TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de Julio de 2019
208º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-12.128-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000147

Decisión Nro. 174-19

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Recibidas como han sido las actuaciones por esta Sala Tercera de Apelaciones en fecha 26 de Junio de 2019 contentivas del recurso de apelación de autos presentado en tiempo hábil por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO ROSALES, actuando en su carácter de defensora pública octava (8°) penal ordinario del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, identificado con la cédula de identidad nro. V-24.241.629.

Dicha acción recursiva se encuentra dirigida a cuestionar la decisión nro. 090-19 de fecha 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia.

Seguidamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Profesional NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión judicial.

Posteriormente, esta Instancia Superior en fecha 02 de Julio de 2019 declaró la admisión de la presente incidencia signada con el VP03-R-2019-000147, al constatar que cumple con los extremos exigidos por la norma procesal, y siendo de esta manera la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, por lo que se verificaran las denuncias y/o planteamientos facticos que se encuentran contenidos en las incidencias recursivas, a los fines de realizar las consideraciones jurídicas procesales correspondientes.

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO ROSALES, actuando en su carácter de defensora pública octava (8°) penal ordinario del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, ejerció recurso de apelación en contra del fallo impugnado, bajo los siguientes argumentos:

Inicio la apelante indicando que la Jueza de Instancia ha causado un gravamen irreparable a su defendido puesto que no estimó pronunciamiento alguno acerca de la petición realizada por esta en el acto celebrado referente ''…a la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles…'', por lo que se observa que existe una flagrante violación de los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, señaló que si la Juzgadora hubiese efectuado algún análisis sobre la petición formulada la consecuencia jurídica podía ser perfectamente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se determina que el fallo recurrido se encuentra carente e infundada en cuanto a los argumentos esgrimidos por las partes.

En este sentido, argumentó que la Juzgadora se limito a enumerar cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público sin realizar un razonamiento lógico que determinara la responsabilidad penal del imputado de autos en la calificación jurídica imputada, a tenor del artículo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones.

Por lo tanto, afirmó que el delito imputado por el Ministerio Público no se subsume en lo plasmado en las actas, puesto que no existe experticia correspondiente que establezca el tipo y el uso de las municiones incautadas, así como tampoco si su defendido contaba con la pemisología necesaria para la importación necesaria de las mismas.

Finalmente concluyó afirmando que al haber dictado la Jueza de Control una decisión con falta de motivación, ha violentado los derechos y garantías de su defendido, los cuales se encuentran consagrados tanto en la norma procesal como en la norma constitucional.

A modo de ''petitum'' por ante la Corte de Apelaciones consideró la apelante que se revoque la decisión recurrida y en consecuencia se le imponga a su defendido alguna de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta los principios de libertad y justicia.

III. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

A los fines de dar respuesta a las peticiones establecidas por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal Superior para decidir, considera necesario citar parte del contenido de la decisión impugnada, y verificar si en el presente caso la misma se encuentra ajustada a derecho o no, y al respecto, la a quo estableció los siguientes fundamentos:

''…La detención del imputado de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial del Municipio Maracaibo Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en fecha 18-02-2019, siendo aproximadamente las 11:20 horas de la mañana aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada por dicho ciudadano se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que el hoy imputados están siendo presentados ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción publica, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal denominado como TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL de fecha 18-02-2019, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General ''Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste'' quienes dejan constancia de la detención de modo, tiempo y lugar del ciudadano hoy imputado, siendo aproximadamente a las 7:20 horas de la noche los funcionarios adscritos al órgano antes mencionado se encontraban en labores de patrullaje en las inmediaciones de la Parroquia Raúl Leonis del Sector La Curva visualizamos a un ciudadano con actitud sospechosa dándole la voz de alto el mismo hizo caso omiso, emprendiendo veloz huida y así mismo logrando neutralizarlo a escasos metros y al realizarse la inspección corporal de costumbre el mismo se le incauto: NUEVE (09) MUNICIONES CALIBRE 9MM MARCA CAVIM 12OP 135 DE MATERIAL DE BRONCE SIN PERCUTIR EN SU ESTADO ORIGINAL, inserto en los folios (02-03) (…) 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18-02-2019, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General ''Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste'' en el lugar de los hecho, inserta al folio (05); 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS No. 0049-19, de fecha 18-02-2019, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia Dirección General ''Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste'' referente a: NUEVE (09) MUNICIONES CALIBRE 9MM MARCA CAVIM 12OP 135 DE MATERIAL DE BRONCE SIN PERCUTIR EN SU ESTADO ORIGINAL, inserto en el folio (08). Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y la defensa por su parte, solicitan la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.

En este sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer, dado el delito precalificado por el Ministerio Público , excede en su límite inferior de diez años de prisión, y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta del imputado, y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que el mismo busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho el tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la Defensa, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar en cuenta, siendo estos los siguientes: (…Omissis…) Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único aparte, dispone lo siguiente: (…Omissis…) Y, eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra cosa, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada de permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal Contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este ultimo; por lo que la Defensa debe tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a el por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal surgen plenamente la persecución de obstaculización de la investigación prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…Omissis…); considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, titular de la cedula de identidad V- 24.241.629, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total de la concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, respecto de lo solicitado por la defensa, en la cual solicita sustituya tal medida por una menos grave como la indicada en el articulo 242 en sus ordinales 3, 4 u 8. Evidencia quien decide que lo aseverado por la defensa se encuentra desvirtuado tanto en el acta policial de aprehensión como al acta de denuncia común inserta a los autos, en las cuales queda plasmado que la victima ofreció una descripción de las personas que le despojaron de sus pertenencias interpuestas arma de fuego, por lo que atendiendo lo asegurado por la defensa, cabe decir al tribunal que en ese particular es necesario someter lo traído a autos a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. Es necesario que el Imputado y su defensa, quienes tienen igualdad de oportunidad de intervención en el presente proceso penal que apenas se inicia, concurran ante la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de aportar los instrumentos que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación y consecuencialmente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, todo lo cual les está dado a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo de esta manera desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. Del mismo modo, precisa puntualizar el órgano subjetivo, que a los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección cuando establece (…Omissis…) De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de algún forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual este Tribunal considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos, ASI SE DECIDE…''

De lo ut supra transcrito se puede evidenciar que la Jueza de Control dejó plasmado en el fallo en cuestión los motivos que dieron lugar a su emisión, toda vez que analizó cada una de las circunstancias que ameritan el presente caso.

Así pues, se lee de la recurrida que la juzgadora estableció que la aprehensión del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, se efectuó en fecha 18.02.2019 bajo los efectos de la flagrancia real por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia- Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, esta Sala considera hacer de conocimiento a las partes (a pesar de que no constituye como un punto de impugnación) que contrario a lo indicado por la a quo, la detención se efectuó conforme a la Flagrancia presunta a posteriori, por cuanto el imputado de autos fue perseguido por la autoridad policial después de que el delito se encontraba cometido, tal y como lo dejaron plasmado en el acta policial los funcionarios actuantes, inserta al folio dos (02), a saber: ''…nos encontrábamos realizando un recorrido de rutina por las inmediaciones de la Parroquia Raúl Leoni- Sector La Curva de Molina frente a Todo regalado cuando avistamos a dos (02) ciudadanos con actitud sospechosa por lo que inmediatamente procedimos abordarlos dándole voz de alto, haciendo estos caso omiso, por lo que empezaron a correr, logrando ser interceptados frente a la Tintorería Lasa, donde fueron aprehendidos…'', por lo que se constata que la detención se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que el mismo se encontraba cometiendo en compañía de otro sujeto un delito flagrante que se encuentra tipificado en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual así fue avalado por la Instancia.

Sobre este mismo punto, la Jueza de Control resalta que corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición del Juzgado dentro de las cuarenta y ocho horas (48hrs) desde el momento en que se efectuó su captura, situación que es verificada por esta Alzada, ya que así lo indica el acta de notificación de derechos de fecha 18.02.2019, que consta en el folio cuatro (04 inclusive su vuelto) de la causa principal, la cual está firmada por el mismo.

Ahora bien, se observa que el Órgano Subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resaltando lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto al hoy encausado de autos le fue incautado nueve (09) municiones de 9mm; marca: CAVIM 12OP 135 de material de bronce sin percutir, aunado a ello, se encontraba en compañía de otro sujeto que resultó ser menor de edad pero a quien le incautaron 14 municiones 9mm de diferentes calibres, ambos sin presentar la respectiva justificación, siendo dicha calificación jurídica imputada por el Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal en la que se encuentra.

La recurrente denuncia que la conducta de su defendido no es típica, y que los hechos no revisten carácter penal, es decir, que no es ilegal que un ciudadano porte Municiones sin el respectivo permiso, argumenta que para que se configure el tipo penal del Tráfico de Armas y Municiones, debe incautársele al supuesto partícipe ambos objetos; es decir, armas y municiones.

A tal efecto se estima pertinente citar el extracto del articulo in comento, que señala: ''…Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años…''. (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, a criterio de esta Sala, pretender analizar un artículo fuera del contexto de las demás normas que estructuran la ley penal especial que la contiene, sencillamente es ignorar el espíritu, propósito y razón del Legislador, así pues, cuando se enuncia el delito de Tráfico de Armas y Municiones, y se lee el contenido de la norma, se deduce la complejidad del delito, y esto se refiere no solo a las múltiples acciones que deben ejecutarse para finalizar el mismo, sino al cúmulo de actores o partícipes que se involucran.

Así pues, la Ley Especial dispone que la tenencia, transporte, y comercialización de Armas y Municiones solo es competencia del Estado Venezolano, y delega tal potestad en Instituciones Estatales y particulares a través de los respectivos permisos, así que para adquirir cualquier Munición se debe tener un porte de armas, tal y como está previsto en el artículo 67 de la Ley Especial “…Las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que posean permisos de porte y tenencia de arma de fuego, sólo podrán adquirir las municiones correspondientes al arma autorizada en el permiso correspondiente, las cuales serán de uso exclusivo del titular del mismo. Para realizar esta adquisición, el comprador deberá presentar el permiso vigente de porte o tenencia de arma de fuego y los demás requisitos que determine el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas…”

Para quienes aquí deciden, en esta fase del proceso, es completamente válido, que el Ministerio Público estime que se configura el delito de TRAFICO previsto y sancionado en el artículo 124 ejusdem, precisamente por tratarse de un delito donde existen varios actores y estos efectúan varias acciones, llama poderosamente la atención que de las actas se desprenda que dos sujetos uno mayor de edad y otro menor, se encontraran en actitud sospechosa y hayan huido al llamado policial, y que al ser aprehendidos y revisados corporalmente, se les encuentren municiones sin el permiso respectivo, entonces se generan las siguientes interrogantes: ¿Dónde están las armas para las cuales serían utilizadas?, ¿Quién proporcionó las Municiones?, ¿Para qué se utilizarían las mismas?, simples preguntas, que deben ser dilucidadas por la Vindicta Pública durante los subsiguientes días de la averiguación ya que lógicamente tal acción puede estar íntimamente vinculada con el Tráfico de Armas; toda vez que, quienes se dedican a fortalecer este delito, no fabricarán ni venderán estas sin las municiones correspondientes, resultaría ilógico pensar en el tráfico de armas para la decoración, pues sin municiones las mismas no funcionan.

Así que, la conducta del imputado se adecua inicialmente a la norma preseñalada, en virtud de que este se encontraba en posesión de las municiones sin autorización ni el permiso correspondiente por parte del órgano competente que es Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y esta acción constituye uno de los eslabones en el tráfico de armas, por lo que la Instancia al verificar esto avaló dicha calificación jurídica, con la finalidad de dar cumplimiento con el objeto que la presente ley especial tiene que es proteger a la colectividad y las Instituciones del Estado a través de la regularización y fiscalización del porte, tenencia, posesión, uso, registro, fabricación, comercialización, abastecimiento, almacenamiento, registro, importación, exportación, tránsito y transporte de todo tipo de armas, municiones, accesorios, partes y componentes.

De esta forma, al ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ en compañía de su defensa le corresponde a fin de cooperar en la búsqueda de la verdad, consignar durante la investigación los respectivos portes, para justificar la tenencia de las municiones incautadas o desvirtuar el procedimiento policial en caso de desconocer que sean de su propiedad.

Dentro de este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera que quien apela bien sabe que la precalificación jurídica dada a su defendido, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el mismo, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó la Jueza que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es responsable en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando: El Acta Policial donde se describe el procedimiento de aprehensión y las municiones incautadas, Acta de Inspección Técnica y Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas signada con el nro.0049-19, todas de fecha 18.02.2019 y suscritas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia- Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste.

A este tenor, se evidencia del fallo que dentro de los elementos de convicción avalados por la Instancia se encuentra el ''Acta de Notificación de Derechos del Imputado'', a lo cual las integrantes de este Cuerpo Colegiado hace mención aparte, de que la misma si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del encausado de autos, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública de que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a los encausados de autos, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los demás elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para demostrar la preexistencia de un hecho delictivo, y que dan pie a la presunción de que el hoy imputado de autos es autor o participe en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, resultan adecuados o acertados; es decir, son cónsonos al describir una acción presuntamente ilegal dentro del marco jurídico de la Ley Especial antes citada, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al punto de impugnación referido por la apelante que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público no se observa que se haya ordenado las experticias correspondientes que establezca el tipo y el uso de las municiones incautadas, esta Sala procede señalar que de las actas previamente analizadas por la Instancia efectivamente no se desprende experticia alguna, la cual ha sido definida en el mundo de la criminalística como un escrito que se utiliza para dejar constancia de la descripción exhaustiva de las evidencias colectadas de interés criminalístico por parte de los funcionarios actuantes en un procedimiento para determinar qué tipo de objetos se han incautado, pero es el caso, que las experticias de esta naturaleza, no se consideran actuaciones urgentes y necesarias que puedan practicar los organismos aprehensores, se tratan de actuaciones determinantes para emitir un acto conclusivo, y a tal efecto el Ministerio Público deberá solicitar las misma dentro del lapso para la investigación.

Es por ello, que el hecho de que no exista el referido reconocimiento no trae como consecuencia que el detenido de autos se encuentre eximente de responsabilidad penal alguna, ni mucho menos que el hecho no tenga apariencia de ilícito. En esta naciente fase lo que se exige como diligencia urgente y necesaria es la preservación de las evidencias, y por ello existe agregado en autos, acta de cadena de custodia de evidencias físicas, tal y como lo establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta forma, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iníciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación, por lo que a criterio de esta Alzada estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Y, en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esbozó la a quo que analizando las circunstancias del presente caso se presume la obstaculización del proceso y la presunción del peligro de fuga, en razón de que valoró la posible pena que pudiera llegarse a imponer y aunado a la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esta sancionado con una pena de 20 a 25 años de prisión, por cuanto atenta contra los ciudadanos, las Instituciones del Estado, sus propiedades, bienes y valores, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Dentro de esa perspectiva, las integrantes de este Órgano Superior verifican que la recurrida cumplió con la normativa antes señalada, y en consecuencia está ajustada a derecho el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, plenamente identificado en actas, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, tal y como así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado.

En atención a ello, esta Sala constata que efectivamente la Jueza de Control estableció un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales que llevo a establecer con claridad las respuestas a cada una de las solicitudes realizadas por la defensa pública en su exposición de motivos, por lo que contrario a lo expuesto por la apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, verificándose igualmente que narró de forma razonada las circunstancias del caso en particular, a saber, la aprehensión del encausado de autos y los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal que permitieron dictar la medida de coerción personal.

A tal efecto, se observa como la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva, puesto que la fundamentación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente a lo presentado, lo cual ocurrió en este caso, que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

Así las cosas, la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007).
De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras en las denuncias contenidas en el presente recurso de apelación, en virtud de que no se evidencia ninguna violación de derechos y garantías constitucionales ni procesales en contra del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, plenamente identificado en actas. Y así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO ROSALES, actuando en su carácter de defensora pública octava (8°) penal ordinario del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, identificado con la cédula de identidad nro. V-24.241.629, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión nro. 090-19 de fecha 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de que no se evidencia violación de alguna garantía constitucional. Así se decide.-

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

De la revisión efectuada a las actas, observa esta Alzada que en fecha 26 de febrero de 2019, la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO ROSALES, actuando en su carácter de defensora pública octava (8°) penal ordinario del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, ejerció el recurso de apelación ante el Juzgado 3ro de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el caso que el mismo fue recibido en fecha 07 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instancia, ordenando emplazar a la Fiscalía Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20.03.2019 según auto inserto en el folio (07) del cuadernillo de apelación, la cual fue agregada en actas en fecha 23 de mayo del 2019.

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Juzgado 3ro de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tramito el presente recurso desde su recepción, en un lapso de tres (03) meses, el cual supera al indicado por el legislador en el articulo 441 del Codigo Organico Procesal Penal, conducta esta que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor de las partes, atentando contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, se insta a la jueza del mencionado órgano judicial a instruir y supervisar apropiadamente al (la) secretario (a), sobre su deber de tramitar dentro de los lapsos legales, las distintas incidencias a través de la interposición de recursos ordinarios o extraordinarios para ser resueltos por el Tribunal de Alzada, ya que los lapsos son de orden público y no pueden ser relajados por ninguna de las partes y mucho menos por el juez ni por el secretario o secretaria de cualquier tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, no pudiendo obviar la jurisdicente que sus funciones no son solo jurisdiccionales sino también supervisoras de las labores administrativas que dimanan del tribunal a su digno cargo, efectuadas por el personal que le ha sido asignado.

Asimismo, se apercibe al (la) secretario (a), a ser más cuidadoso en lo sucesivo, y dentro de sus funciones asignadas, en cuanto al tramite de todos los recursos ordinarios o extraordinarios incoados ante ese organo jurisdiccional, ya que de verificar esta Sala que persiste esta conducta, se participará a la Coordinación Judicial y a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la apertura del procedimiento administrativo-disciplinario correspondiente, a que haya lugar. así se decide.-
IV. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO ROSALES, actuando en su carácter de defensora pública octava (8°) penal ordinario del ciudadano GABRIEL JOSE ESPINA DIAZ, identificado con la cédula de identidad nro. V-24.241.629.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión nro. 090-19 de fecha 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de que no se evidencia violación de alguna garantía constitucional. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Julio del dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 174-19 de la causa No. VP03-R-2019-000147.-

LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO