TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de Julio de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-12127-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000146
DECISIÓN N° 164-19
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JHON LEVY PALENCIA AUVERT, titular de la cédula de identidad N° 28.088.407, en contra la decisión Nº 0091-19, de fecha 19 de febrero de 2019, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado JHON LEVY PALENCIA AUVERT, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JHON LEVY PALENCIA AUVERT, a tenor de los establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Venezolano. TERCERO: Sin lugar lo peticionado por la Defensa Pública. CUARTO: Decretó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 02-07-2019, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
La admisión del recurso se produjo el día 03-07-2019. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JHON LEVY PALENCIA AUVERT, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Alegó la defensa que, la Jueza de Instancia no tomó en cuenta lo solicitado en la audiencia de presentación, al no pronunciarse con respecto a los vicios en el procedimiento y en las actas policiales, la falta de tipicidad y la subsunción de los hechos narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar que su defendido estuviese incurso en el hecho punible, cercenando su derecho a la Libertad Personal, Presunción de Inocencia y Búsqueda de la verdad, previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Indicó la recurrente que, está en desacuerdo con la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por la Juez de Control, ya que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas señaladas por el Ministerio Publico, menoscabando el Derecho a la Libertad, al imponerse a su defendido la medida privativa de libertad.
Denuncia el apelante “VIOLACION DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE SU REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCION DE PERSONAS DE FORMA ILICITA”
Sostiene que no hubo testigos civiles del procedimiento de Inspección Corporal, como lo garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando lo establecido en el artículo 46 de la Carta Magna, además de que no indica los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, siendo lo procedente la nulidad del procedimiento policial y de las actas policiales, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Denuncia el recurrente “VIOLACION DE LOS DERECHOS DE SU DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICION DE MEDIDAS CAUTELARES”
Refiere que existe vicio de inmotivación, ya que uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponérsele a su defendido, debiendo aplicar los postulados del sistema penal acusatorio, que establece que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio en libertad. Asimismo, la medida de privación de libertad impuesta a su defendido resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en las actas.
Continuó señalando, que la Jueza a quo al pronunciarse en una decisión con falta de motivación, violenta los derechos y garantías constitucionales, referidos al Derecho a la defensa, Igualdad de las Partes, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Adjetivo Penal.

PETITORIO:
Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, declare con lugar las denuncias expuestas, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión N° 0091-19, de fecha 19 de febrero de 2019, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JHON LEVY PALENCIA AUVERT, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
De una manera general, la defensa alega como primera denuncia, la falta de elementos de convicción para evidenciar que su defendido estuviese incurso en el hecho punible imputado, cercenando su derecho a la Libertad Personal, Presunción de Inocencia y Búsqueda de la verdad, previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Como segunda denuncia, sostiene que los hechos narrados y los elementos de convicción ofrecidos por el representante del Ministerio Publico, no pueden subsumirse en la calificación jurídica fiscal, admitida por la Juez de Control. Asimismo, señalo como tercera denuncia, que la inspección corporal realizada a su defendido no contó con la presencia de testigos civiles, como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando lo establecido en el artículo 46 de la Carta Magna, y como cuarta denuncia, refiere que la decisión recurrida se encuentra viciada de inmotivación, violando el Derecho a la Defensa, Igualdad de las Partes, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Adjetivo Penal.
Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por la recurrente, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

“…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:
Se observa que la detención del imputado de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos a la Segunda Compañía Destacamento Nº 111 Comando de Zona Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 18-02-2019, siendo aproximadamente las 07:40 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana, de lo cual se evidencia que los hoy imputados están siendo presentados antes esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FRLAGRANCIA, Así se Decide.
…Omissis…Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y la defensa por su parte, solicitan la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.
En este sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código penal Venezolano, con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha de ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta…omissis…considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: JHON LEVY PALENCIA AUVERT, titular de la cédula de identidad V-28.088.407, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Venezolano, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASI SE DECIDE.
Ahora bien respectote lo solicitado por la defensa, la cual es del siguiente tenor: “…Evidencia quien decide que lo aseverado por la defensa se encuentra desvirtuado tanto en el acta policial de aprehensión como al acta de denuncia común inserta a los autos, en las cuales queda plasmado que la víctima ofreció una descripción de las personas que le despojaron de sus pertenencias interpuesta arma de fuego, por lo que atendiendo lo asegurado por la defensa, cabe decir al tribunal en ese particular es necesario someter lo traído a autos a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. Es necesario que el imputado y su defensa, quienes tienen igualdad de oportunidad de intervención en el presente proceso penal que apenas se inicia, concurran ante la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de aportar los instrumentos que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, todo lo cual les esta dado a tenor de los previsto en el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo de esta manera desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. Del mismo modo, precisa puntualizar el órgano subjetivo, que a los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible;; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y estrato que debe darse en virtud del principio de inocencia. Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o en elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, este Tribunal considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASI SE DECIDE. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representante Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 2612 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Mayúsculas propias de la recurrida) Folios 15 al 16 de la causa principal.

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano JHON LEVY PALENCIA AUVERT, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que cumplen con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además que hacen considerar que el mencionado imputado, se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito ROBO AGRAVADO, que hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar la Jueza de instancia, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión del imputado de autos, se efectuó en flagrancia.
En este sentido, en cuanto a lo alegado por la defensa en la primera denuncia, en relación a la falta de elementos de convicción para evidenciar que su defendido estuviese incurso en el hecho punible imputado; observa esta Sala de Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó en el acta, que en el caso del ciudadano JHON LEVY PALENCIA AUVERT, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que cumplen con los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión del mencionado imputado se efectuó en flagrancia.
De este modo, esta Sala de Alzada constata, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa pública referente a que en el caso de marras, no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a su representado, dicho argumento debe ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Por otra parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Igualmente, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:
“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
Con referencia a lo anterior, esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el tipo penal ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Venezolano, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de este Tribunal Colegiado, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JHON LEVY PALENCIA AUVERT.
En efecto, de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan que la aprehensión se produjo en flagrancia, así como, elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgado por el Ministerio Publico, elementos éstos como: el Acta de Investigación Penal, de fecha 18/02/2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía Destacamento Nº 111 Comando de Zona Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, que siendo las (07:10) de la tarde, cuando se encontraban en la sede de la segunda compañía en la Parroquia Chiquinqurá del Municipio Maracaibo, acercándose un ciudadano quien fue identificado como LUIS FERNÁNDEZ, manifestando que le habían robado un teléfono celular, y al trasladarse al lugar de los hechos pudieron observar que sujeto en cuestión había sido aprehendido por la comunidad, procediendo a realizarle una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle un teléfono celular marca Blackberry, modelo 8900, color negro sin la tapa posterior de la pila, serial de IMEI: 357239034257124, con su respectiva batería, manifestando el ciudadano denunciante que ese es el teléfono que le había sido despojado, otro de los ciudadanos informó que el sujeto aprehendido había lanzado un objeto, encontrando en el lugar señalado un cuchillo elaborado en lamina de metal marca Stainlees Steel con una empuñadura de acero, finalmente quedó identificado el detenido como JHON LEVY PALENCIA AUVERT. El Acta de Notificación de Derecho del Imputado de fecha 18/02/2019. EL Acta de Inspección Técnica, de fecha 18/02/2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía Destacamento Nº 111 Comando de Zona Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana. La Fijación Fotográfica, en el cual se deja expresa constancia de la evidencia de interés criminalistico incautada en la aprehensión del imputado de auto. El Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 18/02/2019, suscrita por funcionarios adscritos A la Segunda Compañía Destacamento Nº 111 Comando de Zona Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia del objeto incautado. Informe médico, de fecha 18/02/2019 suscrita por el CDI Lago Acta de Denuncia, de fecha 18/02/2019, rendida por el ciudadano LUIS FERNÁNDEZ, donde dejó constancia de: “…venía de jugar de la cancha cuando una persona me agarró por el cuello y me colocó un cuchillo en el cuello y me decía que le diera el teléfono el sale corriendo en ese momento yo le veo a un vecino que esta una cuadra aproximadamente, y le grito que me robaron y el con un grupo de personas que estaban en la parada lo agarraron y me dirigí al comando…”. Con el Acta de Entrevista, de fecha 18/02/2019, rendida por el ciudadano JOSE TORRES, donde expone lo siguiente:”me encontraba en la para de carritos de sabaneta a una cuadra…Cuando escuché un grito de una persona que gritaban que lo habían robado, y observo a un muchacho corriendo yo y las otras personas salimos y lo agarramos en ese momento llego el muchacho que es vecino era al que habían robado y nos dijo que no lo soltáramos que él iba para el comando de la guardia a poner la denuncia…”.
Dichos elementos de convicción fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de celebrar el acto de presentación de imputado, los cuales, a juicio de esta Sala, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.
Es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo el Ministerio Publico quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto inculpatorios como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.
En este sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.
En ese orden, es preciso señalar que la Jueza de instancia, al momento de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, estimó la existencia del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Venezolano, el cual sobrepasa en su límite máximo los diez años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, la imposición de la medida de coerción, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.
Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.
Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, lo que necesariamente comporta la declaratoria sin lugar de la aludida denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
Con respecto a la segunda denuncia, donde el apelante sostiene que los hechos narrados y los elementos de convicción ofrecidos por el representante del Ministerio Público, no pueden subsumirse en la calificación jurídica dada por el fiscal y admitida por la Jueza de Control, ya que, violenta el Derecho a la Libertad; este Tribunal Colegiado verifica que la Juzgadora en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial, con el acta de denuncia rendida por la víctima, el acta de entrevista del testigo de los hechos, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, el acta de inspección técnica, toda vez que conforme se desprende de los nombrados actos de investigación, que el ciudadano JHON LEVY PALENCIA AUVERT, es presunto autor o partícipe en el delito ROBO AGRAVADO; calificación que puede perfectamente ser modificada, al concluir la investigación, sin que ello se traduzca en falta de convencimiento por parte de la Jueza de instancia al momento de resolver las peticiones de las partes.
Asimismo, se evidencia del acta policial que al momento de la detención del imputado de autos, se incautó en el lugar de los hechos un (01) cuchillo marca Stainlees Steel, con empuñadura de acero, el cual según lo manifestado por los testigos fue arrojado al momento de su aprehensión, y con el cual según lo manifestado por la víctima LUIS FERNÁNDEZ, en su denuncia, lo amenazó colocándolo en su cuello; elementos éstos, que determinan que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, encuadra en el delito que le fue atribuido, en este caso ROBO AGRAVADO.
No obstante, haber verificado que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fuera imputado por las representantes fiscales en el acto de presentación de detenido; estas Juzgadoras de Alzada convienen en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria y tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, como la acogida por la Jueza de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar al Ministerio Publico, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia sean dilucidadas, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa pública en esta denuncia, por lo que se declara Sin Lugar. Y ASÍ SE DECIDE.
Con referencia a la tercera denuncia, donde la recurrente sostiene que la inspección corporal realizada a su defendido no contó con la presencia de testigos civiles, como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando lo establecido en el artículo 46 de la Carta Magna, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento policial; esta Sala de Alzada luego de haber analizado el contenido de las actas que conforman el presente asunto, constata que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano JHON LEVY PALENCIA AUVERT, cuando estaba siendo golpeado por un grupo de personas y haber sido señalado por la víctima como la persona que la amenazó con un cuchillo para despojarlo de su teléfono celular, quien una vez impuesto de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, procedieron a su revisión corporal incautándole un teléfono celular marca BlackBerry y así lo hicieron constar en actas los funcionarios aprehensores, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia.

Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR la tercera denuncia. ASÍ SE DECIDE.-
Por otro lado, en cuanto a la cuarta denuncia, donde aduce la defensa que la decisión recurrida se encuentra viciada de inmotivación, violando el Derecho a la Defensa, Igualdad de las Partes, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Adjetivo Penal.
De la revisión realizada a la decisión recurrida, y en atención a lo denunciado por la defensa pública, que la misma adolece del vicio de inmotivación, ya que la Jueza a quo no se pronunció con respecto a lo solicitado en la audiencia de presentación de imputados, esgrimiendo en forma genérica los preceptos utilizados para motivar el decreto de la medida privativa de libertad en contra de su defendido; este Tribunal Colegiado, considera necesario señalar que sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:
“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Dentro de este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

"En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

Igualmente, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…”. (Subrayado de esta Sala).

En atención a los criterios jurisprudenciales antes descritos, considera este Tribunal Colegiado, que las decisiones dictadas por los Jueces no se autosatisfacen simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento de la decisión; es menester además que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.
En este mismo sentido, la falta de motivación en las decisiones dictadas por los Jueces, impide a las partes conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que los llevaron a decretar las medidas cautelares, por lo cual deben pronunciarse de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.
Ahora bien, de la lectura realizada a la decisión se desprende que la Jueza a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues no se evidencia que exista falta de motivación, ya que la Jueza de Instancia analizó los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, dejándolo asentado en la decisión, así como realizó un razonamientos lógico de los mismos, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados, concluyendo el motivo de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.
En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado considerando que la Jueza a quo no incurrió mediante la insuficiencia e incongruencia en la motivación de su decisión, en contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que dejó claro las razones que la llevaron, a decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y el motivo por el cual no era aplicable una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, solicitada por la defensa pública, siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Adjetivo Penal, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, en general deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa publica en esta denuncia, por lo que se declara Sin Lugar. ASI SE DECLARA.
Razón por la cual, estiman estas Juzgadoras que la decisión recurrida se encuentra motivada, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JHON LEVY PALENCIA AUVERT.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 0091-19, de fecha 19 de febrero de 2019, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ejusdem.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) día del mes de Julio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YOSELINE OLMO BRACHO

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 164-2019, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

YOSELINE OLMO BRACHO