REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de Julio de 2019
208º y 159º
CASO: VP03-R-2019-000239
Decisión No. 190-2019
I PONENCIA DEL JUEZ NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Visto los recursos de apelación de autos presentados, interpuesto el primero por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo (18°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANGEL JUVENTINO FERNANDEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V- 11.860.512 y el segundo por los profesionales en el derecho RAFAEL SEGUNDO CARVAJAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nr 162.473, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO ARMANDO URDANETA MARTINEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.206.218, ambos ejercidos contra de la decisión Nro. 250-2019 dictada en fecha 30 de Mayo de 2019 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos decretó: “…PRIMERO: La aprehensión por flagrancia de los imputados de autos por ser autores o participes, en la presunta comisión de los delitos de peculado doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción, sustracción de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 121 de la ley para el desarme control de armas y municiones y el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. SEGUNDO: La medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 de artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, en contra de los encartados de autos. TERCERO: se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica, en cuanto se fundamentan en hechos que deben ser esclarecidos en la investigación…”.
Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 12 de Julio de 2019, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a el Juez Profesional NISBETH KAROLA MOYEDA FONSE, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En este sentido, en fecha 15 de Julio de 2019, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:
II
DE LOS RECURSOS PRESENTADOS
El primero interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo (18°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANGEL JUVENTINO FERNANDEZ GARCIA, inició el recurso de apelación esgrimiendo que la decisión dictada no cumple con los extremos de ley establecidos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando que esta privación de libertad solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso.
Asimismo estimó que en el presente caso la medida resulta excesiva considerando el principio de proporcionalidad, además de no configurarse el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad. Concluye solicitando sea declarado con lugar el presente recurso y se revoque la decisión recurrida.
El segundo recurso de apelación ejercido por los profesionales en el derecho RAFAEL SEGUNDO CARVAJAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nr 162.473, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO ARMANDO URDANETA MARTINEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.206.218, señala que se imputaron erróneamente los tipos penales señalados en la recurrida, y a su consideración no son aplicables en el presenta caso por los hechos suscitados, de manera que manifiesta la recurrida incurre en la errónea aplicación de los artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y articulo 54 de la ley contra la corrupción. Solicita la defensa sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Determinadas las denuncias de los recurrentes, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre bajo la persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.
En consecuencia, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión Nro. 250-2019 dictada en fecha 30 de Mayo de 2019 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, PRIMERO: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción, Sustracción de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 121 de la ley para el desarme control de armas y municiones y el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Ángel Juventino Fernández García, titular de la cedula de identidad V-11.860.512, Jean Paúl Roca Martínez, titular de la cedula de identidad V-12.948.971, Francisco Armando Urdaneta Martínez, titular de la cedula de identidad V-14.206.218, son autores o participe, en la comisión de los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción, Sustracción de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 121 de la ley para el desarme control de armas y municiones y el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. SEGUNDO: Que existen fundados elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Penal: de fecha 27 de Mayo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur la Cañada de Urdaneta, donde los funcionarios dejan constancia de la siguiente actuación: de esta misma fecha encontrándose en labores de servicio de las instalaciones de ese despacho y prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura alfanumérica K-19-0381-00807, iniciada por esta oficina por la comisión de uno de los delitos contra la cosa publica, específicamente resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en la ley orgánica contra el desarme, control de armas y municiones, luego de vista, leída y analizada el acta de investigación penal suscrita por el detective José Salón en fecha 26-05-2019, a las 08:40 horas de la noche y acta de inspección técnica de sitio de suceso, numero 0196-19 de fecha 26-05-2019 alas 7:00 horas de la noche, logre percatarme que hubo un error involuntario por los funcionarios antes mencionados al momento de describir la evidencia que se describe de la siguiente manera, un (01) arma de fuego tipo pistola, marca SIG pro, calibre 9MM, modelo 2009, serial SP0056011, contentiva en su anima de cañón de una munición en su estado original, provista de sus respectivo cargador, quedando descrita plenamente en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero P-0339-19, de fecha 26-05-2019 no se dejo constancia que dicha arma presenta en su parte lateral, específicamente en la corredera se logra leer poli Maracaibo, por lo que se presume que dicha arma sea orgánica y perteneciente a la policía municipal de Maracaibo, inserta en el folio dos (02) de la presente causa con su reseña fotográfica en el folio tres (03) de la presente causa. 2.- Acta de Investigación penal: de fecha 27 de Mayo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur la Cañada de Urdaneta, “en esta misma fecha, encontrándome en mis labores de servicio en las instalaciones de este despacho y prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura alfanumérica K-19-0381-00807, iniciando por la comisión de uno de los delitos contra el código penal, el detective Ricardo Osorio abordo un vehiculo particular hacia la siguiente dirección: centro de coordinación policial principal de la policía municipal de Maracaibo, ubicado en la vereda de lago, avenida 2 el milagro, parroquia santa lucia, municipio Maracaibo, Estado Zulia, a fin de policial mediante oficio numero 0419-19 de fecha 27-05-2019, datos filiatorios del encargado del parque de armas. Relación de las armas existentes en dicho parque, copias fotostáticas del libro del parque de armas desde el día 01-05-2019 hasta la presente fecha, igual indicar a quien se encuentra asignada el arma de fuego tipo pistola marca SIG PRO, calibre 9MM, serial SP0056011 e indicar el estatus de la misma, inserta al folio cuatro (04) de la presente causa. 3.- Acta de Investigación penal: de fecha 28 de Mayo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur la Cañada de Urdaneta, “en esta misma fecha, encontrándome en mis labores de servicio en las instalaciones de este despacho y prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura alfanumérica K-19-0381-00807, iniciando por la comisión de uno de los delitos contra el código penal y se presento una comisión de la policía municipal de Maracaibo (polimaracaibo) intregada por funcionarios, trayendo consigo la información requerida mediante oficio numero 0419-19 de fecha 27-05-2019, asimismo trayendo en calidad de investigados a los funcionarios Ángel Juventino Fernández García, titular de la cedula de identidad V-11.860.512, Jean Paúl Roca Martínez, titular de la cedula de identidad V-12.948.971, Francisco Armando Urdaneta Martínez, titular de la cedula de identidad V-14.206.218, ya que estos presuntamente son los responsables del paradero del arma de fuego orgánica tipo pistola marca SIG PRO, calibre 9MM, serial SP0056011, por cuanto se encontraban de guardia los días 09-02-2019 y 10-02-2019, donde fue retirada por ultima vez del parque dicha arma de fuego, desconociendo desde entonces el paradero del arma en mención. Inserta el folio seis (06) de la presente causa, asimismo Los funcionarios del Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, Dirección General el comisionario agregado Ricardo Lugo, anexa los datos filiatorios del coordinador del parque de armas y forma que no tiene averiguación administrativa , anexa la relación de armas existentes en el parque, remisión de copias fotostáticas del libro de parque de armas, incluyendo fechas desde el 01-05-2019 hasta la presente fecha, el arma de fuego tipo pistola, serial 56011, sigpro no se encuentra asignada, por lo cual se encontraba disponible para el uso ordinario de los servicios, el estatus del arma de fuego disponible, Inserta desde el folio siete (07) hasta el folio 171 de la presente causa; Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer a los ciudadanos Ángel Juventino Fernández García, titular de la cedula de identidad V-11.860.512, Jean Paúl Roca Martínez, titular de la cedula de identidad V-12.948.971, Francisco Armando Urdaneta Martínez, titular de la cedula de identidad V-14.206.218, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción, Sustracción de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 121 de la ley para el desarme control de armas y municiones y el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto que se les imponga a sus defendidos cualquiera de las medidas cautelares contenidas en el articulo 242 del código orgánico procesal penal en tanto que a juicio de este tribunal todas las defensas fundamentan sus solicitudes en hechos que deben ser esclarecidos en la investigación que apenas se comenzó. Y así se decide
Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que el Tribunal A quo, una vez escuchadas las partes procedió a verificar la concurrencia de los requisitos establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, a saber:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....”.
A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y las resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Por lo que esta Sala observa, a los efectos de verificar si la jueza analizó los requisitos de ley para decretar la medida de coerción personal de actas, que conforme al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida dejó constancia que se estaba en la presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrito para su persecución y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción, Sustracción de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 121 de la ley para el desarme control de armas y municiones y el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; con lo cual cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, conforme lo establece el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia, observa la a quo verificó de las actas los de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:
• Acta de Investigación Penal: de fecha 27 de Mayo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur la Cañada de Urdaneta.
• Acta de Investigación penal: de fecha 27 de Mayo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur la Cañada de Urdaneta.
• Acta de Investigación penal: de fecha 28 de Mayo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur la Cañada de Urdaneta.
En tal sentido, la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los imputados en autos en los delitos que se les atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos se consideraron suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Conforme a ello, se evidencia la suficiencia de elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de Audiencia de Presentación de Imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.
En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:
“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).
Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:
“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)
Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que evidentemente la pena a imponer atendiendo al principio de acumulación de las penas, supera los diez años, aunado a ello los imputados de autos en razón de la labor que realizan dentro de su respectiva institución policial se les facilita en gran manera la posibilidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad o en su defecto sustraerse del mismo.
En razón de lo anterior, esta Alzada ha constatado que la recurrida verificó cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Codigo Organico Procesal Penal para el decreto de cualquiera de las medidas de coerción personal, que en este caso, consideró que la más ajustada era la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad; por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no se configura la presunción de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad o que no se adecuan los hechos suscitados con la precalificación jurídica impuesta, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal.
Arguyó el defensor público EDUARDO PARRA que la medida decretada no era proporcional atendiendo a la gravedad del delito, sin embargo, es preciso resaltar que los hechos imputados versan sobre la presunta responsabilidad penal del ciudadano ANGEL JUVENTINO FERNANDEZ y dos funcionarios mas, en la sustracción del arma orgánica tipo pistola, marca SIG pro, calibre 9mm, serial SP0056011 del parque de armas de la Policía Municipal de Maracaibo, hechos que esta alzada conforme a las Políticas Estatales vigente, estima revestidos de gravedad, pues el Estado Venezolano ha regulado la tenencia y posesión de las armas de fuego, monopolizando todo lo concerniente a su uso, y es reprochable que dentro de las mismas Instituciones de Seguridad del Estado donde hay controles de asignación de armamento únicamente para garantizar el orden social, se permitan estas acciones, y los encargados del parque de armas no posean argumentos serios para explicar la desaparición de un arma bajo su custodia y deba el Estado iniciar una investigación penal para buscar una explicación a los mismos, y agotar todas las vías para la localización de esa arma, pues los usos y daños que puede producir un arma de fuego están debidamente documentados en la doctrina, mas aun si cae en manos inescrupulosas. Así pues se estima que este delito debe reputarse como grave por la magnitud del daño que puede causar al ser presuntamente cometido por funcionarios policiales activos, por lo que la medida decretada en esta fase ha sido proporcional.
Con respecto a la denuncia efectuada por el recurrente RAFAEL SEGUNDO CARVAJAL dirigida en atacar la precalificación jurídica, señalando que no es posible endilgarle a su defendido FRANCISCO ARMANDO URDANETA la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción, y el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en virtud de que su defendido no participó en la comisión de los hechos, en consecuencia a su juicio no se cumplen los elementos constitutivos del delito que fue invocado por la representante del Ministerio Público, y acogidos por la instancia. En razón de este punto de impugnación advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores.
Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada presuntamente por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Subrayado de la Sala).
Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.
En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:
“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(Subrayado de esta Alzada)
En el caso bajo estudio, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.
En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos presentados el primero por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo (18°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANGEL JUVENTINO FERNANDEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V- 11.860.512 y el segundo por los profesionales en el derecho RAFAEL SEGUNDO CARVAJAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nr 162.473, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO ARMANDO URDANETA MARTINEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.206.218, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 250-2019 dictada en fecha 30 de Mayo de 2019 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo (18°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANGEL JUVENTINO FERNANDEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V- 11.860.512.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales en el derecho RAFAEL SEGUNDO CARVAJAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nr 162.473, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO ARMANDO URDANETA MARTINEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.206.218.
TERCERO: CONFIRMA la decisión Nro. 250-2019 dictada en fecha 30 de Mayo de 2019 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Julio del año dos mil diecinueve. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES
MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente
LA SECRETARIA
ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. de la causa No. VP03-R-2019-000239
ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO
LA SECRETARIA