TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 04 de Julio de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-18552-19
ASUNTO: VP03-R-2019-000259
DECISIÓN No. 149-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de auto interpuesto, por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Publico Auxiliar encargado de la Defensoria Publica Sexta Penal Ordinario (6°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, titular de la cedula de identidad N° 16.080.443; en contra de la decisión Nº 128-2019, de fecha 18 de Marzo del 2019, dictada por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara entre otros pronunciamientos lo siguiente; PRIMERO: Se acuerda DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputados RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.080.443, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 2 Y 4 del Código Penal Venezolano, por lo que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluriofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen a los imputados y aquellas que los exculpen. SEGUNDO: Asimismo, considera este Tribunal que el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena el ingreso preventivo del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, en la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO Nº 11 ZULIA.CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25 de Junio de 2019, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 26 de Junio de 2019, se produce la admisión del recurso de apelación, todos de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del texto adjetivo penal. Por lo que estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA ABOGADO JHONY SANCHEZ BRACHO.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Publico Auxiliar encargado de la Defensoria Publica Sexta Penal Ordinario (6°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, titular de la cedula de identidad N° 16.080.443, en contra de la decisión Nº 128-2019, de fecha 18 de Marzo del 2019, dictada por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició manifestando la Defensa lo siguiente: “…Quien suscribe observa con preocupación como la Juez A quo con su decisión ligera y destinada para DELCARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, en esa oportunidad que era con la decisión irrita dictada por el Juez de primera Instancia al momento de negar y no justificar lo planteado por la defensa privada en su oportunidad y ahora por la defensa publica en relación al procedimiento realizado por funcionarios del CONAS –ZULIA...”

Agrego el recurrente que: “…Las horas que se describen en acta policial los funcionarios actuantes cuando manifiestan estar en patrullaje que manifiestan que eran las siete (07:00) horas de la noche y la hora que manifiestan estar en patrullaje que dice ser las seis (06:00) horas de la tarde, así como las horas de que tuvieron conocimiento del hecho y procedimiento que es un tiempo sumamente corto para todo ello en este último…”

Destaco que: “…La falta de testigo avalar el procedimiento realizado, así como la segunda supuesta persecución que dice haber realizado para detener a mi patrocinado ,donde manifiesta que mi defendido fue observado y estaba en una vivienda de color rosado con blanco y rejas de blanca de construcción de concreto y que al notar la comisión tomo una actitud sospechosa , por lo que le dieron la voz de alto y este emprendió veloz huida , por lo que se originó una persecución en caliente, donde mi patrocinado ingreso a una vivienda que no describen donde supuestamente se originó la detención, ahora a criterio de esta defensa publica si mi defendido ya estaba en una vivienda cuando los funcionarios llegaron al lugar porque este salió corriendo a otra vivienda no se justifica dicha acción, la cual es no creíble, ya que lo que en realidad paso fue que para poder justificar la detención los funcionarios actuantes armaron dicho procedimiento maquiavélico, y justificar un procedimiento para sus estadísticas, y congratulación de algún superior, así mismo en dicho procedimiento le dan unas descripciones y vestimenta que no concuerdan con mi patrocinado y que se puede evidenciar en la ficha de registro de imputado , igualmente no se realizan fijaciones fotográficas en el lugar donde presuntamente se realizó la detención y la incautación de los objetos que se describen en la dos planillas de cadena de custodia, solo se realizaron dos (02) fijaciones fotográficas de la fachada de una vivienda desde la parte delantera de esta y otra fijación de aire acondicionado de 05 toneladas marca Green, donde no se detalla el lugar solo que este tiene una carretilla al costado que se presume con la que es rodada teniendo en cuenta que una sola persona no puede realizar dicha acción sola por el tamaño y peso de dicho objeto, violentando a un más la norma adjetiva penal siendo en esta nueva oportunidad en artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal ,como lo es, la cadena de custodia, asimismo se realizó una inspección corporal a mi patrocinado donde no se le encontró algún objeto de interés criminalístico o que pudiera establecer que hubiese cometido alguna acción delictiva, teniendo en cuenta que no existe una denuncia formal o entrevista detallada algún testigo que pueda dar fe que mi patrocinado allá cometido un delito o la acción que dicen los funcionarios del CONAS- ZULIA cometió ya que se desconoce la procedencia de dichos objetos colectados, ya que se desconoce lo ya manifestado por esta defensa publica en un procedimiento violatorios de derechos y garantías totalmente al igual que la contradicciones de dicho procedimiento tan mencionadas que a criterio de esta defensa publico fusiló el derecho a la defensa, incurriendo la decisión establecida por el Juez A quo, en un vicio procesal que afecta el orden público en perjuicio de las partes, en este caso al imputado por ser este un orden procesal necesario y útil para el esclarecimiento de los hechos como son los alegatos establecidos por la defensa publica quedando mi defensa en la más profunda indefensión que consiste en la prohibición y la limitación del derecho a la defensa que se produce en virtud en virtud de acto de los órganos jurisdiccionales…”

Esbozo que: “…Ahora bien, considerada esta defensa publica luego de analizadas las actuaciones realizadas por los funcionarios de la guarida nacional Bolivariana del comando Nacional de Extorsión y secuestro N° 11 Zulia (CONAS-GAES-ZULIA),que el Juzgado sin entrar a decidir de acuerdo al derecho invocado y a lo alegado en esa oportunidad, como parte del proceso en dicho acto formal en la presentación de fecha 18-03-2019,tomo una decisión a la ligera de acuerdo con lo analizado por esta defensa publica, por lo que se debe aclarar las dudas y violaciones al ordenamiento jurídico venezolano evidenciadas en la actas realizadas por los funcionarios actuantes del CONAS – ZULIA , ya que el tribuna decreto la negativa rotunda a dichas violaciones y contradicciones perfectamente observadas en actas de dicho procedimiento y no entro a detallar tanto el derecho como las inconsistencias invocadas y detalladas en actas como son las incongruencias entre las horas que se describen en el acta policial…”

Argumento el apelante que, “…Conculcando la Juez de Instancia la disposición contenida en los artículos 6,19,22 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal ,causando un gravamen irreparable , ya que con su decisión inobservo el contenido de los up- supra…”

Seguidamente preciso que, “…desconociendo la Juez de primera Instancia la facultad que recae en la defensa técnica de realizar solicitudes de los jueces , así como la práctica de diligencias de investigación, en especial la aplicación del debido proceso con l preeminencia al ordenamiento jurídico en la materia, siendo en este caso la penal, cuando se hace evidente que existe pruebas y argumentos comprobables que indique la violación de un norma y la falta de aplicación de es en la causa donde se afecta irreparablemente los derechos de mi defendido, no obstante esta norma debe aplicarse en el favor del débil jurídico la norma más favorable a esta disposición constitucional debiendo entonces el tribunal decidir de acuerdo a lo alegado por las partes desde el mismo momento que el defensor privado lo solicito esto en el acto de presentación formar realizado en el órgano jurisdiccional , y no omitir o esperar que dicho acto sea solicitado por diligencias en el transcurso del tiempo, y no como sucedió en dicha audiencia como formalmente la Juez A quo lo decidió, sin entrar a justificar lo que está poniendo en manifiesto en esta oportunidad…”

Adujo que: “…En este sentido, se aprecia el quebrantamiento al debido proceso, el cual ha sido definido como aquel derecho individual de carácter fundamental, integrado por un conjunto de garantías constitucionales procesales mínimas, que permiten su efectividad, en cual encontrado bases en la garantía que tiene el individuo por parte del Estado, de un proceso justo razón confiable, al momento la actuación de los órganos jurisdiccionales…”

Sostuvo la defensa que: “…Se subsume una impertinente e innecesario planteamiento del Juzgado de control, que ha sido necesaria, debido a que realiza una serie de argumentos para fundamentar la medida Cautelar de Privación de Libertad a mi defendido no realizando NI SIQUIERA una trascripción fiel y exacta, (como es costumbre), de la exposición realizada por el representante del Ministerio Publico en el Acta de Presentación, por lo que no analiza los argumentos expuestos por las partes, desconociendo la exigencia a que se contrae el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ninguno de los argumentos expuestos por la Jueza A quo se adecuan al caso concreto , por lo que considera esta defensa que con dicha decisión del Tribunal la cual carece de todo fundamento, debido a que la misma no se pronunció respecto a la incongruencia...”

Detalló que: “…denuncia esta defensa de que la simple lectura del acta de audiencia de presentación de detenido en flagrancia, no constituye argumento suficiente para establecer una decisión donde se le coarta el derecho a la defensa del ciudadano y donde fueron decididas por el Juzgado A quo sin la motivación suficiente como se ha establecido en el presente recurso por la defensa publica, limitándose la Juzgadora A quo a enunciar las actas procesales sin indicar ampliamente por que motivo no le asiste la razón a mi defendido, y por el contrario si le asiste la razón a la fiscal del Ministerio Publico , sin analizar en caso en concreto , señalando livianamente que simplemente nos encontramos frente a un delito grave que existe la presunción de peligro de fuga , presunción de la búsqueda de la verdad, y de seguir un procedimiento ordinario, decretando contra mi representando la privación de libertad declarando sin lugar medida cautelar sustitutiva a favor de el , sin entrar analizar lo alegado por la defensa publica, en relación a la incongruencia de las actas y el derecho…”

Esgrimió el recurrente que: asombradamente se observa una decisión por la Juez A quo sin motivar SUFICIENTE, inclusive en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal , que debió ser tomado por la Juez de Primera Instancia y esta solo se limitó a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Publico, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar que se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a defendido, ya que estamos en un Estado de derecho y de justicia como la establecida en nuestra Carta Magna…”
Apunto que: “…Ante la falta debida de la motivación, sobre las consideraciones planteadas por la defensa publica, existe una violación a la norma que imponen al Juzgado la obligación de motivar las decisiones judiciales, consagradas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal , la cual establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad, y el derecho a la tutela judicial efectiva, de obtener respuesta efectiva y motivada a todas las solicitudes de las partes que se encuentre en la audiencia…”
Resalto que: “…Siendo que la motivación se extiende a todos los elementos del proceso, incluso a las solicitudes y alegatos a las partes, por el caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta los derechos y garantías a mi patrocinado por lo alegado por la defensa publica en el presente escrito, al responderlos negativamente sin indicar en los argumentos que la llevo a tomar a tan garrafal decisión, por tanto considera que se violó la obligación de motivar amplia y correctamente la decisión de acuerdo a su incongruencia y violaciones de la norma, ya que el Juez es el administración de Justicia y debe aplicarla de acuerdo a la sana critica a las pruebas establecidas en cada caso de marras, violando no de esta forma el debido proceso , sino incluso el derecho a petición y debida respuesta al rango constitucional , todo lo cual ocasiona la nulidad de la audiencia y en consecuencia se solicita a la Corte de Apelaciones que decrete la nulidad de dicha decisión en audiencia y ordene la investigación en libertad de mi defendido con preeminencia de tales vicios graves…”

Manifestó que: “…En primer lugar resulta evidente que el Juzgador de Control comparte con la representante fiscal la calificación jurídica que pretende atribuirle a mi representado, a quien le imputa la comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 2° , 4° del Código Penal…”

Asevero que: "…Debe suponer la defensa que la calificación jurídica que se le imputa a mi defendido por parte de la vindicta publica y compartida por la juzgadora de Control, se hace en virtud que se supone que el objeto incautado aire acondicionado de cinco (05) toneladas pertenece a una persona natural o jurídica la cual no se especifica en las actuaciones ya que no existe un denunciante o algún ciudadano que le se acredite la propiedad de este por medio de factura u otro requisito esencial para que se configure este delito de hurto calificado , sin embargo, se cuestiona la defensa sobre el cual el objeto expuesto, se refiere el Ministerio Publico para calificar las conductas típicas como del hurto calificado, cuando el objeto que se señala como hurtado no es denunciado por una persona y mucho menos algún testigo de dicho hecho, que se le pretende endosar a mi patrocinado, acotando además que manifestando los funcionarios actuantes en el acta policial que dio origen al presente procedimiento que “no le encontraron a mi defendido ningún tipo de objeto de interés criminalístico“, sino que encontraron dicho aire acondicionado de cinco(05) toneladas estaba en la sala de una vivienda que no describen y que además no realizaron fijaciones fotográficas de dicho lugar donde se encontró supuestamente este objeto de interés criminalistico y no cerca o en poder de mi defendido que además no puede ser movilizado por una sola persona a criterio de esta defensa, dejando así solo meras suposiciones de que mi defendido fue quien sustrajo dichos objetos de algún local comercial, casa, o negocio de lo cual sin denuncia como se puede calificar dicha acción y para complementar sin testigo alguno, por lo que estamos en presencia de una actuación totalmente viciada y maquiavélica para justificar una aprehensión que le servirá de estadísticas a los funcionarios actuantes solamente…”

Afirmo que: "... De la misma acta policial y como ya se ha señalado , se desprende que al momento de hacerle la inspección corporal a mi defendido no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalistico por lo cual se pregunta a la defensa : si la aprehensión de mi defendido fue realizada en flagrancia, ¿Cómo es posible que al mismo no le fuera encontrado ningún objeto que demuestre que el fuese el autor participe de la acción que se le pretende imputar como delito ya que es fundamental tener algún tipo de herramienta y/ o equipo para sustraer dicho equipo de aire acondicionado o trasladarlo que en este último caso por el tamaño y peso de este debe ser movido por varias personas? Que además este equipo de aire acondicionado de cinco toneladas estaba en una vivienda que no está descrita en el acta el procedimiento realizado por los funcionarios del CONAS-ZULIA y que tampoco como novedoso del caso no fueron tomadas fijaciones fotográficas en el interior de dicha vivienda ni en el lugar donde este se encontraba y asimismo nunca se dijo que estaba en poder de mi defendido, en evidente que el mismo no se encontraba en posesión de mi defendido por cual no se puede presumir que mi defendido era la persona que lo sustrajo o estaba en su esfera de propiedad como aprovechante de este…”

Finalizo con el denominado PETITORIO que: "....Solicito que la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión N° 128-19 de fecha dieciocho (18) de Marzo del 2019, dictada por el Juzgado Estadal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida Cautelar Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 2°, 4° del Código Penal, toda vez que dicha decisión carente de fundamentos y valoración de los hechos que violentan rotundamente nuestro ordenamiento jurídico, los convenios y tratados suscritos y ratificados por la República en materia penal y debido a ello causa un gravamen irreparable a mi defendido ..."

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Publico Auxiliar encargado de la Defensoria Publica Sexta Penal Ordinario (6°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor Público del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO titular de la cedula de identidad N° 16.080.443, el cual se encuentra integrado por cinco motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar Primero, que en el procedimiento de aprehensión hubo violación de la intimidad personal de su defendido, al efectuarle la inspección corporal, sin la presencia de testigos civiles, tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo, Segundo refirió el apelante que se violento la norma adjetiva, establecida en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el registro de cadena de custodia y Evidencias Físicas, Tercero, denuncia que la Juez A quo, no motivó la decisión recurrida, por cuanto carece de argumentos suficiente para establecer una decisión, Cuarto quien apela que la Juez de instancia le causó un gravamen irreparable a sus defendidos cuando se le violento los artículos 26, 44 y 49 de la carta magna con respecto a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, y el Quinto punto de impugnación donde el recurrente denuncia la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe en la comisión del delito atribuido por la Vindica Pública, tal y como lo refieren los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos imputados.

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado considera oportuno dar respuesta al Primer Punto denunciado por el recurrente, referido a que en el procedimiento de aprehensión hubo violación de la intimidad personal de su defendido, al efectuarle la inspección corporal, sin la presencia de testigos civiles, tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo y Segundo punto de impugnación atinente a que se violentó la norma adjetiva, establecida en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el registro de cadena de custodia y Evidencias Físicas, de manera conjunta por cuanto los mismos contienen el mismo sustrato material, en ese sentido se en torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, estableció mediante expediente No 08-1010 de fecha 25.02.2011 que:

“...(Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, al indicar:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo, infiriéndose que el juzgamiento en libertad es la regla por excelencia, en el actual sistema acusatorio penal, como un mecanismo garantista a toda persona, pudiendo verse restringido tal derecho, únicamente en casos excepcionales, por las razones expresamente determinadas en la Ley.

Por lo tanto tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 04 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación:

En fecha 04 de mayo de 2019, los funcionarios actuantes al momento de realizar labores de patrullaje, pudieron avistar a un ciudadano el cual sirvió como cooperante para informar que se encontraba un sujeto con un artefacto eléctrico provenientes de los actos vandálicos, indicándoles las características fisonómicas y ubicación del mismo, seguidamente, los actuantes ya situados en el sitio, proceden a preguntarle al sujeto descrito que si poseía factura de compra de dicho electrodoméstico que tenia en su morada, el cual había sido presuntamente sustraído en la empresa Makro cuando era saqueada, observándose que en dicha vivienda se encontraba UN (01) Condensador de Aire Acondicionado de 05 Toneladas Marca: GREEN, Serial: 0202119650513916160044, y Un (01) Vehiculo, Tipo: Moto, Uso: Particular, Marca: MD HAOJIN, Modelo: Cóndor, Color: Rojo, Serial de Carrocería 813MG1EAA6DV015458, Año: 2013, Placa: AGON83V. Seguidamente, se le informó que quedaría detenido por estar incurso en los delitos tipificado por las leyes Venezolanas, asimismo, los funcionarios policiales procedieron a realizarle al ciudadano la respectiva inspección corporal establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, sin encontrarle ningún objeto de interés criminalístico; Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, siendo perseguido tanto por el clamor público como por las presuntas víctimas de un delito cometido y tipificado en la ley, estando en consecuencia la detención, dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem. Situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al mencionado ciudadano sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención del imputado de auto, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara Sin Lugar el Primer punto denunciado. ASÍ SE DECIDE.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la denuncia formulada por la defensa en su segundo punto de impugnación, mediante la cual manifestó la violación de la norma adjetiva penal de conformidad con el artículo 187 del Código Orgánico Procesa Penal, en tal sentido, sobre la base de la denuncia planteada por la defensa de autos, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada e el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, quienes aquí suscriben, observan que en el presente caso, del recorrido y análisis a las actas subidas a esta Sala se observa que la cadena de custodia, que corre inserta a los folios 12 y 13 de la Pieza Principal contiene la identificación de los funcionarios actuantes del procedimientos de la referida acta de investigación penal, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por los funcionarios competentes para ello, consta igualmente el sello húmedo que acredita la institución policial para la cual dichos funcionarios laboran, lo que convalida su autenticidad.

En armonía con lo antes señalado, este Tribunal Colegiado, se permite plasmar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 075, de fecha 01.03.2011, relacionado con el expediente No. C10-406, indicando que:

“… (Omisis)… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.
Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito… (Omisis)…”: (Destacado Original).
De igual manera se vislumbra del registro de cadena de custodia, que el organismo que colecto, resultó ser el Cuerpo de Policía adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por lo que en principio no debería existir duda alguna de las características y condiciones de las evidencias colectadas, y menos cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional que permita acreditar la nulidad de la cadena de custodia, ni de los efectos que de ella se obtengan en el presente proceso penal, por tal razón, la misma no ha sido depositada en ninguna otra dependencia de investigación penal, ante tal circunstancia estiman quienes aquí suscriben que debe declararse sin lugar la denuncia formulada por la defensa. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, en relación a la Tercera, denuncia que la Juez A quo, no motivó la decisión recurrida, por cuanto carece de argumentos suficiente para establecer una decisión, Cuarta quien apela que la Juez de instancia le causó un gravamen irreparable a sus defendidos cuando se le violento los artículos 26, 44 y 49 de la carta magna con respecto a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, y el Quinto punto de impugnación donde el recurrente denuncia la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe en la comisión del delito atribuido por la Vindica Pública, tal y como lo refieren los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos imputados, considera oportuno esta Sala dar respuesta al contenido de las mismas por cuanto considera que poseen el mismo fundamento material y en atención a ello hace referencia a los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, observando lo siguiente:

“…Este Tribunal décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos REINY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, SE DECLARA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano REINY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, por la presunta comisión del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 2 Y 4 del Código Penal Venezolano; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:1.- ACTA DE POLICIAL de fecha 16 de Marzo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA GAES-ZULIA, la cual riela en los folio 02, 03, 04; 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO de fecha 15 de Febrero de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA GAES-ZULIA la cual riela en los folios 05, 06; 3.- CONSTANCIA DE NO MALTRATO: en fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA GAES-ZULIA la cual riela en los folios 04; 4.- ACTA DE RETENCION en fecha 15 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA GAES-ZULIA riela en los folios 08 la cual describe 1.- UN 01 AIRE ACONDICIONADO DE 05 TONELADAS MARCA GREEN SERIAL : 0202119650513916160044 , 2.- UNA 01 VEHICULO TIPO MOTO USO : PARTICULAR , MARCA : MD HAOJIN , MODELO : CONDOR , COLOR : ROJO , SERIAL DE CARROCERIA: 813MG1EA6DV015458 , AÑO:2013, PLACA: AG0N83V ; 05.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA : en fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA GAES-ZULIA la cual riela folio 09 la cual describe : UNA 01 VEHICULO TIPO MOTO USO : PARTICULAR , MARCA : MD HAOJIN , MODELO : CONDOR , COLOR : ROJO , SERIAL DE CARROCERIA: 813MG1EA6DV015458 , AÑO:2013, PLACA: AG0N83V , en folio 10 describe ; UN 01 AIRE ACONDICIONADO DE 05 TONELADAS MARCA GREEN SERIAL : 0202119650513916160044; 06.- ACTA DE INSPECCION TECNICA: En fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA GAES-ZULIA la cual riela en folio 13; 07.- FIJACION FOTOGRAFICA: en fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA GAES-ZULIA la cual riela en el folio 14. Elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal. Ahora bien con respecto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia Nº 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Y en cuanto a la Solicitud una Medida menos gravosa esta juzgadora LA DECLARA SIN LUGAR, ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso., por lo que el Ministerio Publico de conformidad al articulo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes , todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDAS MENOS GRAVOSA y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. En consecuencia Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público. En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 2 Y 4 del Código Penal Venezolano. En virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y en atención al señalamiento realizado por las evidencias incautadas por lo que es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 1, 2 Y 3 DE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al ciudadano imputado REINY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, por la presunta comisión de los delitos HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 2 Y 4 del Código Penal Venezolano. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano REINY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 19-08-1980, edad 38 años, profesión u oficio: moto taxista , estado civil: soltero, hijo de Nora portillo Y nrique portillo residenciada en: av. la limpia sector los poste negro punto de referencia vive al fondo la panadería la tres rosa calle 89 con av. 35a la, teléfono: 0414-687.74.79 – (hermana). Quien quedara recluido a disposición de este tribunal en las instalaciones del GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO Nº 11 ZULIA. hasta tanto pueda ser ingresado a un Centro de Arresto y detención Preventiva previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado. Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez dializada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

Analizados los fundamentos de hecho y de Derecho efectuados por el Tribunal a quo, y siendo que el recurrente alega la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe en la comisión del delito atribuido por la Vindica Pública, tal y como lo refieren los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos imputados, por lo que mal podría el Juez ordenar una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido; es por lo que, esta Sala de Alzada procede a efectuar un análisis de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de constatar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prescribiendo textualmente dichos artículos lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”.

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Omissis…”.

“Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2 Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Destacado de Alzada)

De esta manera, se observa que el artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.

Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, y en primer lugar, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado al ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.

Tenemos entonces que, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinales 2 y 4 del Código Penal establece:

“Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
Omissis…
2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado.
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
Omissis…
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años.” (Subrayado de la Sala)

Respecto a este tipo penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 037, expediente N° C-12-316, de fecha 12 de Febrero de 2014, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en cuanto al momento consumativo del hurto estableció que:

...el delito de Hurto se consuma con el sólo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento subjetivo de la acción, aunque se haya frustrado el lucro que el sujeto activo perseguía. Apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad.

En este contexto, debe señalar esta Sala que el delito de Hurto consiste en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba. El hurto se ha conceptualizado como la figura básica de los delitos contra la propiedad, especialmente a la figura del apoderamiento material.

En el delito de Hurto existen unas series de situaciones que permite calificar la circunstancia de su comisión, las cuales se encuentran contemplados en el artículo 453 del Código Penal, tales como: si el hecho se ha cometido abusando de la confianza; si el sujeto activo se aprovecha, para cometer el delito de una desgracia que motiva el abandono de los objetos de propiedad, si se ha cometido de noche o en alguna casa destinada a la habitación, si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas, entre otras circunstancias tipificadas en la norma in comento.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales y el momento en el cual se produjo la detención de los imputados de autos, se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, tal y como lo constituye el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinales 2 y 4 del Código Penal, atribuido al imputado de acta , no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, los sospechosos del delito, tendrán la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omissis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (omissis)”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que será en dicha fase de investigación, en la cual la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de auto en el hecho suscitado , sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son:

1.- ACTA DE POLICIAL de fecha 16 de Marzo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Zulia, Gaes-Zulia, la cual riela en los folio 02, 03, 04

2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO de fecha 15 de Febrero de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión Y Secuestro Zulia, Gaes-Zulia la cual riela en los folios 05, 06.

3.- CONSTANCIA DE NO MALTRATO: en fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión Y Secuestro Zulia, Gaes-Zulia la cual riela en los folios 07.

4.- ACTA DE RETENCION en fecha 15 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión Y Secuestro Zulia Gaes-Zulia riela en los folios 08 la cual describe 1.- Un 01 Aire Acondicionado de 05 Toneladas Marca GREEN Serial: 0202119650513916160044, 2.- Una 01 Vehiculo Tipo Moto Uso: Particular, Marca: MD HAOJIN, Modelo: CONDOR, Color: Rojo, Serial de Carrocería: 813MG1EA6DV015458, Año: 2013, Placa: AG0N83V

05.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA : en fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión Y Secuestro Zulia, Gaes-Zulia la cual riela folio 09,10 la cual describe : UNA 01 Vehiculo Tipo Moto Uso : Particular , Marca : MD HAOJIN , Modelo : Cóndor , Color : Rojo , Serial de Carrocería: 813MG1EA6DV015458 , Año:2013, Placa: AG0N83V, en folio 10 describe ; Un 01 Aire Acondicionado de 05 Toneladas Marca GREEN Serial: 0202119650513916160044.

06.- ACTA DE INSPECCION TECNICA: En fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión Y Secuestro Zulia, Gaes-Zulia la cual riela en folio 13

07.- FIJACION FOTOGRAFICA: en fecha 16 de marzo de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión Y Secuestro Zulia, Gaes-Zulia la cual riela en el folio 14

En este orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia –y no como lo afirma el apelante que la Jueza a quo no señala que elementos tomó en consideración para presumir razonablemente que su defendido es autor o participe en el delito atribuido, sino que solo se limita a enunciar las actas traídas al proceso sin analizar la correspondencia entre cada una de ellas-; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que el RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, es autor o participe en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, a los imputados, tiene una pena en su límite de seis años a diez años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44.1 del texto Constitucional, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2 y 4 del Código Penal Venezolano, cometido presuntamente en perjuicio del MAKRO, así como la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ante la gravedad del delito y la posible pena a imponer al imputado, que como se mencionó anteriormente es de seis a diez años de prisión.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal.

De lo antes analizado se evidencia que en el caso analizado, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito atribuido y la posible pena a imponer, es por lo que, no le asiste la razón a la Defensa. Y así se decide.-

En otro orden de ideas denuncia el apelante que la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación, lo que conlleva al decreto de nulidad del fallo impugnado; considera esta Sala de Alzada, traer a colación lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece textualmente: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

De lo anteriormente trascrito se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen que no le asiste la razón a la apelante al aseverar que la decisión recurrida posee el vicio de inmotivación, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador para el decreto de la medida de coerción personal impuesta, relativos a la existencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o participes en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 2 Y 4 del Código Penal Venezolano, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; todo ello conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, reiteran quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó en el fallo recurrido el por qué no le asistía la razón a la defensa y por qué aplicaba tal medida de coerción personal.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…omissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos denunciados como transgredidos por la parte recurrente, referidos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la libertad, los cuales están establecidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a la letra establecen:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Por ende, al analizar la actuación emanada de la Juzgadora de Instancia, se establece que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, como ya se dijo anteriormente, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos denunciados como transgredidos por la parte recurrente, por ello, no le asiste la razón a la accionante en la denuncia contenida en el tercero, cuarto y quinto punto de impugnación del recurso de apelación, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR recurso de apelación interpuestos por la profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Publico Auxiliar encargado de la Defensoria Publica Sexta Penal Ordinario (6°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO titular de la cedula de identidad N° 16.080.443; y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 321-2018, de fecha 25 de Abril del 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: PRIMERO: Se acuerda DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputados RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 19-08-1980, edad 38 años, profesión u oficio: moto taxista , estado civil: soltero, hijo de Nora portillo + enrique portillo residenciada en: av. la limpia sector los poste negro punto de referencia vive al fondo la panadería la tres rosa calle 89 con av. 35a la, teléfono: 0414-687.74.79 – (hermana). Por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 2 Y 4 del Código Penal Venezolano, por lo que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluriofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen a los imputados y aquellas que los exculpen. SEGUNDO: Asimismo, considera este Tribunal que el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena el ingreso preventivo del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, en la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO Nº 11 ZULIA.CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Publico Auxiliar encargado de la Defensoria Publica Sexta Penal Ordinario (6°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, en su de defensor del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 128-19, de fecha 18 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: PRIMERO: Se acuerda DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputados RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 19-08-1980, edad 38 años, profesión u oficio: moto taxista , estado civil: soltero, hijo de Nora portillo + enrique portillo residenciada en: av. la limpia sector los poste negro punto de referencia vive al fondo la panadería la tres rosa calle 89 con av. 35a la, teléfono: 0414-687.74.79 – (hermana). Por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 2 Y 4 del Código Penal Venezolano, por lo que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluriofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen a los imputados y aquellas que los exculpen. SEGUNDO: Asimismo, considera este Tribunal que el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena el ingreso preventivo del ciudadano RENNY ENRIQUE PORTILLO LUZARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 16.080.443, en la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO Nº 11 ZULIA.CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda, en Maracaibo, a los Cuatro (04) día del mes de Julio del año dos mil diecinueve (2019). 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.
Presidenta de la Sala

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
Ponente
Dra. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR

La Secretaria
ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 149-2019, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,
ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
LKRT/Bracamonte. Cm.
ASUNTO PRINCIPAL : 10-18552-19
ASUNTO : 10-18552-19