expediente N° 04-3301 de fecha 15 de junio de 2005._______________________
En consecuencia, sobre la base de las razones de hecho y de derecho antes dichas y la argumentación que antecede, considera esta superioridad que en el presente caso está demostrado mediante prueba fehaciente, la constitución de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama, puesto que corresponde a ambos progenitores todo lo relativo además del sustento y otros contenidos, la vivienda o habitación requerida por los hijos, con fundamento en los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llenos como están los extremos que prevé el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 8, 30 y 365 eiusdem, esta alzada en atención al principio del interés superior estatuido en el artículo 78 de la Constitución y 8 de la Ley especial, aplicados al caso concreto decreta la medida cautelar solicitada con carácter provisional de uso de la vivienda y su permanencia a favor de la adolescente y la madre custodia, mientras se decide el juicio principal, en el inmueble que sirve de vivienda a la adolescente, ubicado en la calle 40-E de la Urbanización Concordia, parroquia Carmen Herrera, municipio Cabimas, estado Zulia, mientras dure el juicio principal, con la advertencia al a quo que en la sentencia definitiva deberá pronunciarse al respecto. Así se declara._________________________________
Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ANA MARÍA SALAS. 2) NULO el auto de fecha 11 de febrero de 2019 dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, mediante el cual negó el decreto de medidas formulado en pieza de medidas en juicio de liquidación y partición de bienes de la comunidad concubinaria propuesto por el ciudadano ÁNGEL ELÍAS OVIEDO BRACHO contra la ciudadana ANA MARÍA SALAS. 3) DECRETA la medida cautelar solicitada por la parte demandada, y con carácter provisional se mantiene a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en el uso y disfrute de la vivienda a favor de la adolescente y la madre custodia, mientras se decide el juicio principal, en el inmueble ubicado en la calle 40-E, sector Urbanización Concordia, parroquia Carmen Herrera, municipio Cabimas del estado Zulia, según consta en documento registrado por ante el Registro Público de los municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del estado Zulia, bajo el N° 07, Protocolo Primero, Tomo 02, Primer Trimestre del año 2008. 4) CONDENA en costas a la parte actora por ser un recurso que ha prosperado a favor de la demandada.____________________________________
___________________PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE_____________________
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior._____________
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de junio de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.________________________________________________________
La Juez Superior,
OLGA M. RUIZ AGUIRRE
La Secretaria,
AARONY L. RÍOS SUÁREZ
En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° 008 en el Libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil diecinueve (2019). La Secretaria,
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