TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
209º y 260º

I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil TEXTIL ESPINAL, CA, inscrita en los libros de comercio que lleva el Juzgado Segundo de Primera Instancia, en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, actualmente llevados por ante el Registro Primero del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 29-07-1975, bajo el N° 12, 31 al 34, modificados posteriormente sus estatus y constitución por asientos inscritos ante el libro de Registro de Comercios llevados por el señalado Juzgado en fecha 18-05-1977, anotada bajo el N° 47, tomo 73 al 15 vto, libro N° 01, del tomo primero, en fecha 26-09-1977, bajo el N° 10, tomo v, ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, siendo su ultima modificación ante el mismo Registro en fecha 10-07-2018, bajo el N° 42, tomo 54-A, en la persona de Presidenta ciudadana LUZDARY NARVAEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.385.642. Con domicilio procesal en el edificio Centro Empresarial, piso 10, oficina E, Caracas, Distrito Capital de la Republica Bolivariana de Venezuela.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados MILKO SIAFAKAS ZURITA, GERARDO FINK-FINOWICKI VELASQUEZ, OMAR MENDOZA SEVILLA o DOMENICO PICARIELLO VALERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.549, 38.352, 66.393 y 14.994, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil JOYERIA BOTTICCELLI, CA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 03-11-1999, bajo el N° 21, tomo 36-A, representado por su Presidente ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.424, domiciliado en la avenida Santiago Mariño, entre las calles Marcano y Cedeño, Municipio Mariño del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, o en su defecto en el sector la Caranta, calle el Cristo, residencias Punta Ballena, piso 07, apartamento 7-D, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, y el ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ, antes identificado.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados RAIMUNDO VERDE ROJAS, CARMEN VERDE ALDANA, FRANCISCO VERDE ALDANA y MARIANA DIAZ BLANCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 499, 35.267, 53.746 Y 87.506 respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 26-11-2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 19-11-2018.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 31-01-2019 (f. 109) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 04-02-2019 (f. 110), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
En fecha 12-02-2019 (f. 111), se declaró finalizado el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la comparecencia de la parte actora.
En fecha 20-02-2019 (f. 112 al 136), los abogados Francisco Antonio Verde Aldana y Mariana Díaz Blanco, en su carácter de apoderados de la parte demandada, presentaron escrito de informes y anexos. En esa misma fecha (f. 137 al 163), el abogado Milko Siafakas Zurita, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de informes.
En fecha 08-02-2019 (f. 165 al 172), los abogados Francisco Antonio Verde Aldana y Mariana Díaz Blanco, en su carácter de apoderados de la parte demandada, presentaron escrito de observaciones a los informes.
En fecha 15-03-2019 (f. 174), la jueza suplente de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 21-03-2019 (f. 176), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa mima fecha inclusive.
Por auto de fecha 22-04-2019 (f.181), se difirió el acto de dictar sentencia por treinta (30) días continuos a partir del día 19-04-2019 (inclusive).
En fecha 14-05-2019 (f. 184), la jueza Temporal de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa
En la oportunidad correspondiente este tribunal no dictó sentencia, por lo que pasa hacerlo ahora en los siguientes términos:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
En fecha 28-09-2018 (f. 01 al 06), mediante auto se apertura cuaderno de medidas, y el tribunal a quo instó a la parte demandante a ampliar la prueba con miras a confirmar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con la advertencia de que una vez cumplida esa exigencia, el tribunal proveerá sobre su decreto o no dentro del lapso contemplado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito de fecha 02-10-2011 (03 al 06) el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, en su carácter de apoderado de la parte actora, solicita se oficie a la Administración Sambil Margarita, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), Region Insular y al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime), para ampliar la prueba, con miras a acreditar que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fundado temor a que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación.
En fecha 04-10-2018 (f.07) mediante auto el tribunal de la causa, le observa que en atención al auto dictado en fecha 28-09-2018 la parte que aspira el decreto de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar, innominada y embargo preventivo, es quien está en la obligación de aportar al tribunal las pruebas pertinentes y conducentes para demostrar la concurrencia de los requisitos o extremos exigidos par el decreto de dichas medidas y no pretender como en el presente caso, que se aperture una articulación probatoria sin la participación de la parte contraria a fin de que sean evacuadas las pruebas tendentes a obtener el cumplimiento de las exigencias que le fueron impartidas por el Tribunal, por tal motivo se ratificó el auto de fecha 28-09-2018.
En fecha 21-11-2018 (f.39) el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito y anexos, en el cual aporta las pruebas pertinentes y conducentes con el objeto de demostrar los requisitos o extremos contraídos en el periculum in mora.
En fecha 26-11-2018 (f. 34 y 35) mediante auto el tribunal a quo NIEGA el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, innominada y embargo preventivo solicitadas por la parte actora, por considerar la parte solicitante no planteó hechos concretos que se correspondan con los requisitos necesarios para decreto de las medidas cautelares tales como el periculum in mora y periculum in damni, por lo que tal omisión solo puede obrar en detrimento de su propio interés, y no puede el juez suplir la carga alegatoria y probatoria de las partes ya que es a las partes a quienes les corresponde entre otras cosas, la carga de alegar y probar los hechos por ellas alegados.
Mediante diligencias de fechas 28-11-2018, 03-12-2018 y 10-12-2018, cursantes a los folios 36 al 38, respectivamente, el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, APELA del auto dictado en fecha 26-11-2018.
En fecha 12-12-2018 (f.39) la jueza temporal del tribunal de la causa, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Mediante auto de fecha 19-12-2018 (f. 41) el tribunal oye en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte actora y ordena remitir el presente cuaderno de medidas, así como las copias certificadas que indique el apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad a este Tribunal de Alzada, a los fines de que conozca y decida el mismo.
En fecha 15-01-2019 (f.42) mediante diligencia el abogado de la parte actora, señala y consigna las copias para su certificación y posterior remisión al Tribunal de Alzada; y por auto de fecha 17-01-2019 (f. 44) el tribunal ordeno certificar por secretaría las actuaciones indicadas por el apelante y asimismo señala las actuaciones que deberán remitirse al tribunal de alzada conjuntamente con las actuaciones indicadas por el apelante.
En fecha 22-01-2019 (f.45) mediante diligencia el abogado de la parte actora, consigna copias simples de las actuaciones indicadas por el tribunal en el auto de fecha 17-01-2019, para su respectiva certificación; por auto de fecha 29-01-2019 (f. 46) se ordenó agregar las copias suministradas al presente cuaderno de medidas las cuales que corren insertas a los folios 47 al 106 y por auto cursante al folio 107 de este expediente se ordeno su remisión a esta Alzada, remitiéndose mediante oficio N° 28.062.19 (f. 108)
IV.- LA DECISIÓN APELADA.-
El asunto apelado lo constituye sentencia interlocutoria dictada en fecha 26-11-2019 (f. 34 y 35) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se NEGÓ el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, innominada y embargo preventivo solicitadas por el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, apoderado judicial de la sociedad mercantil TEXTIL ESPINAL, C.A., siendo el referido auto apelado del siguiente tenor:
“(…) Visto el escrito de fecha 21-11-2018, presentado por el abogado Milko Siafakas Zurita, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.549, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil “Textil Espinal, C.A”, a través del cual en cumplimiento al auto emitido por este Juzgado en fecha 04-10-2018, aporta las pruebas pertinentes y conducentes que demuestren los requisitos o extremos contraídos al periculum in mora, y consigna a tal fin copias certificadas con sus respectivas certificaciones de gravámenes de los inmuebles identificados en el escrito libelar, sobre los cuales solicita el decreto de medidas de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal a los fines de proveer sobre la medida solicitada observa:
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos que deben cumplirse a los efectos del decreto de las medidas cautelares en este titulo las decretará el juez en los siguientes términos: (…omissis…)
Respectos de las cargas de alegación y prohibición que debe satisfacer solicitante de una medida cautelar, La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 739 de fecha 27 de julio de 2004, ha resultado lo siguiente: (…omissis…)
Nótese, pues, que constituye una carga del solicitante de una cautelar, alegar y probar los hechos que configurarían los requisitos que hacen procedente el decreto de medidas cautelares, los cuales son, periculum in mora, fumus bonis iuris y periculum in damni.
En el caso bajo estudio, se evidencia que la actora solicitó de las medidas de Prohibición de Enajenar y Grava, innominada y embargo preventivo, y que en razón de las mismas se procedió al análisis estudio de los argumentos plasmados en el libelo de la demanda así como los recaudos que fueron aportados a los efectos de cumplir con la ampliación de la prueba ordenada, constituidos por copias certificadas con sus respectivas certificaciones de gravámenes de los inmuebles identificados en el escrito libelar, de cuyos argumentos constata ésta jurisdicente que, no cumplió éste con la carga procesal de alegar los fundamentales fácticos que sustentarían su solicitud, tal como se lo impone la jurisprudencia patria, por cuanto sólo indico que tiene fundado temor de que los codemandados pudieran durante la pendencia del proceso insolventarse patrimonialmente y enajenar todos sus activos y/o traslados parte de la mercancía al exterior, con cuya locución pareciera estarse refiriendo al periculum in mora, sin embargo, considerándose la forma como se ha hecho alusión a dicho requisito, fácilmente puede advertirse que, ese temor fue aducido en forma abstracta, es decir, que no obedece a hechos concretos de la demandada que tiende a desmejorar la eficacia de una futura sentencia, sino que está basado en una suposición; de allí que, mal puede considerar quien suscribe que el solicitante de las medidas cautelares satisfizo los requisitos inherentes al periculum in mora y periculum in damni y así se decide.
En resumidas cuentas, como quiera que el accionante en la causa de marras no planteó hechos concretos que se correspondan con los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares a saber: periculum in mora y periculum in damni, lógico es de afirmar que, tal omisión solo puede obrar en detrimento de su propio interés, pues como acertadamente lo señala el marco jurisprudencial objeto de cita, no le es dado al juez suplir la carga alegatoria y probatoria de las partes, ello en virtud de la marcada injerencia del principio dispositivo en el proceso civil, según el cual, corresponde a las partes, entre otras cosas, la carga de alegar y probar los hechos por ellas aducidos.
De tal suerte que, en atención a las consideraciones antes expuestas, éste Tribunal, niega el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, innominada y embargo preventivo solicitadas. Y así se decide. (…)

V.- ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Informes presentados por la parte demandada.
Se observa al folio 112 al 1235 del presente expediente cursa escrito de informes y anexos presentados en fecha 20-02-2019 por los abogados FRANCISCO ANTONIO VERDE ALDANA y MARIANA DÍAZ BLANCO, en sus condiciones de apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad mercantil JOYERÍA BOTICELLI, C.A , mediante el cual expusieron entre otras cosas, lo siguiente:
-Que en el presente caso no están llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medidas cautelares solicitadas por la parte demandante.
-Que en presente caso no hay presunción del buen derecho.
-Que su representada la sociedad mercantil Joyería Botticelli, C.A., no incumplió ninguna cláusula del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, por lo que no tiene responsabilidad civil contractual por los daños que el incendio causó al inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
-Que la cláusula segunda del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes no establece una obligación pura y de indemnización de daños en caso de incendio como falsamente pretende hacer ver la parte demandante, por el contrario dicha cláusula estableció una obligación pura y simple de indemnización de daños en caso de incendio, por el contrario dicha cláusula estableció una obligación condicional suspensiva cuyo supuesto de hecho no fue cumplido, por lo que no nació obligación alguna de reparación alguna por los daños causados por incendio.
-Que su representada no incurrió en ningún hecho ilícito, no hubo negligencia, imprudencia, por lo tanto no es culpable del incendio, ni por accion, ni por omisión, no teniendo por lo tanto responsabilidad civil extracontratual por los daños causados por el incendio.
-Que destacan como importante, que si el daño causado al galpón no proviene de la conducta culposa de los codemandados, sociedad mercantil Joyería Boticelli, C.A y el ciudadano Manuel Pereyra Altez, no se configura el hecho ilícito, siendo que precisamente de los codemandados, por lo que no está configurado el hecho ilícito y por lo tanto, los codemandados no tienen responsabilidad civil por el daño causado por el incendio.
-Que el ciudadano Manuel Pereira Altez, no es parte del contrato de arrendamiento que existió entre la sociedad mercantil Textil Espinal y la sociedad mercantil Joyería Botticelli, por lo tanto el mencionado ciudadano no tiene responsabilidad civil contractual, toda vez que la responsabilidad civil contractual, se aplica y se limita solo a las partes contratantes.
-Que su representado ciudadano Manuel Pereira Altez, no responde personalmente con su patrimonio, por las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad mercantil Botticelli, C.A, en su gestión como administrador de la misma, no tiene ninguna obligación personal por los negocios de la sociedad mercantil Botticelli, C.A. Por lo tanto no tiene ninguna responsabilidad por el incendio.
-Que la falta de presunción del buen derecho (fomus boni iuris) es razón para que no sean decretadas las medidas cautelares, toda vez que de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al faltar uno de los elementos necesarios para el decreto de medidas preventivas, es suficiente para considerarse no procedente.
-Que en el presente caso no se cumplieron los requisitos de periculum in mora, ni el periculum in damni.
-Que no es cierto que su representada este insolvente, la parte actora no ha demostrado tal afirmación.
-Que no es cierto que su representada la sociedad mercantil Joyería Botticelli y el ciudadano Manuel Pereira Altez, estén cerrando operaciones, cesando actividades económicas y exportando su mercancía, hechos no ha podido demostrar la parte actora.
-Que su representada sociedad mercantil Joyería Botticelli y el ciudadano Manuel Pereira Altez, siguen teniendo sus domicilios en Venezuela, específicamente en el estado Bolivariano Nueva Esparta, la sociedad mercantil Joyería Botticelli, con su sede en la avenida Santiago Mariño, entre las calles Marcano y Cedeño, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta y el ciudadano Manuel Pereira Altez, la ciudad de Pampatar, sector la Caranta, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
-Que su representado ciudadano Manuel Pereira Altez, vive actualmente en uno de los apartamentos que la parte actora solicitó la medida de prohibición de enajenar y grabar, asimismo aclaran que no ha vendido, ni ha tramitado venta de los inmuebles sobre los cuales ha solicitado medidas.
-Que la parte demandada, se ha dado por citada en el juicio principal, pues su objetivo principal es defenderse legalmente de la temeraria demanda presentada en su contra, para hacer frente a la situación con todas las defensas jurídicas que los asisten.
-Que finalmente solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, se confirme la sentencia dictada por el tribunal a quo en fecha 26-11-2018, que procedió negar el decreto de las medidas.
Informes presentados por la parte demandante.
A los folios 137 al 163 cursa escrito de informes presentado en fecha 20-02-2019 por el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil TEXTIL ESPINAL, C.A, mediante el cual expuso entre otras cosas:
-Que el tribunal a quo negó las medidas cautelares solicitadas en el escrito libelar, en razón que a su decir, esa representación no cumplió con la carga procesal de alegar los fundamentos fácticos que sustentarían la solicitud.
-Que se consignó Inspección Extrajudicial evacuada por ante la Notaria Publica de la Asunción del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 19-11-2018, donde se deja constancia que los locales comerciales donde funcionaba la sociedad mercantil Joyería Botticelli, C.A, parte demandada, se encuentran inoperativos, cerrados al publico cesando en ese centro comercial sus actividades, el tribunal de la causa, no se pronuncio con respecto a esa probanza, omitiendo fragantemente el pronunciamiento al respecto al valor probatorio de la inspección en el momento. Asimismo tampoco lo hizo con la circunstancia expuesta por el alguacil de ese Juzgado, al trasladarse a la sede administrativa de la empresa, no encontrando persona alguna en su dirección.
-Que en el escrito de ampliación de la prueba presentado en fecha 02-10-2018, se requiere para probar los argumentos aduciendo como facticos de la insolvencia de los codemandados, se oficiara al Saime y al Seniat y al centro comercial Sambil Margarita, siendo negado el pedimento en razón que la jueza del a quo confundió la solicitud con la apertura de una incidencia probatoria, no comparten ese criterio, por cuanto las circunstancias que se querrían demostrar con el requerimiento de la información a los entes señalados, en modo alguno corresponden al thema decidendum, solo son a titulo informativo.
-Que el tribunal de la causa incurrió en incongruencia omisiva y silencio de prueba, al ignorar y no mencionar en la sentencia interlocutoria, las probanzas consignadas entre ellas la consignación de la inspección extrajudicial y la diligencia realizada por el alguacil del tribunal de la causa, donde declara no haber encontrado persona alguna en el local comercial.
-Que el tribunal a quo en modo alguno se pronuncio sobre las diligencias realizadas por el alguacil para lograr la citación de los codemandados y la inspección extrajudicial consignada en fecha 21-11-2018. Que esas circunstancias facticas y procesales no son una suposición, no son alegatos en forma abstracta, por el contrario, se encuentran acreditadas en autos con pruebas documentales que están revestidas de pleno valor probatorio, siendo que el a quo no las mencionaba y mucho menos las valoró, violando flagrantemente el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto su dictamen no se profirió con arreglo a pretensión deducida, al no pronunciarse expresamente respecto a las pruebas producidas en el escrito de ampliación de pruebas.
-Que el codemandado Manuel Pereyra Altez, es el accionista del un ochenta por ciento (80%) de la sociedad mercantil Botticelli, C.A, asimismo una serie de sociedades mercantiles las cuales administra, que pueden ser utilizadas para traspasar activos y distraer el patrimonio, tanto de la sociedad mercantil Botticelli, C.A, como del mencionado ciudadano, lo que configura en si mismo con el temor fundado de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación.
-Que solicitó la medida innominada consistente en que se oficiara al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, participándole que se abstenga de registrar ante esa oficina, cualquier documento o acta de asamblea, en las sociedades mercantiles donde el codemandado ciudadano Manuel Pereira Altez, identificado en autos, tenga participación de mas de un 50% y además sea administrador, con el objeto que no pueda enajenar bajo cualquier titulo las acciones de su propiedad y/o traspasar activos en desmejora de la condición de su representada.
-Que la presunción del buen derecho, se evidencia de la interpretación de las normas contractuales que emergen del contrato arrendamiento, de la que se colige y determina de manera inexorable, inequívoca, e incontrovertible la voluntad contractual expresa y categórica de la arrendataria Joyería Boticcelli, C.A, independientemente de cualquier circunstancia, de objetivamente asumir plenamente la responsabilidad civil de cualquier daño, que le causare tanto a la cosa arrendada como a terceros, con ocasión de incendios, por lo que, consecuencialmente ésta obligada a la reparación de los daños ocasionados, eso es innegable, por lo que debe de asumir su compromiso contractual, sin que le este dado pretender alegar una causa extraña no imputable a hecho fortuito o ausencia de culpa, para liberarse de una obligación convencional prevista y así asumida explícitamente por ella en el contexto legal de la responsabilidad objetiva.
-Que su representada cumple con los requisitos concomitantes contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, atinentes al fomus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en el escrito libelar.
-Que el a quo, incurre en grave error de juzgamiento que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva y silencio de pruebas, que comporta violación del derecho a la defensa, al no apreciar ni valorar las pruebas documentales acreditadas en el escrito libelar y en el escrito de ampliación de pruebas.
-Que solicita se revoque la sentencia interlocutoria de fecha 26-11-2018, dictada por el tribunal de la causa.
-Que solicita se declare la procedencia de las mediadas cautelares típicas e innominadas solicitadas en el escrito libelar y en tal sentido decrete las mediadas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles identificados en autos propiedad del demandado Manuel Pereira Altez, la innominada y el embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la codemandada Joyería Botticelli, C.A.
-Que finalmente solicita que la presente apelación sea sustanciada y decidida conforme a derecho, con todos los pronunciamientos de Ley.
Observaciones de Informes presentados por la parte demandada.
A los folios 165 al 172 cursa escrito de observaciones a los informes, consignado en fecha 08-03-2019 por los abogados FRANCISCO ANTONIO VERDE ALDANA y MARIANA DÍAZ BLANCO, en sus condiciones de apoderados judiciales de la parte demandada sociedad mercantil JOYERÍA BOTICELLI, C.A,
-Que no consta en la supuesta inspección que su representada Joyería Boticelli, C.A., que haya cesado en su actividad económica, que este cerrado operaciones, que haya cerrado locales comerciales y mucho menos consta que su representada se este insolventando, por lo que ese documento nada aporta y prueba en el asunto.
-Que llama la atención que la inspección de un inmueble situado en el Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, haya sido practicada por la Notaria Publica del Municipio Arismendi de este Estado.
-Que la parte actora en su escrito de informes, tergiversa los hechos, pretende que las gestiones realizadas por el ciudadano alguacil del tribunal de la causa, sean consideradas como pruebas de la supuesta intención de insolventes de los codemandados, para supuestamente evadir las pretensiones contenidas en la demanda que dio inicio a este juicio, lo cual carece de toda lógica.
-Que con la practica de esas gestiones de citación mas bien quedó demostrado que el local comercial en el cual funciona Joyería Botticelli, C.A, se encuentra abierto al publico y en pleno funcionamiento.
-Que la parte actora sostiene que el simple hecho de que su representado, sea el titular de varias acciones en otras compañías es prueba de su intención de traspasar activos y distraer bienes propiedad de la empresa Joyería Botticelli, C.A,, lo cual es falso, absurdo y carece de sentido.
-Que el ciudadano Manuel Pereyra Altez, no es parte del contrato de arrendamiento, por lo que no puede tener ningún tipo de responsabilidad contractual, y no puede recaer medidas cautelares sobre quien no es parte de dicho contrato.
-Que la verdadera intención de la parte actora, con la solicitud de las medidas cautelares no es asegurar las resultas del juicio, por cuanto su demanda carece de fundamento, sino causar daño a los codemandados, lo cual afectaría gravemente la movilización del patrimonio del ciudadano Manuel Pereyra Altez, aun cuando este no es parte del contrato de arrendamiento y por lo tanto no puede tener responsabilidad civil contractual.
-Que finalmente solicitan que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, que se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 26-11-2018, que procedió a negar el decreto de las medidas preventivas solicitadas.
VI.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
PUNTO PREVIO
NULIDAD DEL AUTO DE FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2018, POR HABER OMITIDO EL ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE.
Según el escrito de informes presentado ante esta alzada por la parte accionante - apelante consta que dentro de los señalamientos que hizo para objetar el auto emitido con motivo de la solicitud cautelar que formuló se encuentra precisamente el señalado en este punto, ya que en forma insistente sostiene que no se analizaron las pruebas, ni tampoco se motivó el mismo, sin embargo pese a lo dicho por el actor advierte este tribunal de alzada que en el auto bajo examen aunque no se especificaron una a una las pruebas aportadas conjuntamente con el escrito presentado en fecha 21-11-2018 (8 al 10) que se refieren a la Inspección Extra Litem y a tres documentos públicos contentivos de ventas efectuadas a favor del co-demandado, el ciudadano MANUEL PEREYRA, sí señaló que analizados los alegatos y recaudos aportados por el actor, éste no cumplió con la orden impartida en el auto de fecha 04-10-2019, y por ende, no comprobó los extremos relacionados con la temor fundado de la ilusoriedad del fallo o de posibles daños de difícil o imposible reparación, es decir, el tribunal de cognición mediante el auto apelado indicó que las documentales que aportó el accionante a fin de ampliar la prueba sobre los extremos mencionados no cumplieron las expectativas, y por ese motivo negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas por el actor, en el escrito libelar.
Vale señalar que el auto apelado no es una sentencia definitiva, sino un auto interlocutorio que por generar gravamen irreparable es apelable, y por ese motivo, no es impretermitible que sean discriminadas las probanzas aportadas para cumplir las exigencias del tribunal sino que basta con expresar los motivos en lo que se sustenta el juzgador para considerar o no cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y por ende para declarar o rechazar el decreto de las cautelares solicitadas. Distinta seria la situación si se tratara de la sentencia que se emite con motivo de la oposición al decreto de la medida, pues en ese caso como se sabe de conformidad con lo normado en el artículo 601 eiusdem, se abre una articulación probatoria destinada a que cada parte aporte pruebas para afianzar sus dichos, pues en ese caso sí debe el Juez de Instancia valorar las pruebas para emitir una decisión que resuelva la incidencia surgida a raíz de la oposición formulada por la parte afectada por el decreto de la medida cautelar. Así se establece
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de apelación sometido al conocimiento de esta Alzada, se circunscribe al auto emitido en fecha 26-11-2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se NEGÓ el decreto de las tres (3) medidas cautelares (dos nominados y una innominada) solicitadas por el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil TEXTIL ESPINAL, C.A., las cuales versan sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles constituidos por: 1) un apartamento distinguido con el número y letra 4-D, ubicado en el piso cuatro del edificio denominado Residencias “PUNTA BALLENA”, situado en el sector Oriental de Pampatar, Municipio Maneiro, y el cual le pertenece al demandado según documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 18-05-1998, registrado bajo el Nº 6, folios 48 al 52, protocolo primero, Tomo Nº 12, segundo trimestre del año 1998; 2) Un apartamento distinguido con el número y letra 7-D, ubicado en el piso siete del edificio denominado PUNTA BALLENA, situado en el sector Oriental de Pampatar, Municipio Maneiro, y el cual le pertenece al demandado según documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 26-06-1998, registrado bajo el Nº 8, folios 28 al 32, protocolo primero, Tomo Nº 17, segundo trimestre del año 1998; embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la codemandado sociedad mercantil JOYERÍA BOTICELLI, C.A.; y medida innominada consistente en oficiar al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de participarle que se abstenga de registrar cualquier documento o acta de asambleas de las sociedades mercantiles donde el ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ, tenga participación accionaria, con el objeto de que no pueda enajenar bajo ningún título acciones de su propiedad de las sociedades mercantiles EL MUNDO MAGICO DE LAS PIEDRAS, C.A; SILVER DREAMS, C.A., OCEANO, C.A., OCEAN AND LAND, C.A., GOLD DREAMS SQUARE, C.A., GOLD DREAMS, C.A., M & M, C.A., JOYERIA BOTTICELLI, C.A; medidas que fueron negadas por el Tribunal de la causa por considerar que el solicitante no demostró con hechos concretos los requisitos exigidos en la ley para el decreto de dichas medidas, como lo son el periculum in mora y el periculum in damni.
En tal sentido, de las actas que conforman el presente expediente se observa que la parte solicitante de las medidas nominadas e innominada, en cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 04-10-2018 cursante al folio 7, aportó las siguiente pruebas:
1) Original de Inspección Extrajudicial (f. 12 y 13 de la 1ª pieza) practicada en fecha 19-11-2018 por la Notaría Pública de la Asunción del Estado Nueva Esparta, a solicitud del ciudadano MILKO GEORGE SIAFAKAS ZURITA, titular de la cédula de identidad N° V-5.502.069, en un local comercial denominado JOYERIA BOTTICELLI, C.A., ubicada en el Centro Comercial Sambil, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado: Se dejó constancia que efectivamente se encuentran cerrados al público los locales T4 y T79. Se dejó constancia que no se observó letrero o anuncio alguno que pudiese reflejar publicidad, solo la sombra de que en algún momento hubo publicidad de ambos locales. Se dejó constancia que la inspección se llevó a cabo con toda normalidad. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia. N° RC 00-071 dictada en fecha 30-11-2000, en la cual estableció lo siguiente:
“... nuestra doctrina y la ley han señalado que la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde.
Una vez cumplidos estos requisitos la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.
La no probanza de esta última condición sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de los lugares o de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...”

Del extracto transcrito se extrae que para que se le otorgue valor probatorio a la inspección judicial evacuada fuera del proceso, se requiere que el solicitante demuestre ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata, con el propósito de que justifique los motivos que lo conllevaron a evacuar dicha prueba sin la participación de la futura contraparte, pues de lo contrario, si se evacua obviando tales exigencias la misma carecería de valor probatorio por cuanto se le estaría negando al sujeto involucrado la posibilidad de participar en su evacuación para así realizar las respectivas observaciones, afectándose así, la legalidad de la prueba.
De la anterior prueba de inspección judicial extra litem evacuada en fecha 19-11-2018 por La Notaría Pública de La Asunción, se evidencian dos circunstancia, la primera, que si bien el solicitante juró la urgencia del caso no expresa las razones de la urgencia que lo impulsaron a practicarla antes de haberse iniciado el juicio, y la segunda, que de la misma se extrae que los locales T4 y T79 se encuentran cerrados, sin embargo esa circunstancia por sí sola no comprueba que la empresa JOYERÍA BOTICELLI, C.A., haya cerrado sus puertas al público o cesado en sus actividades comerciales, sino más bien en todo caso que los mencionados locales para el momento de la práctica de la prueba estaban cerrados. De manera que se concluye que por motivos de conducencia y pertinencia no se valora la prueba mencionada ya que la misma nada aporta para probar los hechos controvertidos en esta incidencia. Y así se decide.
2) Copia fotostática de documento de compra venta (f. 14 al 23) autenticado en 26-08-97 y protocolizado en fecha 18-05-1998 por ante el Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 6, folios 48 al 52, Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre de 1998 del cual se infiere que el ciudadano CASIMIRO VEGAS ROLANDO, actuando en su carácter de Director Gerente Suplente de la Sociedad Mercantil CONDOMINIOS PUNTA BALLETA, C.A, le dio en venta al ciudadano MANUEL PEREYRA, un (1) inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra CUATRO D, ubicado en la planta piso CUATRO (4) de Edificio denominado Residencias “PUNTA BALLENA”, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones de la parcela de terreno sobre el cual esta construido dicho edificio constan en el documento de Condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, el día 27 de mayo de 1996, bajo el N° 49, Folios 284 al 302, Protocolo Primero, Tomo N° 19, segundo trimestre de 1996. El apartamento vendido tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTISEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTRIMETROS CUADRADOS (126,50 M2), y está integrado por un (1) dormitorio principal con vestier, un (1) dormitorio con closet, dos (2) salas de baño, un (1) closet de lencería, estar-comedor, cocina integrada al estar-comedor, espacio para lavadora y secadora, estudio y terraza techada, siendo sus linderos lo siguientes: NORTE: con pasillos de circulación de piso4; SUR: con fachada sur del edificio; ESTE: con el apartamento 4-E, y OESTE: con el apartamento 4-C. Al apartamento anteriormente deslindado le corresponde un (1) puesto de estacionamiento y un (1) maletero identificados con el número CINCUENTA y UNO (No. 51) ubicado en la Planta Sótano del edificio, los cuales forman un todo indivisible con el apartamento vendido y en consecuencia cada vez que cite en este documento el apartamento se debe entender incluido dicho puesto de estacionamiento así como su respectivo maletero. Igualmente al apartamento vendido le corresponde un porcentaje sobre los bienes, derechos y obligaciones del Condominio General del Edificio de UN ENTERO CON TREITA Y CUATRO MIL SEISCIENTAS TRES CIENMILESIMAS POR CIENTO (1,34603%). El comprador y sus causahabientes por cualquier titulo tendrán todas las obligaciones y derechos que se establecen en el Documento de Condominio antes aludido y en su respectivo Reglamento de los cuales ha recibido sendas copias y declara conocerlas y aceptarlas en todas sus partes y se obliga así mismo a respetarlos y hacerlos respetar por las personas que de él dependan. El inmueble objeto de esta venta está sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, tal como consta de documento de Condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, el día 27 de Mayo de 1996, bajo el N° 49, Folios 284 al 302, Protocolo Primero, Tomo N° 19, segundo trimestre de 1996. Dicho inmueble le pertenece a mi representada así: a) El terreno sobre el cual se encuentra construido al edificio PUNTA BALLENA, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro, Pampatar, Estado Nueva Esparta, el día 6 de Abril de 1992, bajo el N° 5, Tomo 2, Protocolo Primero, y b) el Edificio PUNTA BALLENA, por haberlo construido a sus expensas El precio de esta venta es la cantidad de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 19.607.500,00), que recibe en este acto en dinero efectivo y a entera satisfacción de su representada. El inmueble vendido está libre de todo gravamen y nada adeuda por concepto de impuestos nacionales, estatales o municipales. Con el otorgamiento de este documento mi representada transfiere a los compradores la propiedad y posesión del inmueble mencionado, le hace la tradición legal y queda obligada al saneamiento de Ley. Y el ciudadano MANUEL PEREYRA, antes identificado, declara: que acepta la venta que se le hace en el presente documento y en los términos expuestos. Asimismo declara que ha recibido sendas copias del documento de condominio y su reglamento, las cuales dice conocer y acepta en todas sus partes. En consecuencia se obliga a respetar ambos instrumentos y hacerlos respetar por todas las personas que por cualquier titulo ocupen el inmueble que por este documento adquiere y las hace solidariamente responsable de los daños y perjuicios que acarree su incumplimiento.
El anterior documento no se le otorga valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para comprobar la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el periculum in mora y el periculum in damni, tal y como fue exigido por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 04-10-2018 cursante al folio 7 del presente expediente.
3) Copia fotostática de documento de compra venta (f. 24 al 33) autenticado en 16-02-98 y protocolizado en fecha 26-06-1998 por ante el Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 8, folios 28 al 32, Protocolo Primero, Tomo 17, Segundo Trimestre de 1998 del cual se infiere que el ciudadano JOSE MARIA PUIG ABULI, actuando en su nombre y en el de su esposa MILAGROS AGUIAR DE PUIG, le dio en venta al ciudadano MANUEL PEREYRA, un (1) inmueble distinguido con el número y letra SIETE D (7-D), ubicado en piso siete (7) de Edificio denominado Residencias “PUNTA BALLENA”, situado en el sector oriental de la ciudad de Pampatar, en el promontorio conocido como PUNTA BERGANTÍN, Jurisdicción del distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones de la parcela de terreno sobre el cual está construido dicho edificio constan en el documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, Pampatar, el día 27 de mayo de 1996, bajo el N° 49, Folios 284 al 302, Protocolo Primero, Tomo N° 19, segundo trimestre de 1996. El apartamento objeto de ésta venta consta de dos (2) niveles, el primero nivel esta situado en el piso siete (7) y el segundo nivel esta situado en el piso ocho(8), tiene una superficie de dos cientos sesenta metros cuadrados (260mts²) de los cuales sesenta y dos metros cuadrados (62 mts²) corresponden a terraza descubierta ubicada en el nivel ocho (8) están integrados en el nivel piso siete (7), por dos (2) dormitorios con closet, dos (2) salas de baño, espacio para lavadora y secadora, estar-comedor, cocina integrada al estar-comedor, terraza cubierta y escalera interna que le comunica con el piso ocho (8), el cual esta constituido por un (1) dormitorio principal con vestier, área para lavamanos, una (1) sala de baño, terraza descubierta, pasillo de distribución y mezzanina-estar. La parte techada del nivel piso ocho (8) esta cubierta con un techo en forma de bóveda, siendo sus linderos particulares los siguientes: NORTE: con pasillo de circulación del piso siete (7(, con sala de maquina en el piso ocho (8) y fachada Norte del Edificio; SUR: con fachada Sur del edificio; ESTE: en el piso siete (7) con canal de recolección de aguas de lluvia que lo separa del apartamento 6-F, en el piso ocho (8) con vació que lo separa de la bóveda que techa el apartamento 6-F, y con fachada Este del edificio; y OESTE: Con el apartamento 7-C. Al apartamento anteriormente identificado le corresponde un (1) puesto de estacionamiento y un (1) maletero identificado con el número diecisiete (17), ubicado en la planta Sótano del edificio, los cuales forman un todo indivisible con el apartamento, se debe entender incluido dicho puesto de estacionamiento así como su respectivo maletero. Igualmente le corresponde un porcentaje sobre los bienes, derechos y obligaciones del Condominio General del Edificio de 2,44732%, tal como se aprecia en el documento de condominio antes identificado y el comprador se compromete a respectar así como su respectivo Reglamento de los cuales ha recibido copias y se obliga a respetarlos. Dicho inmueble les pertenece por compra tal como se evidencia de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro, Pampatar, del Estado Nueva Esparta, el 05-11-1997, anotado bajo el N° 3, Tomo 13, folios 12 al 16, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del año. El precio de la venta es por la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), que recibe en este acto en dinero efectivo y a su entera satisfacción. El inmueble vendido está libre de gravámenes y nada adeuda por concepto de impuestos nacionales ni municipales, ni por ningún otro concepto. Con el otorgamiento de este documento se transfiere la propiedad y posesión del inmueble y se compromete al saneamiento de Ley. El ciudadano, MANUEL PEREYRA, antes identificado, declara que acepta la venta que se le hace en los términos expuestos.
El anterior documento no se le otorga valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para comprobar la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el periculum in mora y el periculum in damni, tal y como fue exigido por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 04-10-2018 cursante al folio 7 del presente expediente.
Ahora bien el poder cautelar del Juez conforme a lo establecido por la Sala de Casación Civil, las medidas cautelares tienden a garantizar la ejecución del fallo, y con ello procuran garantizar el pleno ejercicio de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Tribunal al momento de decretarlas o negarlas debe inexorablemente señalar sobre que aspectos o hechos concretos se sustenta para afirmar que se cumplieron o no los extremos de ley, contemplados en el artículo 585 del Código Procedimiento Civil, el cual expresamente establece que los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, son de obligatorio y concurrente cumplimiento.
De tal manera que, a pesar del poder cautelar que se le asigna al juez, solo en el caso de que se compruebe que existe presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y sobre el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es cuando se debe decretar la medida cautelar típica mediante auto motivado, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, pues el órgano judicial solo puede o debe decretarlas cuando se verifiquen los extremos antes señalados y se explane en el auto que ordena su decreto los motivos que le sirvieron de sustento al juzgador para considerar cumplidos los mismos, ya que de lo contrario, si se decretan sin motivar, se estaría atentando en contra del derecho a la defensa de la parte afectada, no teniendo elementos que rechazar, desvirtuar o probar durante la articulación probatoria que se apertura a razón de la oposición al decreto de las mismas.
Para ahondar aun mas sobre este aspecto, conviene citar un extracto de la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 3097 dictada en el expediente N° 04-2469 del 14 de diciembre de 2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en donde se dictaminó lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente ha sostenido esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de que se dicten las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Asimismo la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, se ha pronunciado al respecto, considerando necesario cambiar el criterio que había venido utilizando el cual se circunscribía a que el juez tenía amplios poderes cautelares, y podía en consecuencia decretar o negar medidas cautelares sin mencionar las circunstancias de hecho en las que sustentara su opinión o simplemente, haciendo uso de sus amplios e ilimitados poderes cautelares, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), por lo que en aras de proteger el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, estableció que solo en el caso de que se acrediten la concurrencia de los extremos previstos en la ley es que se debe proceder al decreto de la medida en un todo, conforme a lo pautado en el artículo 601 del Código Procedimiento Civil.
Dentro de ese mismo ámbito, igualmente conviene citar la sentencia de la Sala de Casación Civil, mediante la cual se dispone que el pronunciamiento sobre el decreto de las medidas cautelares en ningún caso puede involucrar aspectos que se vinculen con el fondo del asunto controvertido, ya que estaría prejuzgado e inhabilitando su competencia subjetiva para seguir actuando en ese asunto. Así lo estableció la referida Sala en la sentencia RC.000141-4316-2016-15-556, de fecha 4 de marzo de 2016, en la cual se estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, en lo que respecta a los puntos que deben ser resueltos por el juez para la declaratoria o no de una medida, esta Sala de Casación Civil, en sentencia signada con el N° 197 de fecha 28 de marzo de 2007, expediente: N° 08-140, caso: El Pingüino Import, C.A. contra Tronco Seco, C.A. y otro, el cual es del siguiente tenor:
“…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que al haber sido trasladado el conocimiento del decreto cautelar en virtud del recurso de apelación al tribunal de alzada, y siendo que la medida preventiva es el objeto de la oposición, el contenido de la decisión debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez de la recurrida verificar el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también en la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no solo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no ocurrió en el presente caso, pues para mantener vigente la medida decretada la juez de alzada solo se limitó a señalar que “…esta alzada concluye que la motivación teórica efectuada por el a quo para declarar con lugar la oposición formulada y suspender el decreto cautelar se aparta por completo del requisito periculum in mora que consideró satisfecho en fecha 13.07.2005, oportunidad en l (sic) cual decretó dicha cautelar. Así se declara…”

Con base a las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que el juez de la recurrida incurrió en inmotivación del fallo ya que no expresó fundamento alguno sobre el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, razón por la cual infringió lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide…” (Resaltado de la Sala)….”

Conforme a lo expresado se tiene que en este asunto el actor solicita el decreto de dos medidas cautelares, típicas, que es la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de la codemandada JOYERIA BOTTICELLI, C.A y la de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad presuntamente propiedad de los codemandados consistentes en dos (2) inmuebles ubicados en el Edificio PUNTA BALLENA, anteriormente identificados, así como una atípica, mediante la que persigue que se oficie al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a fin de participarle que se abstenga de registrar documentos o actas de asambleas, en las sociedades mercantiles EL MUNDO MAGICO DE LAS PIEDRAS, C.A; SILVER DREAMS, C.A., OCEANO, C.A., OCEAN AND LAND, C.A., GOLD DREAMS SQUARE, C.A., GOLD DREAMS, C.A., M & M, C.A., JOYERIA BOTTICELLI, C.A., donde el codemandada, ciudadano MANUEL PEREYRA ALTEZ, tenga participación accionaria, con el fin de evitar que pueda enajenar sus bienes o realizar cualquier acto de administración de las compañías que coloque a su representada en una situación gravosa; igualmente se extrae que el tribunal de la causa mediante la emisión de los autos de fecha 28-09-2018 (f. 1 y 2) y 04-10-2018 (f. 7) exigió al solicitante de las medidas y hoy apelante que ampliara las pruebas en torno a las medidas cautelares solicitadas, evidenciándose que el mismo presentó escrito en fecha 21 de noviembre del 2018, cursante a los folios 8 al 33, mediante el cual sostiene entre otros aspectos que debido que no ha podido localizar al representante legal de la demandada, quien además fue demandando de manera personal, existen fundados indicios de que éste no se encuentre en la Isla de Margarita; que los locales comerciales ubicados en el CENTRO COMERCIAL SAMBIL MARGARITA en los cuales funcionó la empresa JOYERÍA BOTTICELLI, se encuentran inoperativos y cerrados al público, cesando en ese centro comercial sus actividades comerciales, como se evidencia de la Inspección Extrajudicial practicada por la Notaría Pública de la Asunción del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de noviembre del año 2018, que tales realidades configuran con toda la fuerza probatoria verosímil que emerge de las mismas un fundado temor que los codemandados aquí señalados pudieran durante la pendencia del proceso insolventarse patrimonialmente y enajenar todos sus activos, y/o trasladar parte de la mercancía al exterior, en detrimento de los derechos de su representada, lo que se proyecta como un peligro y riesgo inminente de que quede ilusoria en estricta sujeción al derecho adjetivo y su doctrina, la ejecución efectiva y material de la expectativa legitima del fallo esperado.
Igualmente se advierte que la actividad probatoria del demandante a los efectos de cumplir con la orden impartida por el a quo fue ineficaz, por cuanto se limitó a traer a los autos una inspección judicial extra proceso de la cual no se evidencia que la empresa demandada haya cesado en sus operaciones comerciales sino que en el Centro Comercial Sambil los locales T4 y T79 estaban cerrados al público, lo cual no es suficiente para comprobar ese hecho, ya que no existe certeza de que la mencionada empresa no tenga otras sedes ubicadas en el Estado Nueva Esparta o a nivel nacional, ni mucho menos que haya cerrado operaciones comerciales. Igual ocurrió con los tres (3) documentos aportados en copias certificadas por el actor, que son los que rielan desde el folio 14 al 33 de este expediente, los cuales no fueron valorados para demostrar los extremos cautelares exigidos por motivos de pertinencia, ya que dichos instrumentos nada aportan para comprobar que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
De tal manera que no logró el actor con la inspección judicial evacuada extra proceso y las pruebas documentales consistentes en documentos de venta a favor del co-demandado MANUEL PEREYRA, probar la concurrencia del extremo relacionado con el periculum in mora, ni mucho menos el periculum in damni, ya que no emana de los mismos que en efecto existe un peligro que puede dejar ilusoria la ejecución del fallo o que se genere daño a la parte actora de difícil o imposible reparación.
A lo anteriormente expresado se le adiciona que en contraposición a lo dicho por el actor, la parte co-demandada, a través de sus apoderados judiciales FRANCISCO ANTONIO VERDE ALDANA y MARIANA DÍAZ BLANCO, presentó escrito mediante el cual rechazó que su representada haya incumplido ninguna cláusula del contrato de arrendamiento, o que esté cesando actividades económicas, pues fueron enfáticos en señalar ante este tribunal, en su escrito de informes que cursa desde el folio 112 al 124 lo siguiente:
-Que en el presente caso no están llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medidas cautelares solicitadas por la parte demandante.
-Que en presente caso no hay presunción del buen derecho.
-Que su representada la sociedad mercantil Joyería Botticelli, C.A., no incumplió ninguna cláusula del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, por lo que no tiene responsabilidad civil contractual por los daños que el incendio causó al inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
-Que la cláusula segunda del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes no establece una obligación pura y de indemnización de daños en caso de incendio como falsamente pretende hacer ver la parte demandante, por el contrario dicha cláusula estableció una obligación pura y simple de indemnización de daños en caso de incendio, por el contrario dicha cláusula estableció una obligación condicional suspensiva cuyo supuesto de hecho no fue cumplido, por lo que no nació obligación alguna de reparación alguna por los daños causados por incendio.
-Que destacan como importante, que si el daño causado al galpón no proviene de la conducta culposa de los codemandados, sociedad mercantil Joyería Boticelli, C.A y el ciudadano Manuel Pereyra Altez, no se configura el hecho ilícito, siendo que precisamente de los codemandados, por lo que no está configurado el hecho ilícito y por lo tanto, los codemandados no tienen responsabilidad civil por el daño causado por el incendio.
-Que el ciudadano Manuel Pereira Altez, no es parte del contrato de arrendamiento que existió entre la sociedad mercantil Textil Espinal y la sociedad mercantil Joyería Botticelli, por lo tanto el mencionado ciudadano no tiene responsabilidad civil contractual, toda vez que la responsabilidad civil contractual, se aplica y se limita solo a las partes contratantes.
-Que la falta de presunción del buen derecho (fomus boni iuris) es razón para que no sean decretadas las medidas cautelares, toda vez que de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al faltar uno de los elementos necesarios para el decreto de medidas preventivas, es suficiente para considerarse no procedente.
-Que en el presente caso no se cumplieron los requisitos de periculum in mora, ni el periculum in damni.
-Que no es cierto que su representada este insolvente, la parte actora no ha demostrado tal afirmación.
-Que no es cierto que su presentada la sociedad mercantil Joyería Botticelli y el ciudadano Manuel Pereira Altez, estén cerrando operaciones, cesando actividades económicas y exportando su mercancía, hechos no ha podido demostrar la parte actora.
-Que su representada sociedad mercantil Joyería Botticelli y el ciudadano Manuel Pereira Altez, siguen teniendo sus domicilios en Venezuela, específicamente en el estado Bolivariano Nueva Esparta, la sociedad mercantil Joyería Botticelli, con su sede en la avenida Santiago Mariño, entre las calles Marcano y Cedeño, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta y el ciudadano Manuel Pereira Altez, la ciudad de Pampatar, sector la Caranta, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
-Que su representado ciudadano Manuel Pereira Altez, vive actualmente en uno de los apartamentos que la parte actora solicitó la medida de prohibición de enajenar y grabar, asimismo aclaran que no ha vendido, ni ha tramitado venta de los inmuebles sobre los cuales ha solicitado medidas.
Lo que quiere decir, que ciertamente como lo señalo el tribual de la causa en este asunto el actor apelante no aportó elementos probatorios capaces de al menos hacer presumir la veracidad de sus alegatos, ni menos aún para acreditar la concurrencia de los extremos denominados por la doctrina como el Periculum in mora, que no es mas la presunción de peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni mucho menos para demostrar el tercer extremo que aplica al caso de las medidas atípicas, como lo es el Periculum In Damni, que se traduce en la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tampoco alegó el actor, ni mucho menos aportó pruebas conducentes y pertinentes para comprobar que en efecto, existe el temor fundado de que la parte demandada con su accionar pueda generar lesiones irreversibles o de difícil reparación a su representada.
Por último, con respecto a las pruebas documentales aportadas por la parte co-demandada ante esta alzada como anexos a su escrito de informes, que son las que rielan desde el folio 125 al 135, el tribunal no emite consideraciones sobre su valoración en razón de que las mismas no encuadran dentro de las pruebas que define el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que son aquellas susceptibles de ser promovidas en segunda instancia, como lo son los documentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio. Así se establece.
De tal manera, que ante la escasa actividad probatoria asumida por el hoy apelante, quien como ya se dijo se limitó a efectuar señalamientos sobre la concurrencia de los dos extremos relacionados con las medidas que solicitó, resulta inexorable para este Tribunal Superior declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante sociedad mercantil TEXTIL EL ESPINAL, C.A., contra de la decisión dictada en fecha 26-11-2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia recurrida como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.-
VII.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante sociedad mercantil TEXTIL EL ESPINAL, C.A, contra de la sentencia Interlocutoria dictada en fecha 26-11-2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada dictada en fecha 26-11-2018 por el referido Juzgado de Instancia.
TERCERO: SE CONDENA en costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en virtud de haberse emitido el presente fallo fuera de la oportunidad legal.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Jueza Superior Temporal,

Dra. Jiam Salmen De Contreras.
La Secretaria Temporal,

Abg. Yulzolys González Galindo
Exp. Nº 09402/19
JSDEC/YGG/ddrs.
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
La Secretaria Temporal,

Abg. Yulzolys González Galindo