TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de Julio de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-7416-19
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2019-000238

DECISION Nro. 172-19

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas en este Tribunal de Alzada las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3°), actualmente encargada de la Defensoría Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos: ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.653.354, fecha de nacimiento 04/03/1978, de 41 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio cajera, hija de los ciudadanos Liduvina Rodríguez y Ramón Cuenca (difunto), residenciada en el Sector Los Robles, Avenida 63, con calle 114D, CASA Nro. 114-22, Parroquia Luís Hurtado Higuera, Municipio Maracaibo del estado Zulia y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 25.334.358, natural de San Francisco, fecha de nacimiento 09-02-1997, de 22 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio militar de la marina, comerciante, hijo de los ciudadanos Ángela Cuenca y Richard Cuenca, residenciado en el Sector Los Robles, Avenida 63, calle 114D, casa Nro.114-22, Parroquia Luís Hurtado Higuera, Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 128-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretó entre otros particulares: La Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA y en consecuencia, se le impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa MASTER TIRES y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y por último, se acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones el día 26 de Junio de 2019, se dio cuenta a las Integrantes de esta Sala, designándose como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia a la Jueza Superior VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.
Posteriormente, en fecha 27 de Junio de 2019, mediante decisión Nro. 163-19, se admitió el recurso de apelación de auto, en atención a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, esta Instancia Superior, procede a resolver el fondo de las presentes incidencias recursivas, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La Abogada LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3°), actualmente encargada de la Defensoría Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos: ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la Defensa que en el presente caso, la aprehensión de los imputados de autos, no se produjo bajo los efectos de la flagrancia, ello en razón que los hechos objeto de la causa en análisis ocurrieron el día 11 de Marzo de 2019 y sus defendidos fueron aprehendidos el día 14 de Marzo del año en curso, vale decir, setenta y dos (72) horas después de la ocurrencia de los hechos, por lo que sostiene que sus defendidos no fueron sorprendidos en flagrante delito dentro de las Instalaciones de la Empresa MASTER TIRES y mucho menos en posesión de los productos presuntamente incautados, los cuales en la denuncia formulada por el presunto propietario, no se consignó factura alguna que demuestre su derecho de propiedad; por ello, alegó la Defensa que la detención de los imputados de autos, se realizó en contravención de lo establecido en el artículo 44.1 y 49 Constitucional.
Aunado a lo anterior, refirió que el procedimiento de aprehensión, se efectuó sin la presencia de los dos (2) testigos a que hace mención el legislador en el artículo 191 de la norma penal adjetiva, a los efectos que dieran fe de la naturaleza y licitud de la actuación policial, todo lo cual violenta a juicio de la Defensa, los principios y garantías constitucionales que le asisten a sus representados, siendo privados preventivamente de su libertad, sin estar la aludida medida acorde con los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En otro orden de ideas, adujo la accionante que la decisión apelada, se encuentra viciada de falta de motivación, en virtud que la Jueza a quo se limitó a señalar, sin fundamento alguno los presupuestos necesarios para dictar la medida de privación de libertad en contra de sus defendidos, ya que solo tomó en cuenta el quantum de la pena de los delitos imputados, lo cual quebranta a opinión de la accionante el principio del debido proceso que ampara a los imputados de autos.
Igualmente, refirió la Defensa que de las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública en la audiencia de imputación, no se puede determinar que la conducta desplegada por sus defendidos, se adecue a los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMENTO, por lo que considera que la A quo yerro al aceptar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos.
En tal sentido, afirmó que la Instancia al haber arribado a una decisión carente de fundamento, violentó derechos y garantías que amparan a sus representados, referidos al derecho a la Defensa e igualdad de las partes, debido proceso, tutela judicial efectiva, principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, resguardados en los artículos 49 Constitucional y 1, 126, 127, 157 y236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cónsono con lo antes esbozado, la Defensa solicitó ante la Alzada, sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia, se modifique la decisión apelada, por cuanto carece de fundamento jurídico y le causa un gravamen irreparable a los imputados de autos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Pública Auxiliar Tercera (3°), actuando en representación de los derechos de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, en su escrito de apelación, esta Instancia Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa que en el presente caso, la aprehensión de los imputados de autos, no se produjo bajo los efectos de la flagrancia, ello en razón que los hechos objeto de la causa en análisis ocurrieron el día 11 de Marzo de 2019 y sus defendidos fueron aprehendidos el día 14 de Marzo del año en curso, vale decir, setenta y dos (72) horas después de la ocurrencia de los hechos, por lo que sostiene que sus defendidos no fueron sorprendidos en flagrante delito dentro de las Instalaciones de la Empresa MASTER TIRES y mucho menos en posesión de los productos presuntamente incautados, los cuales en la denuncia formulada por el supuesto propietario, no se consignó factura alguna que demostrara su derecho de propiedad; por ello, alegó la Defensa que la detención de los imputados de autos, se realizó en contravención de lo establecido en el artículo 44.1 y 49 Constitucional.
Al respecto, es menester para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, en el cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa MASTER TIRES y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima necesario señalar que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como inviolable el derecho a la libertad personal, prohibiendo el arresto o detención sin orden judicial, salvo el supuesto de la flagrancia y fija el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley, y sometidas a la apreciación del juzgador.
El derecho a la libertad personal, es estipulado internacionalmente en los Tratados, Convenciones y Pactos Internacionales, donde se limitan las medidas de coerción personal durante un proceso penal, al establecerse:
“Artículo XXV de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
…Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora al legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad…”.

“Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales;
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…”.

“Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

Aunado a las disposiciones internacionales antes transcritas, tanto en la Constitución de la República como en el Texto Adjetivo Penal, se da vital importancia a las medidas de coerción personal, basándose en la libertad como regla y la detención como excepción, ratificando el derecho a la libertad universalmente reconocido, y ajustándolo a los lineamientos de la nueva justicia penal. Como se puede observar, del mencionado artículo 44 Constitucional, que preceptúa:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

En este sentido, se observa que nuestro legislador estableció, sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y deberá ser juzgada en libertad, salvo por las razones expresamente determinadas en la ley, respetando el Juez o la Jueza en cada caso la presunción de inocencia.
Ahora bien, quienes regentan este Órgano Colegiado, observan que la presente causa se originó, en virtud de la denuncia realizada por el ciudadano ULISES URDANETA, en su condición de propietario de la Sociedad Mercantil MASTER TIRES C. A, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, con ocasión a los hechos acaecidos en fecha 11 de Marzo de 2019 en las Instalaciones de la Empresa MASTER TIRES C. A, los cuales se describen en la denuncia presentada por el mencionado ciudadano el 12 de Marzo de 2019 ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, inserta al folio catorce (14) de la causa principal, ordenándose el inicio de la investigación K-19-0135-00589, que a su vez respaldo la actuación del cuerpo de investigación al acudir y verificar la llamada recibida por una ciudadana que informa la existencia de unos neumáticos en el sector los Robles, tal y como se desprende del acta de investigación penal, de fecha 14 de Marzo de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, inserta desde el folio dos (2) al folio cuatro (4) de la causa principal, en la cual se deja constancia que los actuantes procedieron a aprehender a los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, por encontrarse presuntamente incursos en un delito flagrante, siendo presentados por la Vindicta Pública ante la Jueza de Control en labores de guardia el día 16/03/2019, a la 06:30 horas de la tarde, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa MASTER TIRES y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual se observa desde el folio treinta y dieciséis (16) al folio veintitrés (23) del asunto principal.
Precisado lo anterior, esta Sala luego de haber efectuado un análisis minucioso al fallo objeto de impugnación, evidencia que si bien es cierto la aprehensión de los imputados de autos, no se produjo bajo los supuestos de la flagrancia stricto sensu, como bien lo refirió la Defensa en su escrito recursivo, no menos cierto resulta que en actas existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA en los ilícitos penales atribuidos, los cuales fueron analizados por la Jueza de Control en el acto oral de presentación, ya que indicó que los mismos devenían del acta de investigación penal, inspecciones técnicas del sitio, informe pericial, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, todas de fechas 14/03/2019, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, así como del acta de entrevista penal, de fecha 14/ 03/2019, realizada por el ciudadano ULICES URDANETA y Denuncia, de fecha 12/03/2019, formulada por el mencionado ciudadano ante el prenombrado Cuerpo Detectivesco, estimando la A quo que se encontraban llenos los extremos de ley, previstos en el artículo 236 del Código Penal Adjetivo para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad; proceder que estas Jurisdicentes comparten, en virtud que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2002, con ponencia del entonces Magistrado Pedro García García, estableció que aún para el caso de no estimar el Juez Penal, en la audiencia de presentación la aprehensión en flagrancia de un ciudadano, puede autorizar la procedencia de una medida de coerción personal, siempre que concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y así dejó por sentado el siguiente criterio:
“Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”. (Negrillas de esta Alzada).

Criterio jurisprudencial que ha sido acogido y reiterado por la Sala de Casación Penal de la Máxima Instancia Judicial de la República, en Sentencia Nro. 457, de fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, donde igualmente se hace énfasis al otorgamiento de la medida privativa de libertad, sin que se configure la aprehensión en flagrancia, y así tenemos:

“…En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002)…
En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal (Destacado por la Sala)”

Atendiendo el contenido de las sentencias ut-supra citadas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, considera pertinente indicarle a la Defensa recurrente, que no es la flagrancia lo que hace procedente la Medida de Privación de Libertad, sino los elementos de convicción, la gravedad del delito y las circunstancias que hagan presumir la fuga o la obstaculización de la investigación por parte de los imputados de autos, ya que tales presupuestos, son los que determinan la decisión judicial de imponer las medidas de coerción personal; en consecuencia, no le asiste la razón a la Defensa al denunciar en su primer motivo de apelación, la presunta afectabilidad de la prosecución del proceso o de la imposición de una medida precautelativa con ocasión a la ausencia de flagrancia. Así se declara.-
En un segundo motivo de impugnación, denunció la apelante que en el presente asunto, el procedimiento de aprehensión se efectuó, sin la presencia de los dos (2) testigos, a los que hace mención el legislador en el artículo 191 de la norma penal adjetiva, todo lo cual violenta a juicio de la Defensa, los principios y garantías constitucionales que le asisten a sus representados.
Delimitada como ha sido la presente denuncia, es necesario destacar que el vigente Texto Adjetivo Penal, establece en el Título VII, Capítulo I, una serie de disposiciones legales referidas al Régimen Probatorio, las cuales indican cómo deben ser recabados los elementos de convicción, que serán incorporados al proceso, estableciéndose que los mismos deben hacerse de manera lícita, indicando el procedimiento a seguir, previendo los requisitos de la actividad probatoria, que en el caso de la inspección de personas, están contenidos en el artículo 191 del Código Adjetivo in comento.
Sobre la inspección como actividad probatoria, el autor Rodrigo Rivera, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, expone:
“…la inspección es la actividad de investigación que tiene como finalidad la comprobación del estado de las cosas en los lugares en donde se ha cometido un hecho punible o se presume se pudo haber cometido, planificado, guardado o encubierto, en los cuales se pueda encontrar evidencias materiales o puedan identificarse los partícipes”. (Autor y Obra citados. Primera Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón. 2008. p: 220).

En este sentido, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

De la norma transcrita supra, se colige que la inspección de una persona por parte de funcionarios policiales, se realizará cuando haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objeto alguno relacionado con un hecho punible, previendo igualmente, que antes de realizar dicha inspección, deberá advertirse a la persona sobre la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole para ello su exhibición y si las circunstancias lo permiten, pueden hacerse acompañar de dos testigos.
A la luz de la citada disposición, resulta claro que el Legislador, para la realización de la inspección de una persona, dejó sentado con carácter obligatorio, que los funcionarios policiales deben advertir a la misma sobre la sospecha, así como del objeto buscado pidiéndole su exhibición, mientras que, la presencia de los dos testigos al momento de efectuarse la inspección, no es requisito sine qua non, ya que éste presupuesto depende que las circunstancias del caso lo permitan o no.
En el presente asunto, se desprende del acta de investigación penal, suscrita en fecha 14 de Marzo de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, (inserta a los folios 2 y 4 de la causa principal), dejaron constancia que encontrándose en la sede de ese Cuerpo Detectivesco, aproximadamente a las 08:30 horas de la noche, recibieron una llamada telefónica de parte de una persona de sexo femenino, quien indicó ser miembro del consejo comunal del Sector “Los Robles”, no identificándose por futuras represalias en su contra o de algún núcleo familiar, manifestando que en el Sector Los Robles, Avenida 63A, casa color naranja, Nro. 114D-22, Parroquia Luis Hurtado Higuera, estado Zulia, se encontraba una persona de sexo masculino de nombre JOSE, quien tenía en su posesión varios neumáticos de carro, los cuales obtuvo mediante el saqueo efectuado en el Barrio Libertador; obtenida la información los funcionarios actuantes, en una unidad perteneciente a su Institución se dirigieron a la dirección antes mencionada, visualizando en el frontal del inmueble Nro. 114D-22, a una persona de sexo masculino, quien al observar la presencia policial adoptó una conducta sospechosa y evasiva a la comisión, ingresando hacia el interior de la vivienda en veloz huida, motivo por el cual los funcionarios procedieron a abordarlo, ingresando a la morada en atención a lo establecido en el artículo 196 de la norma penal adjetiva, logrando ubicar a dos personas, la primera de ellas, de sexo femenino, quien dijo ser y llamarse ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ, vistiendo la misma para el momento una licra de color negro y una blusa de color celeste y la otra de sexo masculino de nombre JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, quien vestía un short de color verde y una franela de color azul; preguntándole los funcionarios si tenían algún objeto de interés criminalístico adheridos a sus respectivos cuerpos que los involucrara con un hecho punible y de ser así procedieran a su exhibición, exponiendo los ciudadanos antes mencionados no tener ninguna evidencia; razón por la cual, los funcionarios consideraron realizarle la inspección corporal, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole a los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, algún objeto de interés criminalístico; no obstante ello, el detective agregado JOSE GARABAN, se abocó a la búsqueda de alguna persona en particular que les sirviera de testigo del procedimiento realizado, siendo infructuosa la misma, en virtud que los moradores del sector se negaron a dicha petición, manifestando su disgusto con la presencia de la comisión policial, por lo que, los funcionarios a los fines de seguir con el procedimiento y la búsqueda de los objetos del presunto hurto, revisaron todos los espacios de la vivienda inspeccionada encontrando en la sala de la misma, un (1) neumático para vehículo marca Windforce, medida P225/75R15 y un (1) neumático para vehículo marca Sundwide, medida 205/55R16, requiriéndole a los referidos ciudadanos la procedencia legal de los neumáticos en mención o bien de tener cualquier factura o documentación de los mismos, procedieran a su entrega, exponiendo el ciudadano JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA que los objetos incautados lo sustrajo de las Instalaciones de la Empresa MASTER TIRES, lo que significa que los funcionarios actuantes le advirtieron a los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, acerca de la sospecha y de los objetos buscados, estos es, los presuntos neumáticos; por ello, procedieron a su aprehensión, encontrándose en definitiva amparada la actuación policial y por ende la inspección corporal.
En consecuencia, se ha de indicar que la falta de testigos que presenciaran el procedimiento de aprehensión, así como la inspección corporal de los imputados de autos, en modo alguno comporta una trasgresión del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y menos aun vicia el procedimiento, toda vez que la impostergabilidad de la actuación policial ante la inminencia de la necesidad del desempeño de sus funciones, no puede ser socavada con el cumplimiento de esta formalidad, máxime cuando la misma no constituye un requisito sine qua non, como se señaló ut- supra en el cuerpo del presente fallo y así lo ha declarado en criterio pacifico y reiterado el Máximo Tribunal de la República, por lo que, se declara Sin Lugar la presente denuncia, por no asistirle la razón a la Defensa en este particular. Así se decide.
Dentro del mismo motivo de apelación, denunció la Defensa que sus defendidos se encuentran privados preventivamente de su libertad, sin estar la aludida medida acorde con los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, es necesario para esta Sala indicar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser observados por el Juez o la Jueza Penal, siendo éstos:
“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, expediente Nro. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido, en cuanto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad,:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (Resaltado Nuestro).

Así las cosas, este Órgano Colegiado, pasa a verificar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada a los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumían en los tipos penales de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa MASTER TIRES y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Asimismo, la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos imputados, son presuntos autores o partícipes en los delitos a ellos atribuidos, indicando en el fallo que los mismos devenían de las siguientes actuaciones:
1) Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de Marzo de 2019, suscrita y levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, a través de la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos, inserta desde el folio dos (2) al folio cuatro (4) del asunto principal.
2) Acta de Entrevista Penal, de fecha 14 de Marzo de 2019, realizada al ciudadano ULICES URDANETA, mediante la cual expuso el conocimiento que tiene sobre los hechos que hoy se investigan, la cual riela al folio cinco (5) de la causa principal.
3) Inspección Técnica con sus respectivas Fijaciones Fotográficas, de fecha 14 de Marzo de 2019, suscrita y levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, mediante la cual se dejó constancia del sitio donde acontecieron los hechos objeto de la presente causa, inserta desde el folio ocho (8) al folio diez (10) de la prenombrada causa principal.
3) Experticia de Reconocimiento Técnico, de fecha 12 de Marzo de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, a los objetos incautados en el procedimiento de aprehensión, la cual cursa al folio doce (12) de la causa principal.
4) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 14 de Marzo de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, en la cual se dejó constancia de las evidencias colectadas durante el procedimiento realizado, inserta al folio trece (13) de la causa principal
4) Acta de Denuncia, de fecha 12 de Marzo de 2019, formulada por el ciudadano, ULICES URDANETA, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, mediante la cual narra los hechos que hoy se investigan y donde resultó víctima la Empresa de su propiedad Máster Tires, C.A, inserta al folio catorce (14) del asunto principal.
En tal sentido, esta Sala conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a elementos de convicción; en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación de los referidos imputados en la comisión de los delitos a ellos atribuidos.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, ya que tales elementos cursantes en autos y evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal impuesta a los mencionados ciudadanos, por lo que observa esta Sala que en la recurrida, se estimaron una serie de elementos que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la autoría o participación de los imputados de autos en los ilícitos penales atribuidos, elementos que fueron llevados al Juzgado de Instancia, considerados suficientes por esta Instancia Superior, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación de los imputados, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
De tal manera, que es preciso acotar que la Fase Preparatoria del proceso penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 de la Norma Adjetiva Penal, tiene como objeto primordial la preparación de un eventual juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut- supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Por lo tanto, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos a los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, se subsumen en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa MASTER TIRES y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneraron derechos y garantías procesales y constitucionales, que le asisten a los imputados de marras. Así se decide.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, éste se cumplía, en virtud de la posible pena a imponer y por la magnitud del daño causado, ya que uno de los ilícitos penales por los cuales están siendo investigados los imputados de actas, afecta el derecho a la propiedad y el patrimonio de la Empresa Privada MASTER TIRES, C.A, en razón que los objetos hurtados y denunciados, en fecha 12-03-2019, fueron encontrados en posesión de los imputados de autos, (folio 20 de la causa principal).
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber: el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y la conducta predelictual del imputado o imputada. (Subrayado de esta Sala).
En el caso concreto, la Jueza de la Instancia se basó en la magnitud del daño causado, estimando que los imputados de autos, podían poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
De allí, que esta Sala conviene en señalar que la magnitud del daño deviene del hecho, que el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, es concebido como un delito que atenta contra el derecho a la propiedad de las personas naturales y jurídicas, en cuanto al uso, goce y disposición de sus bienes y ello es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico tutelado.
Visto así, se determina que en el caso en concreto, existe tanto la presunción del peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la Defensa al señalar que la Jueza de Instancia no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida cautelar privativa de libertad en contra de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA; en consecuencia, al no evidenciar esta Sala, trasgresión de principios, garantías y/o derechos constitucionales que le asisten a los imputados de autos, declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como tercera denuncia, refirió la Defensa que la decisión apelada, se encuentra viciada de falta de motivación, en virtud que la Jueza a quo se limitó a señalar, sin fundamento alguno los presupuestos necesarios para dictar la medida de privación de libertad en contra de sus defendidos, ya que solo tomó en cuenta el quantum de la pena de los delitos imputados, lo cual quebranta a opinión de la accionante el principio del debido proceso que ampara a los imputados de autos; al respecto esta Sala Superior considera, referir a las partes que a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, con un eminente sentido de orden público, que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas por el Juez o la Jueza de la causa, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales.
De allí, la importancia de contar con fallos debidamente motivados, que preserven los Derechos y las garantías legales con que cuentan las partes intervinientes en el proceso penal; pues el Órgano Jurisdiccional debe ofrecer a las partes confianza jurídica a través de sus decisiones, lo que conmina a precisar que los fallos ya sean interlocutorias o definitivas deben estar debidamente motivados y revestidos de lógica, puesto que la motivación y logicidad, constituyen requisitos esenciales que atienden a la seguridad jurídica, y permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al Jurisdicente, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.
Ante tales consideraciones, se hace imprescindible citar el extracto de la Recurrida, ello a objeto de determinar si efectivamente el Tribunal a quo dictó una decisión debidamente motivada, o por el contrario, la misma carece de motivación tal y como lo asegura la Defensa Pública:
“(Omissis…) Oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, y la defensa, éste TRIBUNAL UNDECIMO EN FUNCIONES DE CONTROL, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: … Omissis… en la presente audiencia la Fiscalía del Ministerio Público. procedió a efectuar imputación formal a los Ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA, C.l.:13.653.364 Y JOSE GREGORIO CUENCA, C.I.;25.334.358, siendo que de las actas se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia. de un hecho punibles que merece pena privativa de libertad. el cual no se encuentra evidentemente prescrita, hechos que la Fiscalía del Ministerio Publico ha precalificación y que se subsumen en oft tipos penales de HURTO CALIFICACO. previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4, 9 y ultimo aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MASTER TIRES, C.A., y AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdom, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Así mismo se evidencia la existencia da suficientes elementos de convicción recabados y que corran insertos tanto a la presente causa como a la investigación fiscal entre los cuales se encuentran: I.¬ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones certificas penales criminalísticas. inserto al folio02, 03, 4 así como sus vueltos. 2.- ACTA DE ENTREVISTA tomada al ciudadano ULISES inserta al folio 05 y su vuelto 3.- ACTA DE INSPECION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 03 y 07 así como sus vueltos. 4.- ACTA OE INSPECION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas. Inserta al folio 06 y 07. 5.- INFORME PERICIAL inserto al folio 12. 6.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS inserta a los folios 13. 8.- DENUNCIA COMUN de fecha 14-03-2019 inserta al folio 14.; elementos estos suficientes que nacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor c participe en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2. 4, 9 y ultimo aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MASTER TIRES, C.A . y AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Por otra parte, es oportuno además. indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Penal utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que en el presentes proceso. se encuentra apegado a derecho. No evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas, Siendo el referido caso que el delito hoy imputado por el Ministerio Publico y la acción desplegada por los hoy imputados, son actos que atentan contra el bien jurídico, el orden público, las buenas costumbres y la colectividad, afectando especialmente el patrimonio económica de la sociedad y el daño ocasionado a la propiedad - Bajo tales presupuestos; luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además. geiieran una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar toco hecho delictivo y de castigar. a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previa procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucional del debido proceso. y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtué dicha presunción, lo cual indudablemente. generaría impunidad de no procederse oportunamente. Así pues se determina además una presunción objetiva de peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a importes, aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, considerando que puede en el presentes asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa por lo que en consecuencia a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LlBERTAD resultando ajustada a derecho y proporcional !a solicitud Fiscal pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1.2.3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la medida que fue decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del C6digo Orgánico Procesal Penal declarando así SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica quien solicito al tribunal que, se le otorguen a su favor Medidas Cautelares Sustitutivas, estimando este tribunal que en el caso concrete, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Publico, por lo que. considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación , sino que la misma obedeció a que estos se encontraban presuntamente incursos en la comlfli6n del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, pues el mismo fue aprehendido en posesl6n de una serie de objetos con características similares a las descritas por en (sic) las empresas descritas como hurtadas en fecha 12-03-19, no acreditando los imputados la procedencia de dichos objetos.
Respecto a la medida cautelar solicitada, igualmente este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad trente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar. en un proceso más garante; y las cuales pueden consistir en una medida <*e Privaci6n Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido. la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoraci6n racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados: a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso. deberá mensurar sus necesidades al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los Imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la misma, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí decide que lo procedente en el caso bajo estudio. es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponda como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas. que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo, por lo que se tendrán en consideración todos los elementos qua sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, por lo que analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los hoy imputados encuadra dentro de os tipos penales de HURTO CALIF1CADO. previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, A. 9 y ultimo aparte do) Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MASTER TIRES. C.A.. y AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem: tal y como quedo evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompañó a su requerimiento. donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos. Igualmente. se deja constancia que esta juzgadora no observa violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales que vicien de nulidad absoluta del procedimiento De igual manera se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262. 236 ordinales 1°. 2° y 3°, 237 y 238 del Ccaigo Orgánico Procesal Penal. Igualmente se proveen las copias solicitadas por las partes. ASÌ SE DECIDE…”. (Negrillas propia de la Instancia y Destacado de la Sala), (Folios 18 al 21 del asunto principal).

Antes de pasar a señalar si la decisión Recurrida carece de motivación, resulta imperante, citar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 215, dictada en fecha 16 de Marzo de 2009, Exp. Nro. 06-1620, con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estela Morales, quien dejó por sentado lo siguiente:
“…al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la sentencia N° 200, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de Mayo de 2003, dejó sentado lo siguiente:
“(…) La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…’.

En armonía con ello, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nro. 198, dictada en fecha 12 de Mayo de 2009, Exp. Nro. 2008-390, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció que:

“…la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”. (Resaltado de la Sala)

Por su parte, el procesalista Rodrigo Rivera, en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, al respecto aduce:
“…El deber de motivación, así, ha sido aceptado por la jurisprudencia, es una auténtica garantía procesal de las partes, que se conecta con el propio derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en el Derecho. Así las cosas, pude expresarse que la justificación consiste en mostrar la corrección del razonamiento lógico que condujo a la decisión. En este momento el juez debe argumentar, y es aquí en donde la teoría de la argumentación sirve de complemento a la lógica jurídica” (Autor y obra citados. 1° Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón, C.A. 2008. p.p: 514 y 515).

Congruente con lo anterior, observa esta Alzada, que la Defensa con relación a esta denuncia, asevera la Falta de Motivación de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Imputados por flagrancia, en contra de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA; siendo oportuno para este Órgano Revisor enfatizar que las decisiones productos de audiencias de Presentación de Imputados, no se les exigen las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros actos, como en el caso de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral (Vid. Sentencia Nro. 499, dictada en fecha 14-04-2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República); no obstante, se ha de indicar que la misma debe ser estructurada de manera lógica, coherente y que brinde debida respuesta a cada uno de los pedimentos de las partes; en consecuencia este Tribunal Colegiado, luego de haber hecho el presente análisis sobre las actas que conforman el presente expediente, así como la interpretación en cuanto a la falta de motivación de un fallo, se evidencia que la recurrida ha dado debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes, vale decir, Defensa y Ministerio Público, acordándose en consecuencia con lugar lo solicitado por la Vindicta Pública, en cuanto a la imposición de la medida de privación de libertad, estimando la Jurisdicente que la misma era la mas idónea y proporcional para garantizar las resultas del proceso, en razón que su decreto atendía no solo al quantum de la pena de los delitos imputados por la Vindicta Fiscal, sino también al derecho a la propiedad de la víctima de autos, en atención a los objetos sustraídos de las instalaciones de la Empresa MASTER TIRES C.A y a la magnitud del daño causado al patrimonio de la referida sociedad mercantil, (folio 20 de la causa principal), por ello, el Tribunal de la Instancia declaró sin lugar la procedencia de la medida menos gravosa, peticionada por la Defensa recurrente, plasmando en efecto las razones de hecho y derecho de su decisión.
En atención a ello, es preciso señalar que la legislación interna ha dejado asentado, que toda decisión proferida por un Tribunal, debe estar suficientemente motivada, revestidas de razón jurídica; por consiguiente, no sólo resulta necesario exteriorizar los motivos del dictamen, sino que la construcción de los mismos desde el inicio, debe responder a criterios racionales y según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstas (Vid. Sentencia No. 186 de fecha 04 de Mayo de 2006, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia), conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dichas decisiones.
Bajo esta premisa, las decisiones deben contar con una motivación apegada al principio de la razón y la lógica suficiente, así como estar organizadas por elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto; por ello, al evidenciar esta Corte de Alzada, que la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cumple con los requisitos mínimos de exigencia para contar con una decisión motivada; se declara Sin Lugar el tercer motivo de impugnación, por no asistirle la razón a la accionante. Así se decide.
Como cuarta denuncia, alegó la Defensa su inconformidad con la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos, en virtud que a su opinión de las actuaciones presentadas en la audiencia de imputación, no se puede determinar que la conducta desplegada por sus defendidos, se adecue a los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMENTO, por ello, considera que la A quo yerro al aceptar la precalificación jurídica otorgada por la Vindicta Pública; ante tal afirmación, considera esta Alzada indicarle a quien recurre que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar la Defensa que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional para velar por el cumplimiento del contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a este tenor la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 350, de fecha 27 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, señala:
“…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso investigativo y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…”

En el mismo contexto, esta Alzada evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia Nro. 087, de fecha 05-03-2010; dejó por sentado:

“… El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, solo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito…”

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se determina que el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido que corresponde al Ministerio Público la atribución de imputar y acusar a algún sujeto de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas toda vez que es una de sus competencias funcionales natas devenidas del ejercicio de la titularidad de la acción penal. Siendo que el órgano judicial, ejerciendo el control constitucional que debe prevalecer ante alguna violación de garantías y derechos constitucionales de conformidad con el artículo 334 de la Carta Magna, pudiera de manera supletoria y excepcionalmente estimar una precalificación jurídica distinta a la indicada por el Ministerio Público siempre y cuando estime que aquella transgrede el debido proceso del cual es regente el órgano jurisdiccional, lo cual no se evidencia en el presente caso, toda vez que consta la denuncia del ciudadano ULISES URDANETA, quien describe un hecho que pudiera encuadrar en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto en los ordinales 2, 4 y 9 del artículo 453 y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 ambos del Código Penal; así mismo, los imputados fueron aprehendidos con objetos hurtados en los mismos hechos denunciados por ULISES URDANETA, en su condición de propietario de la Empresa Master Tires, quien llega a reconocer los cauchos incautados en el procedimiento de aprehensión, así que, no es descabellado ni arbitraria la calificación inicial otorgada a los hechos, ya que la Vindicta Pública “presume” que los imputados obtuvieron esos cauchos aprovechándose de la situación acontecida el día 11.03.2019, y precisó la necesidad de la medida corporal requerida a los fines de iniciar la investigación para determinar la participación directa o no de los imputados.
En tal sentido, es preciso recordarle a la apelante que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, en virtud de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, de manera que pueden perfectamente ser modificadas posteriormente por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, y en el caso de constatar la verdadera comisión de un delito, puede adecuar la conducta desarrollada por los imputados en los tipos penales previamente endilgados o en otros previstos en la Ley Penal Sustantiva, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar la verificación o no del hecho punible, con la participación de los imputados de autos. Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que considere necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar en los hechos que actualmente les son atribuidos.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto precisó lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar…”.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal, el argumento planteado por la Defensa de actas, no se ajustan a los supuestos de hecho considerados, en virtud que el Juzgado a quo para acoger la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Fiscal, analizó todos y cada uno de los elementos de convicción existentes en autos; en consecuencia, al no observar esta Sala vulneración alguna de derechos y garantías constitucionales que le asisten a los encausados de marras, declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como quinta y última denuncia, refirió la Defensa que el Tribunal de la Instancia, al haber arribado a una decisión carente de fundamento, violentó los principios de in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de Inocencia que le asisten a sus defendidos; así las cosas, este Tribunal Superior, considera indicar de manera cierta, que estos derechos y principios procesales le asisten a todo imputado a lo largo de su proceso, con la excepción que existan pruebas o elementos de convicción que aun como presunción, obren en su contra para permitir la restricción de sus derechos civiles mientras se realiza su enjuiciamiento, por lo que en modo alguno la declaratoria de la Juez a quo de imponer la medida extrema de coerción, alude a la vulneración de estos presupuestos doctrinales, máxime cuando la causa sub-examine, se encuentra en su fase inicial donde la Jueza de Control, estimó los elementos de convicción ut- supra señalados, los cuales se encontraban presentes para el momento de la presentación de los ciudadanos ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA; así como la gravedad del daño causado al patrimonio de la Empresa Privada MASTER TIRES, C.A (víctima de actas), con ocasión a la presunta comisión de los delitos imputados; circunstancias éstas que fueron apreciadas correctamente por la Instancia, para decretar la Medida de Coerción Personal extrema, en contra de los imputados de autos, en consecuencia se declara Sin Lugar el presente motivo de impugnación, por no asistirle la razón a la Defensa. Así se Decide.-
De allí, que al no apreciar esta Instancia Superior vulneraciones de ningún tipo, sino por el contrario a los imputados de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías constitucionales y procesales, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3°), actualmente encargada de la Defensoría Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos: ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, supra identificados y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la Decisión Nro. 128-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de Presentación de Imputados. Así se decide.
ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

De la revisión efectuada a las actas, observa esta Alzada que en fecha 22 de Marzo de 2019, la profesional del derecho ABOG. LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3°), actualmente encargada de la Defensoría Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario, ejerció el recurso de apelación ante el Juzgado 11avo de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el caso que el mismo fue recibido en fecha 22 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instancia.
Observándose, igualmente, que el Tribunal de Control procedió a formar la incidencia recursiva, y a librar las boletas de emplazamiento al Ministerio Público, la cual fue agregada en actas en fecha 16 de mayo del 2019.
Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Juzgado 11avo de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tramito el presente recurso desde su recepción, en un lapso de tres (03) meses, el cual supera al indicado por el legislador en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, conducta esta que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor de las partes, atentando contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, se insta a la jueza del mencionado órgano judicial a instruir apropiadamente al (la) secretario (a), sobre su deber de tramitar debidamente y dentro de los lapsos legales las distintas incidencias a través de la interposición de recursos ordinarios o extraordinarios, para ser resueltos por el Tribunal de Alzada, ya que los lapsos son de orden público y no pueden ser relajados por ninguna de las partes y mucho menos por el juez o jueza ni por el secretario o secretaria de cualquier tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, no pudiendo obviar la jurisdicente que sus funciones no son solo jurisdiccionales, sino también supervisoras de las labores administrativas que dimanan del tribunal a su digno efectuadas por el personal que le ha sido asignado.
Asimismo, si bien se observa nota secretarial al folio (08) de la incidencia recursiva a través de la cual se explanan las razones por las cuales no se cumplieron los lapsos de ley para este tramite administrativo, de igual forma se apercibe al (la) secretario (a), a ser más diligente en lo sucesivo, y dentro de sus funciones asignadas, en cuanto al tiempo dedicado al tramite de todos los recursos ordinarios o extraordinarios incoados ante ese órgano jurisdiccional, muy especialmente a los que comportan la eventual restitución del estado de libertad de un imputado, ya que de verificar esta Sala que persiste esta conducta, se participará a la Coordinación Judicial y a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la apertura del procedimiento administrativo-disciplinario correspondiente a que haya lugar. Así se Declara.-
III
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3°), actualmente encargada de la Defensoría Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos: ANGELA YESENIA CUENCA RODRIGUEZ y JOSE GREGORIO CUENCA CUENCA, supra identificados.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 128-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de Presentación de Imputados.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,
MARÍA JOSE ABREU BRACHO
LAS JUEZAS

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO NISBETH MOYEDA FONSECA
(Ponencia)

LA SECRETARIA,

KARITZA MARÌA ESTRADA PRIETO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 172-19 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior.

LA SECRETARIA,
KARITZA MARÌA ESTRADA PRIETO