TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de Julio de 2019
208º y 159º

ASUNTO : VP03-R-2019-000274
Decisión No. 183-19.

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho CARLOS RAMÓN FUENMAYOR FERRER y JORGE LUIS URDANETA MONROY, actuando en carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Septuagésimo Quinto (75°) Nacional del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 25 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró: CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO a favor del penado LUIS EDUARDO ROJAS UZCÁTEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-25.437.698, hasta la siguiente dirección: Barrio Francisco de Miranda, primera vereda, casa S/N, Santa Bárbara de Barinas, detrás de la urbanización Las Colinas, parroquia Pedro Briceño Méndez, municipio Ezequiel Zamora, estado Barinas, de conformidad con los artículos 69 y 471 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 74 del Código Orgánico Penitenciario, y los artículos 19, 43, 83 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 20.06.2019, se dio cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA. La admisión del recurso se produjo el día 26.06.2019.

Así las cosas, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceden a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho Carlos Ramón Fuenmayor Ferrer y Jorge Luis Urdaneta Monroy actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Septuagésimo Quinto Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en régimen penitenciario y ejecución de sentencia, estableciendo las circunstancias de hecho en el presente caso, e inmediatamente alega las consideraciones de derecho que considera procedentes en el presente caso, señalando que no pudo verificarse en el expediente lo solicitado por el Ministerio Publico en la anterior audiencia de fecha 12 de Diciembre de 2018, como lo fue que no existía en el mismo informes medico en los cuales se determinara las patologías que manifestó el informe médico forense, así como tampoco constancia de que recibía los retrovirales, ni control de seguimiento de tuberculosis y hepatitis.

En este sentido, esgrime el recurrente que lo procedente a derecho en el presente caso era fijar una nueva audiencia donde estuviese presente el Ministerio Publico para valorar nuevas circunstancias con respecto a declarar o no la medida. Concluye solicitando sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la decisión recurrida.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión de fecha 25 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó cambio de sitio de reclusión al penado de autos, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 69 y 471 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Penitenciario y los artículos 19, 43, 83 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es necesario revisar el contenido de la decisión recurrida, con el objeto de verificar las razones que dieron lugar a la decisión emitida, en la cual se estableció lo siguiente:

“…MOTIVACIÓN INTERLOCUTORIA.-

DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:
Dispone el Artículo 69 del texto adjetivo penal: …omissis…
Asimismo, el Artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, indica en relación a la Competencia que: …omissis…
El Artículo 75 del Código Orgánico Penitenciario: …omissis…
Artículo 19 Constitucional: …omissis…
Artículo 43 Constitucional: …omissis…
Artículo 83 Constitucional: ….omissis…
Artículo 272 Constitucional: …omissis…
DEL CONTENIDO DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ENTRE LAS PARTES PROCESALES CON PRESENCIA DEL MEDICO FORENSE:
“…………….se le concede la palabra a la MEDICO FORENSE, medico forense DRA. LORENA LORUSSO, quien entre otras cosas manifestó: En revisión del estado de salud de dicho ciudadano que fue valorado en Medicatura Forense de San Carlos del Zulia, se verifica y se conforma que el ciudadano presenta un estado de cuidados encontrándose con enfermedad grave como lo es el síndrome de inmunodeficiencia adquirida HIV positiva activo y dicha enfermedad toma órganos vitales como lo es hígado causando hepatitis fulminantes, asimismo síndrome diarreico, y síndrome febril prolongado agudo, sintomatología de tuberculosis pulmonar activa, todas las enfermedades es un fallido multiorgánico del sistema inmunológico, aunque reciba tratamiento antiretrovirales para la enfermedad sida, no va a responder y mejorar su condición clínica, por lo tanto se encuentra de enfermedad grave en una fase terminal que en poco tiempo llegara a la muerte…así mismo con la presencia del fiscal, ABG. CARLOS FUENMAYOR, quien expuso: “De la revisión exhaustiva de la causa, se desprende que no se evidencia el control que debe llevar el privado de libertad con dicha enfermedad, por lo que se le solicito a la ciudadana ordene el ingreso del privado de libertad a un centro asistencia una vez mas, así como la incorporación del programa de VIH, igualmente se le solicita al tribunal que verifique la veracidad del resultado de los exámenes practicados en el laboratorio JABEZ, C.A. igualmente se pudo verificar y constatar que se le ha garantizado el derecho a la salud del penado, asimismo se deja constancia que este representante fiscal se comunico con la coordinadora de los retenes del estado Zulia, ABG. MARYORI TAVAREZ, quien manifestó haber entrevistado el privado de Libertad, hallándolo con buen semblante, físicamente bien, la cual a través de la Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Publico, BETSAIDA ÁVILA, facilitaron las fotos del estado actual del penado donde se pudo evidenciar el buen estado físico, la cual fue envida vía telefónica por Whatsapp a la juez suplente de este despacho, por lo que este representante del Ministerio Publico considera que no cumple con los extremos de ley para otorgar la medida humanitaria solicitado por la defensa privada, la abogada ABOG. ADREALY G. PERNIA, plenamente identificado en las actas, quien expuso: “Esta defensa en representación del ciudadano ya mencionado en actas que conforman la presente causa, solicita con el debido respeto una medida humanitaria, todo de conformidad en los articulo 19, 27, y 83 de la constitución de la Republica Boliviana de Venezuela, con el articulo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi representado esta enfermo desde hace un año, al mismo ha sido valorado por médicos especialistas que se le han realizado exámenes de hematología completa, donde en sus resultados se determino que presenta el virus de VIH, conocido como el sida, el cual su salud se encuentra entre la vida y la muerte debido a no suministrar su tratamiento para dicha enfermedad por la situación que día a día se vive en el país, por la deficiencia que hay en los medicamentos, fundamentos esta solicitud de medida humanitaria para el penado de actas prevista en la ley adjetiva penal, estriba una doble dimensión, a razones de justicia materia, pues es una enfermedad incurable y ansiedad de dicha enfermedad ha ido disminuyendo la fuerza física la agresividad y la resistencia, falta de apetito, la baja de peso y entre otros, la cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social, razones estas que el penado no fallezca privada de libertad, amparándose en el derecho a morir dignamente, que gozan todas las personas sin distinción alguna y de la pena de prisión no agrave la enfermedad del reo, es por eso que esta defensa solicita la consideración posible, a la ciudadana juez y a los representantes del Ministerio Publico, para que el mismo sea trasladado a su casa para que reciba al menos una buena alimentación y sea atendido por sus familiares, , por que si bien es cierto que mi representado ha cometido un hecho punible de lesa humanad, pero también es cierto ciudadana juez, que el derecho a la salud y el derecho a la vida es un derecho universal, constitucional, que el cual merece que sus últimos días los pase con sus familiares, concluyendo este tribunal en MEGAR LA MEDIDA HUMANITARIA, en virtud de la gravedad del delito, el daño causado y la pena impuesta, pero a su vez ordenando la practica de nuevos exámenes así como la inclusión en el programa de la sanidad para que le fuese suministrado el medicamento necesario para combatir el VIH Y LA TUBERCULOSIS, enfermedades estas graves que terminan con la vida de cualquier ser humano.
En el presente caso, por la gravedad que presenta el penado de marras, al padecer de una enfermedad GRAVE EN FASE TERMINAL como lo es el VIH o mejor conocido como el sida y la tuberculosis, tal como quedo determinado en la exposición efectuada por la medico forense Dra LORENA LARUSSO, titular de la cedula de identidad numero V- 7.932. 612, y por los médicos DR. RAY MANUEL LEON COLINA, DRA. DAYSY RUIZ, DR. MIGUEL SÁNCHEZ, médicos tratantes del referido penado, los cuales realizan distintos informes médicos que se hacen constar a las actas, de donde se determina que el penado requiere medicamentos para la tuberculosis y para el sida, así como un sitio libre de contaminación para su recuperación, y en el reten de colon de santa Bárbara del Zulia, NO ESTÁN DADAS ESTAS CONDICIONES, ya que son condiciones de hacinamiento y sin higiene que presentan en la actualidad todos los retenes y cárceles del país, aunado al hecho que este penado pone en peligro eminente a la población penitenciaria quien corre el riesgo de ser contagiada. Motivado a tal situación, es por lo que este jurisdicente en aras de garantizar el derecho a la salud y vida del sujeto de derecho, procede a ordenar, EL CAMBIO DEL SITIO DE RECLUSIÓN (casa por Cárcel ) DEL PENADO, LUIS EDUARDO ROJAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad No. V-25.437.698, por cuanto la salud y vida de este, se encuentra comprometida por estar padeciendo enfermedades que datan a una FASE TERMINAL, todo ello certificado por exámenes de laboratorios especializados y certificado por médico forense y médicos internista , tal cual se hace constar a las actas procesales que conforman la presente causa.
Ante tal realidad procesal, es claro que debemos acceder satisfactoriamente a la solicitud planteada por la defensa del penado de autos, ya que no se trata de conceder beneficios infundadamente, se trata de enarbolar dentro de la Institucionalidad que representamos, los preceptos y principios que recogen todas y cada una de las normas legales, constitucionales y supra constitucionales, que abonan el campo de los Derechos Humanos, en resguardo de la vida misma del sujeto de derecho, aun cuando tenga condición de penado. Asimismo, es de resaltar que el peso de la cantidad de droga, por la cual es sentenciado el penado de marras es considerada de mayor cuantia, condición esta que no influye en nada, si consideramos QUE EL DERECHO A LA VIDA ES UNIVERSAL, Y nada tiene que ver con el delito cometido ni con el daño causado, no es menos cierto que es un delito de lesa humanidad, pero queda claro que solo se le esta dando un lapso de tres 03 meses para que se recupere y se fije una nueva audiencia donde se determinara si este debe seguir RECLUIDO EN SU CASA O DEBE SER INGRESADO NUEVAMENTE EN UN SITIO QUE DETERMINE EL JUEZ, no necesariamente debe ser el reten de colon.
Es menester estimar quién aquí decide, con cabal apego a las posturas médicas plasmada en los informes médicos respectivos, y el contenido de la exposición realizada por la medico forense en la audiencia celebrada el 23-12-18 con la presencia del medico forense quien explico con palabras precisas y claras la gravedad de las enfermedades que padece el penado, aunado a los múltiples informes médicos y examen de laboratorio realizado al referido penado, hacen viable ORDENAR EL CAMBIO DEL SITIO DE RECLUSIÓN (CASA POR CÁRCEL) DEL PENADO LUIS EDUARDO ROJAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad No. V-25.437.698, y se entrega el mismo en fianza de custodia a su legitima progenitora, ANA MARIA UZCATEGUI, cedula de identidad N°16333132, en el domicilio Residenciado en el Barrio Francisco de Miranda, primera vereda, casa S/N, Santa Bárbara de Barinas. detras de la Urbanizacion Las Colinas, Parroquia Pedro Briceño Mendez, Municipio Ezequiel Zamora - Estado Barinas.
En consecuencia de todo lo anterior, este Juzgador, considera que se encuentran llenos los requisitos necesarios para que conforme a lo que se contrae la norma aplicable procede EL CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN (CASA POR CÁRCEL), POR EL LAPSO DE TRES (03) MESES, razón por la cual considera este sentenciador, proceder ajustado a derecho en otorgar al penado LUIS EDUARDO ROJAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad No. V-25.437.698, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 69, 471, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 74 del código orgánico Penitenciario, y los artículos 19, 43, 83, 272 de la Constitución Nacional, imponiéndole al mencionado penado, las siguientes obligaciones para su formal cumplimiento:
1.- La prohibición para salir del territorio Nacional y del país sin previa autorización de este juzgado, para lo cual se oficia al sistema integral del SIPOL
2.- No cambiar el penado de residencia, sin previa autorización de este Juzgado, el cual es el domicilio aportado por su progenitora: Residenciado en el Barrio Francisco de Miranda, primera vereda, casa S/N, Santa Bárbara de Barinas. detras de la Urbanizacion Las Colinas, Parroquia Pedro Briceño Mendez, Municipio Ezequiel Zamora - Estado Barinas.
3.- Consignar cada dos (02) meses ante este Tribunal Informes Médicos practicados al penado de autos por los médicos especialistas y por medicatura forense.
4.- CUSTODIA PERMANENTE, y si las circunstancias no lo permiten por falta de funcionarios adscritos al cuerpo policial que quedara comisionado se autoriza Rondas Policiales, para el resguardo y seguridad del penado, comisionando para tal efecto al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado BARINAS.
5.- Se impone la obligación a la progenitora del penado, ciudadana ANA MARIA UZCATEGUI, cedula de identidad N°16333132, de prestar toda la atención necesaria de manutención, medicamentos y atención médica al penado, así como a velar para que consigne cada 2 meses los informes médicos forenses pertinentes que demuestren la evolución de su hijo respecto a las múltiples enfermedades que padece el mismo. Así como a comparecer a este tribunal en el lapso de tres meses para la realización de la audiencia oral y publica que debe fijarse y determinar si el penado de autos debe permanecer en su casa o puede ingresar a cualquier recinto de detenciones preventivas o centro penitenciario.
6.- Se advierte al penado que de recuperar su salud, deberá continuar con el cumplimiento de su condena, en los términos establecidos en la sentencia definitivamente firme, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 471 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE….”

El Tribunal ad quo fundamenta su decisión en base a lo establecido en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual delimita la competencia que le corresponde a los tribunales de ejecución, señalando que le corresponde “…todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena…”; a cuyo efecto deberá considerar: el cómputo de la pena para determinar con exactitud la fecha cuando finaliza la pena y para determinar cuándo le corresponde al penado cualquier beneficio de libertad anticipada; resolver sobre la concesión de beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de pena; (por ejemplo la redención de penas por el trabajo y el estudio), autorizar permisos de salida, amnistía, emitir opinión o ejecutar indultos, conmutación de las penas, conceder y revocar la Libertad Condicional, etc.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1459 de fecha 01-07-2005, con ponencia de Luis Velásquez Alvaray, sostienen el criterio que en fase de ejecución del procedimiento penal no se decreta ningún tipo de medidas cautelares sustitutivas de libertad, sino medidas alternativas de cumplimiento de pena. Considera esta alzada que se equivoca el tribunal ad quo, al decretar un cambio de sitio de reclusión al penado de autos, ordenando su internamiento en la casa de habitación de su progenitora con custodia permanente o rondas de patrullaje, en razón de su estado de salud, obviando el procedimiento establecido en la Ley, y con ello violentando lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 49 ejusdem, por las razones que a continuación serán precisadas.

En primer lugar, yerra la A quo al ordenar un “cambio de sitio de reclusión”, lo cual está lejos de la realidad, pues tal denominación está dirigida a los cambios de centro de reclusión o interpenales que se encuentran sometidos a la autorización del Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios, conforme lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Penitenciario, el cual señala “…Los traslados serán autorizados por: (…) En los casos de los penados y penadas, por la autoridad penitenciaria competente quien notificará al Tribunal de Ejecución correspondiente, de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal…”, el recinto familiar (casa, hogar) no posee características de un sitio de reclusión, ya que los centros de reclusión se caracterizan por la permanente vigilancia de los penados, la aflicción que el recinto cerrado ocasiona en el condenado, y están debidamente descritos y clasificados en el Titulo IV del mencionado Código Orgánico Penitenciario.

Asimismo, se equivoca la A quo, al fundamentar su decisión por razones de salud, el respecto a los derechos humanos y urgencia, otorgando una Libertad Sui Generis que no posee fundamento jurídico alguno en esta fase; es decir, no está previsto el cambio de sitio de reclusión identificado por la A quo como “CASA POR CÁRCEL” por motivos de Salud.

Se verifica que el penado LUIS EDUARDO ROJAS UZCATEGUI resultó positivo en los exámenes de Laboratorio para el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (HIV) y Hepatitis Viral, tal y como se desprende del informe 294-18 suscrito por el Dr. WILKINSON MANUEL MARTINEZ Experto Profesional I adscrito a la Medicatura Forense con sede en San Carlos del Zulia, el Tribunal de Instancia vista la solicitud efectuada por la defensa sobre la procedibilidad de una Medida Humanitaria, consideró preciso efectuar una audiencia oral en la cual notificó y escuchó la opinión del Ministerio Público y la Medico Forense asignada, acordando el ingreso del privado de libertad a un centro asistencial y notificando que resolvería por auto separado, así que mediante decisión No 315-18 de fecha 13.12.2018 Niega la Libertad Condicional por Medida Humanitaria, solicitando la colaboración del Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de San Carlos para que se materializaran los traslados del penado a los centros respectivos para recibir el tratamiento correspondiente.

Sin embargo el 25-01-2019 la ciudadana ANA MAGALIS UZCATEGUI identificada como progenitora del penado LUIS EDUARDO ROJAS imploró por la libertad de su hijo, argumentando la gravedad del estado de salud del penado, por las afecciones de VIH y Tuberculosis, circunstancia que estimó suficiente la Jueza para ordenar el cambio de sitio de reclusión, señalando que en lo adelante el penado estaría recluido en la Urbanización Las Colinas, Parroquia Pedro Briceño, Municipio Ezequiel Zamora Estado Barinas, con custodia permanente en caso de ser viable o en su defecto con rondas de patrullaje, imponiéndole a la progenitora la obligación de prestar toda la atención necesaria de manutención, medicamentos y atención médica, con lo cual sorprendió la buena fe del Ministerio Publico en tanto que modifico radicalmente la decisión por esa instancia acordada previamente

De lo expuesto, se constata que la A quo subvierte el proceso, pues el 13.12.2018 Niega la procedencia de la Libertad Condicional por razones humanitarias, y el 25.01.2019 ordena una cambio de sitio de reclusión para garantizar la salud del penado LUIS EDUARDO ROJAS obviando las disposiciones legales señaladas al respecto; pues no está regulado en el Código Orgánico Procesal Penal ni en el Código Orgánico Penitenciario tal posibilidad.

El Legislador Venezolano, bien dejó establecido el procedimiento a seguir en caso de los privados de Libertad con enfermedades infectocontagiosas, crónicas o cualquiera que requiera un tratamiento especial, así como con enfermedades terminales o graves, reconociendo el difícil tratamiento de los mismos en un recinto carcelario, por ello en armonía con la constitución en el Código Orgánico Penitenciario artículos 74 y 75, dispuso:

Artículo 74. Cuando el privado o privada de libertad requiera de un servicio médico asistencial especializado, que no pueda llevarse a cabo dentro del establecimiento penitenciario, el Director o Directora del servicio médico notificará al Director o Directora del establecimiento penitenciario, la necesidad del traslado al centro asistencial, quien efectuará los trámites correspondientes para la realización del mismo.
En caso de ser urgente el traslado del privado o privada de libertad, según el diagnóstico médico, el Director o Directora del establecimiento penitenciario lo ejecutará de inmediato con las debidas medidas de seguridad y lo participará seguidamente al tribunal de la causa y al Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia penitenciaria.
En todo caso, se hará acompañar el traslado con el informe del médico o médica donde se especifique la situación de salud del interno.

Artículo 75. Durante su permanencia en el sistema penitenciario, los privados y privadas de libertad que padezcan alguna enfermedad infectocontagiosa, crónica o cualquiera que requiera un tratamiento especial, el Estado le suministrará de manera ininterrumpida, o durante el lapso estipulado, el tratamiento médico requerido.
Cuando se tratare de enfermedades terminales o graves, de difícil manejo dentro del establecimiento, las autoridades del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia penitenciaria procurarán ante los tribunales competentes el otorgamiento de una medida humanitaria.

Asimismo desarrollo la Medida Humanitaria en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera:

“Artículo 491. Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase Terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recuperara la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena”

Del contenido de la norma se desprende que el Legislador reguló esta Institución de la Libertad Condicional como Medida Humanitaria, la cual es considerada un beneficio que se le otorga a aquél penado que padezca alguna enfermedad grave o en fase terminal, en cuyo caso procede la libertad condicional sin otro requisito más que la previa certificación médica que acredite el padecimiento de dicha enfermedad o estado terminal.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 14, de fecha 15.02.11, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales cuando estableció:

“…En efecto, la razón de ser de las medidas humanitarias para penados prevista en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal se apoya en dos razones fundamentales: a) de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) humanitarias, esto es, que el penado que padezca la enfermedad incurable no fallezca privado de libertad. Por ello, para el otorgamiento de la libertad condicional como medida humanitaria -alternativa al cumplimiento de pena- es necesario de acuerdo con la disposición normativa contenida en el referido artículo 503, que “(…) el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por un médico forense (…)”, toda vez que estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen “(…) otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efecto aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en el período Terminal de su vida (…)” (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 48 del 25 de marzo de 1996).
En síntesis, la libertad condicional como medida humanitaria procede siempre y cuando la enfermedad diagnosticada por el especialista y certificada por el médico forense, se trate de una enfermedad muy grave e incurable, que conlleve la muerte del penado como un hecho inminente o cercano…”. (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto, este tribunal ad quem observa vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

En atención a esta norma programática, pauta el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 1º. Juicio previo y debido proceso. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Sobre este aspecto, ha referido la Sala Constitucional ponencia del Dr. Francisco Carrasquero de fecha 05.10.07 N°1786:

"...El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado..." (Sentencia núm. 106 del 19 de marzo de 2003)
Por su parte, en el ámbito doctrinal foráneo se ha afirmado que “...el derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados...” (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 69 y 70).

En este sentido, cuando de alguna forma no se respetan todas y cada una de las normas previstas en el proceso penal, se considera que existe violación a esta garantía, y en ese sentido ha señalado la Sala Constitucional:

“ Así las cosas considera esta Sala, tal como lo señaló la consultada, que en el presente caso se verificó una lesión del derecho constitucional al debido proceso, ya que la violación a tal derecho no sólo se configura cuando se cercena el derecho a la defensa del justiciable, sino que incluye la vulneración del orden procesal por parte de los operadores de justicia, por lo que la imposición por parte del Tribunal de Control de dicha obligación a la Fiscalía Superior del Ministerio Público acarreó la trasgresión de dicho derecho. (20 de julio de 2005. ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES). (negrillas de la instancia)

Ratificando dicho criterio al señalar:

“Respecto a la subversión del proceso, la Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: José Rafael Alvarado Palma), lo siguiente:

Así, sobre la subversión del proceso, esta Sala, comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000 (Caso: Inversiones Caraqueñas S.A), en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:

“...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal, y, por consiguiente se quebranta la citada noción doctrinaria, así como también el principio del orden consecutivo legal con etapas de preclusión por el cual se rige el proceso civil venezolano. Por ello, se le advierte, sobre la ilegalidad de su actuación al quebrantar normas legales que interesan el orden público y al debido proceso (...)”

Y al ratificar en sentencia N° 2821 del 28 de octubre de 2003, (caso: José Gregorio Rivero Bastardo):

“…En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales….” ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales)

Así las cosas, resulta desatinado lo ordenado por la Jueza de Ejecución, obviando el procedimiento legalmente establecido en los mencionados artículos 74 y 75 del Código Orgánico Penitenciario y 491 del texto adjetivo penal, no con esto se desconoce que los condenados tienen derechos que deben observarse mientras cumplen la pena, derechos fundamentales de la persona humana, tales como el derecho a la vida, a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad humana, al honor, a la intimidad, a la libertad de conciencia y religión, salud, trabajo, etc., los cuales están reconocidos en varias Declaraciones, Pactos y Convenciones internacionales sobre Derechos Humanos, recogidos por la Carta Magna, y que es competencia del juez de ejecución velar por el cumplimiento de estos derechos y garantías, simplemente las funciones de los poderes del estado se encuentran delimitadas por el principio de Legalidad como una garantía establecida dentro del debido proceso, el cual señala que todo lo realizado por alguna autoridad judicial y/o administrativa deberá llevarse a cabo de acuerdo a lo dispuesto en leyes y reglamentos.

Por lo tanto, este Tribunal de Alzada considera, que en este caso en particular, la decisión recurrida vulneró las garantías constitucionales del debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al obviar el procedimiento establecido en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 74 y 75 del Código Orgánico Penitenciario, lo que conlleva a que la decisión recurrida se encuentre viciada de nulidad absoluta conforme lo establecen los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho CARLOS RAMÓN FUENMAYOR FERRER y JORGE LUIS URDANETA MONROY, actuando en carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Septuagésimo Quinto (75°) Nacional del Ministerio Público; toda vez que el Recurrente denuncia correctamente los vicios de la decisión pero sus requerimientos no son cónsonos con los efectos que producen los vicios denunciados, no le corresponde a esta alzada ante la nulidad manifestada y constatada, ordenar el ingreso del penado a un centro de salud para que reciba tratamiento y luego ordenar su ingreso a un Centro Penitenciario, lo debido como en efecto se hace es decretar la NULIDAD de la decisión de fecha 25 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró: CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO a favor del penado LUIS EDUARDO ROJAS UZCÁTEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-25.437.698, de conformidad con los artículos 69 y 471 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 74 del Código Orgánico Penitenciario, y los artículos 19, 43, 83 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo, ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se encontraba antes de dictar la decisión aquí anulada, por lo que debe la Instancia pronunciarse ante la solicitud efectuada por ANA MAGALYS UZCATEGUI, tomando en consideración las observaciones aquí efectuadas, referidas al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de garantizar la respuesta correspondiente tal y como lo reza el artículo 26 ejusdem y en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan las consecuencias jurídicas de los vicios enunciados, Así se declara.-
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por profesionales del derecho CARLOS RAMÓN FUENMAYOR FERRER y JORGE LUIS URDANETA MONROY, actuando en carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Septuagésimo Quinto (75°) Nacional del Ministerio Público.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 25 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por violación del debido proceso.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se encontraba antes de dictada la decisión aquí anulada, por lo que debe la Instancia pronunciarse ante la solicitud efectuada por ANA MAGALYS UZCATEGUI, tomando en consideración las observaciones aquí efectuadas, referidas al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aras de garantizar la respuesta correspondiente tal y como lo reza el artículo 26 ejusdem, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan las consecuencias jurídicas de los vicios enunciados.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al dieciocho (18°) día del mes de julio del año 2019. 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 183-2019 de la causa No. VP03-R-2019-000239.-

LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO