TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 2019-000006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO

RECURRENTES: (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.868.396 y 11.167.023, domiciliados en el sector 23 DE ENERO, CONJUNTO RESIDENCIAL Mis Sueños, avenida 31, casa tipo townhouse N° 03, municipio Cabimas, estado Zulia, actuando como abuelos paternos de los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LOS ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), la niña nacida en fecha 18/8/2011, y el niño nacido el 15/1/2015.

ABOGADA ASISTENTE: Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas, María Rosario González.

SOLICITANTE: (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.450.638, domiciliada en el sector Corito, Calle Punceres, casa N° 2-A, municipio Cabimas, estado Zulia, actuando como abuela paterna de los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LOS ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA).

APODERADAS JUDICIALES: Thais Olivares Medina y Daysi Petit Pirela, inscritas en el Inpreabogado bajo el N° 56.848 y 252.899.

MOTIVO: Tutela Ordinaria.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 15 de mayo de 2019, en virtud del recurso de apelación ejercido por los ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), contra sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2019 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en procedimiento de solicitud de Tutela Ordinaria presentada por la abuela materna, ciudadana (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), en el que aparecen involucrados los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LOS ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA).

En fecha 12 de junio de 2019 este Tribunal actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral con contradictorio, prolongada la misma se dictó el dispositivo del fallo, siendo ésta la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:

En primer lugar, se establece que la competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal a cargo del Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, el cual dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

El Tribunal Superior para resolver, observa:
La Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas, actuando en representación de los abuelos paternos, ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), en la formalización del recurso de apelación luego de referir los antecedentes del procedimiento llevado en la primera instancia, para fundamentar el recurso narró hechos relacionados con episodios de vida ocurridos a los progenitores de los niños, y entre éstos y sus ascendientes; entre otras cosas manifiesta que la madre de los niños motivado a un accidente de tránsito falleció en fecha 18 de mayo de 2016 luego de permanecer por un año en estado de coma desde el accidente automovilístico, siendo el padre de los niños quien se encargó del cuidado de sus hijos con el apoyo moral y afectivo de sus abuelos paternos con quienes convivieron por más de dos años por la entrega voluntaria que el progenitor hizo de sus dos hijos a los abuelos paternos para su cuidado, habitando los niños junto con ellos en San Félix, estado Bolívar, tiempo durante el cual les brindaron todos los cuidados, atenciones que los niños requerían.
Refiere que durante los últimos meses de 2018 el padre de los niños les pidió que los trajeran a su lugar de residencia porque los extrañaba y para que estudiaran nuevamente en la ciudad de Cabimas, y además existía un juicio interpuesto por la abuela materna solicitando un régimen de convivencia, caso en el que el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación había fijado un régimen provisional de convivencia, el cual se cumplía sin impedimento alguno.
Narra que la situación empeoró con la familia materna luego del fallecimiento del padre de los niños, suscitándose entre ellos un trato distante hasta llegar a una enemistad entre las dos familias a raíz del accidente que sufrió la madre de los niños, que el mismo día que falleció el padre de los niños en un accidente de tránsito, los abuelos maternos fueron a su casa y se llevaron a la fuerza a sus nietos, que desde ese momento viven junto a una tía de la progenitora en la ciudad de Cabimas, que no se les permite ver a los niños, que la familia materna de los niños ha ido varias veces a la casa de su hijo donde ellos habitan actualmente, ya que como abuelos venían a verlos luego de que regresaron a Cabimas al culminar el año escolar en el 2018, apoyándolos ya que su hijo por ser ingeniero petrolero y comerciante viajaba frecuentemente y dejaba los niños bajo sus cuidados, y es por eso que ellos están viviendo en la casa que era propiedad de su hijo, que la familia materna de los niños ha ido varias veces hasta su casa y los han amenazado diciéndoles que se tienen que ir de allí, que no tienen derecho a permanecer allí porque la casa es de los niños.
Afirma que mientras sus nietos estuvieron con ellos se les garantizó el derecho a ser criados en su familia de origen, a un nivel de vida adecuado y el derecho a su educación, que además del trato, afecto y cuidados que les prodigaron al haber perdido a su madre y luego al padre, y ahora la casa que era su hogar junto a ellos, es cruel y no es sano que estén viviendo en un lugar que para ellos no es su hogar, y eran ellos quienes venían ejerciendo todos los atributos de la patria potestad, y lamentablemente no hicieron el trámite legal para obtener la representación legal y que de hecho la tenían.
Alega que los familiares maternos obraron bajo mala fe al momento de realizar la solicitud de tutela, hace alusión al artículo 308 del Código Civil, y aduce que todos los abuelos son sobrevivientes, sin embargo, los abuelos paternos no fueron notificados ni informados que la familia materna estaba tramitando la tutela, que hicieron todo rápido con la intención de que no formaran parte de la misma a pesar de que a través de una abogada se les había informado que ellos iban a realizar el trámite para que formaran parte de la tutela a fin de garantizar los derechos a sus nietos y tuvieran su representante legal.
Seguidamente, cita los artículos 309 y 325 del Código Civil, y refiere que la norma es clara al establecer que deben ser los parientes en igualdad de circunstancias, y no pueden ser discriminados como así ocurrió, que no fueron tomados en cuenta ni como tutores ni como miembros del consejo de tutela; alega que se violó el procedimiento de tutela por existir abuelos y tíos paternos, que incluso, habitan en la casa del padre de los niños y no fueron tomados en cuenta.
Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso con los pronunciamientos de ley y se ordene la materialización de la tutela tomando en consideración las normas invocadas y los hechos narrados, para garantizar los derechos y el interés superior de los niños, y para que exista paridad entre los miembros designados, propone como tutor al abuelo paterno, protutora a la abuela paterna, suplente a la abuela materna y como miembros del consejo de tutela al abuelo materno y los tíos y tías maternas y paternas en igualdad de condiciones, e indica los dos miembros que propone de su parte como tíos paternos de los niños, y consigna documentos como medios probatorios para hacer valer sus dichos.
Por su parte, la representación judicial de la solicitante de la tutela y abuela materna de los niños contradijo lo dicho por la Defensora Pública que actúa en representación de los abuelos paternos, admite que los niños quedaron huérfanos, narra hechos ocurridos debido al accidente que sufrió la madre de los niños y en el cual quedo en estado de coma por más de un año, que recibió de su parte los cuidados, el cariño y afecto de sus hijos; refiere que al pasar unos meses no pudo continuar viviendo con su hija y nietos por diferencias y conflictos surgidos con el padre de los niños por influencia y manipulaciones de sus padres que le pedían la sacara de la casa, hecho ocurrido por no estar ella de acuerdo con los cuidados y alimentación que suministraban a su hija y a sus nietos, por lo que se le negó el acceso a la vivienda.
Señala que solicitó apoyo a la Fiscalía del Ministerio Público, que inició una demanda por interdicción civil de su hija, niega que el padre de los niños haya recibido apoyo moral y afectivo para cuidar y velar por la integridad de los niños, que los abuelos paternos no cuidaron de los niños en los tres años que alegan desde el 21/9/2015 hasta el 16/8/2018, y menos que hayan vivido en la ciudad de San Félix, estado Bolívar. Refiere que luego del fallecimiento de su hija se afianzaron más las diferencias con el padre de los niños ya que no pudo cuidar ni disfrutar de su hija los últimos meses de su vida, que ocultó las verdaderas causas de su muerte, que no manifestó en el acta de defunción el informe médico, y ocultó evidencias del accidente automovilístico donde su hija quedó en estado de coma, por lo que procedió a denunciarlo ante el Ministerio Público, y cursa en causa N° MP-11534-2016, que el padre de los niños fue imputado por los delitos de uso de documento falso y omisión de socorro. Que ese mismo año introdujo demanda ante el Tribunal de Protección y le fue acordada una medida provisional por régimen de convivencia, ya que el progenitor había sacado a los niños de la ciudad de Cabimas donde tenían su residencia y cursaban estudios, que con posterioridad a la ejecución de la medida, llegó a un acuerdo con el padre de los niños y dejaron a un lado las diferencias, que establecieron y afianzaron lazos familiares en beneficio e interés de los niños, dejando en el pasado todo lo ocurrido con la finalizad de garantizar la estabilidad de los niños.
Alega que las documentales consignadas por los abuelos paternos en lo referente a las autorizaciones de viaje no coinciden lo alegado con las constancias de estudio emitidas por la Escuela Primaria Cabimas en los períodos de escolaridad 2015-2016 ya que el 2016-2017 es el único año que convivieron con sus abuelos paternos en el estado Bolívar, por decisión del padre ya fallecida la madre de los niños, que fue la abuela materna quien cuido de sus nietos desde el embarazo de su hija, brindándole cariño y atención, niega que los abuelos paternos hayan brindado a sus nietos en San Félix un nivel de vida adecuado para garantizar su desarrollo integral, que la niña le ha manifestado que durante esa convivencia su abuela la maltrataba y la golpeó con un cable dejando marcado su cuerpo, y por ello manifiesta temor hacia la abuela paterna y siente miedo cuando se encuentra cerca de ella.
Narra que en el período escolar 2017-2018 la niña nuevamente cursó estudios en Cabimas, niega que en ese período sus nietos hayan sido cuidados por los abuelos paternos ya que vivían con su padre en el municipio Cabimas del estado Zulia y sus abuelos paternos vivían en San Félix, estado Bolívar. Niega que para el fallecimiento del padre de los niños la situación había empeorado y llevarse a la fuerza a los niños ni haber ido a su casa a amenazar y humillar a los abuelos paternos, niega haber obrado de mala fe al introducir la solicitud de tutela y alude al artículo 308 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Alega que en vista que los abuelos paternos se encontraban en San Félix, estado Bolívar, en aras de velar por la integridad y cuidado de sus nietos se vio obligada a tramitar la tutela, que este es un procedimiento voluntario en beneficio del interés superior del niño, lo que hizo tomando en cuenta la opinión de sus nietos al manifestar su deseo de vivir con ella y su familia, que se sienten protegidos y amados así como amaron y cuidaron a su hija, por ello se propuso como consejo de tutela a la familia materna, sin intención de menospreciar y excluir a los familiares paternos, que todo es con el fin de garantizarles sus derechos y representación legal.
Destaca que con motivo del fallecimiento del padre de sus nietos ella ha venido garantizando todos sus derechos, los gastos relacionados con la alimentación, educación, un nivel de vida adecuado y especialmente el derecho a ser criado por su familia en un ambiente idóneo y lleno de amor, cuidados y atenciones, no contribuyendo con ello los familiares paternos aun teniendo los medios para ello, aunado al hecho de causarles daños desde el punto de vista emocional y psicológico a los niños.
Manifiesta que tuvo conocimiento del fallecimiento del padre de los niños en accidente automovilístico en la ciudad de Puerto Ordáz, que era un día viernes y le correspondía buscar a los niños para el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, y se dirigió de inmediato a la residencia de sus nietos donde se encontró con la comunidad alarmada, que al preguntar por sus nietos todos se quedaron callados y un tío paterno le respondió de forma grosera, que sus nietos al verla se lanzaron a sus brazos pidiéndole que se los llevaran con ella porque estaban solos, que el supuesto tío intentó agredirla para evitar que se los llevara y encerró a los niños en una habitación, que se vio en la necesidad de buscar apoyo policial quienes le hicieron entender que el único familiar directo que podía cuidar a los niños era la abuela materna; que pidió apoyo al Consejo de Protección y le fue otorgada una medida de protección en febrero de 2019.
Narra que al pasar unos días del fallecimiento del padre de los niños, se dirigió al Consejo de Protección ya que desde el día que le fue otorgada la medida sus nietos estaban fuera de su hogar, conviviendo con ella en casa de una hermana, ya que no pudo llegar a un acuerdo de manera amistoso con los abuelos y tíos paternos, en el sentido que pudiesen entender que se requería de la casa ya que se encontraba cerca del colegio de los niños, pudiendo visitarlos, pero ellos son muy conflictivos porque quieren quedarse con la vivienda manifestando ser de su propiedad por herencia, cuando realmente corresponde a los derechos de los niños.
Asimismo, manifiesta que los abuelos se han dirigido constantemente a la escuela donde estudian los niños interrumpiendo el horario de clases, molesta a las maestras, amenazan al personal y sobornan, que en una oportunidad le manifestó a la niña: “SI NO TE VIENES CONMIGO, TU PAPÁ DESDE EL CIELO TE VA A LLEVAR”. Que sobre esto existe acta levantada por el colegio y que consigna, que la Consejera ordenó una evaluación psicológica al grupo familiar paterno, que a pesar de estar administrando todos los bienes que poseían los padres de los niños se han desligado de colaborar con los gastos de manutención de sus nietos.
Destaca que la abuela y tío paterno se negaron a recibir la notificación del Consejo de Protección, que la Consejera realizó llamada a la abuela paterna y ésta le atendió y manifestó: “YO ASISTIRÉ A LA CITA SOLO SI ESTÁN MIS NIETOS PRESENTES, SI NO LOS VEO ME IRE DE INMEDIATO, AYER SENTÍ UNA MANIFESTACIÓN DE DIOS DONDE ME DIJO QUE MI HIJO ERA EL PAGO POR HABER PEDIDO QUE LA MAMÁ DE LOS NIÑOS ESTUVIERA VIVA Y SANA, YA QUE ELLA ERA UNA MALA PERSONA, PERO AHORA LOS DOS ESTAN FELICES EN EL CIELO, MI HIJO Y SU ESPOSA, EL SEÑOR ME HABLÓ Y ME DIJO QUE FUERA HASTA LA LOPPNA, QUE ÉL A TRAVES DE MI ERA EL QUE IBA A HABLAR, TAMBIÉN SE MANIFETÓ MI HIJO NESTOR Y ME DIJO QUE SI LOS NIÑOS NO ESTABAN CONMIGO DEBEN ESTAR EN EL CIELO, DIOS SE LOS LLEVARA, ESTO ME TIENE MUY MAL”.
Narra que el Consejo de Protección ordenó un informe psicológico a la niña y al ser evaluada la psicóloga en el informe indica que la niña expuso que: “QUIERO REGRESAR A MI CASA PERO SIN MI ABUELA (IDENTIDAD OMITIDA) (ABUELA PATERNA) QUIERO ESTAR CON MI ABUELITO Y MAMI (IDENTIDAD OMITIDA) (ABUELOS MATERNOS) EXPRESO CON TRISTEZA QUE SU OTRA ABUELA NO ES MALA SI NO QUE ME TRATA MAL, A MI Y MI HERMANITO, ME PEGA”, igual el informe indica las recomendaciones dadas por la psicóloga; manifiesta que la medida acordada sobre la vivienda de los niños por el Consejo de Protección, fue infructuosa la ejecución ya que a su traslado los abuelos paternos no salieron de la vivienda aun cuando sonaron las sirenas de la unidad policial.
Finalmente, alega que si bien la tutela corresponde por derecho a cualquiera de los abuelos sobrevivientes y existiendo más de uno, el juez puede acordarla a cualquiera de los abuelos, así como para la conformación del consejo de tutela ha de nombrarse a cuatro parientes más cercanos a los niños que se encuentren en el lugar, advierte que los recurrentes y demás miembros de la familia paterna han infringido los derechos y garantías de sus nietos como están contemplados en los artículos 26, 30, 32 y 32-A de la LOPNNA, al haber afectado la integridad física, psíquica, moral, su educación y privarlos de un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, por lo que no pueden ser considerados como personas aptas e idóneas para conformar el cargo de Tutor, Protutor ni formar el Consejo de Tutela como lo solicitan en el escrito de apelación, aunado que con su proceder han entorpecido las relaciones familiares que han de tener con sus nietos, vulnerando sus derechos fundamentales, por lo que pide se declare sin lugar el recurso y confirme la sentencia apelada, y consigna medios de prueba documentales para demostrar sus dichos.
Vistos los alegatos formulados por la Defensora Pública de los recurrente y lo contradicho por la representación judicial de los abuelos maternos, realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta alzada pasa a decidir en primer lugar, la alegada falta de notificación de los abuelos paternos para el trámite de la Tutela Ordinaria que solicitó la abuela materna de los niños, de cuya sentencia apelaron los abuelos paternos denunciando además, que la solicitante obró de mala fe con la intención de que no formaran parte de la misma.
Al respecto, luego del análisis del procedimiento llevado a efecto por el a quo se observa que la abuela materna presentó una solicitud mediante la cual pide se abra la Tutela correspondiente para sus dos nietos que quedaron huérfanos por la pérdida de la madre y el padre en diferentes accidentes automovilísticos, solicitud en la que manifestó ser ella la persona que tiene los niños bajo su cuidado, y al señalar las personas que a su entender pueden conformarla Tutela, propone a su persona como Tutora, para ser Protutora propuso a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), como suplente la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y los integrantes para conformar el Consejo de Tutela propuso a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA).
Admitida la solicitud, en la oportunidad fijada para la audiencia única, el a quo dictó la determinación y declaró con lugar la solicitud y proveyó en la forma pedida por la solicitante de la Tutela Ordinaria, designando a las personas propuestas en el orden señalada por la abuela materna. En acta separada juramentó a los designados para conformar la Tutela Ordinaria.
A los fines de una mejor inteligencia de la decisión a dictar en el presente caso, se estima necesario realizar una relación de los actos procesales ocurridos en este proceso, a saber:
1. En fecha 22 de febrero de 2019 la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) introdujo una solicitud, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas.
2. En auto de admisión de la solicitud estableció que: “… en cumplimiento con lo previsto en las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 26 y 257 y haciendo uso de la normativa prevista en el artículo 450 de la LOPNNA, que señala que la normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes cuenta con principios rectores propios con especial referencia al principio de simplificación contemplado en el literal “g” de la mencionada norma y de igual manera haciendo uso de los principio universales que informan todo proceso judicial; en este sentido es preciso hacer especial referencia o énfasis en el principio de elasticidad o principio de adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de las causas, el cual persigue según la circunstancia o necesidad de cada caso abreviar, prorrogar, suprimir o concentrar actos procesales, en correspondencia con las exigencias de cada caso en particular para el tramite (sic) de los asuntos de familia de Jurisdicción Voluntaria en los cuales no se promueve controversia entre las partes. En tal sentido se fija para el día viernes quince (15) de marzo de 2019, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.) la AUDIENCIA ÚNICA prevista en el artículo 512 de la LOPNNA, a fin de que los ciudadanos: (…).
3. En la oportunidad fijada se llevó a efecto la audiencia única, acto en el cual el juez dictó su determinación y declaró con lugar la solicitud de Tutela y designó a las personas propuestas por la solicitante, abuela materna.
4. Seguidamente, en acta separada juramentó a los designados para integrar la Tutela Ordinaria.
5. En fecha 25 de marzo publicó el fallo en extenso, y apelada la sentencia por los abuelos paternos, el recurso fue oído en ambos efectos.
6. En la formalización del recurso, los recurrentes alegaron sus argumentos y la solicitante a través de su apoderada judicial contradijo lo dicho, ambas promovieron pruebas documentales ante esta alzada que rielan agregadas al expediente.
7. En la misma audiencia, esta alzada por considerarlo necesario formuló interrogatorio a los abuelos y abuelas paternas y maternas, así como a los tíos que estaban presentes.
El Tribunal Superior, con estos antecedentes para resolver, observa:

Consta en acta de fecha 20 de marzo de 2019 que se dio inicio a la audiencia única, acto en el cual no estaban presentes los abuelos paternos por cuanto no fueron notificados por el Tribunal, y en la misma audiencia el Juez sustanciador declaró con lugar lo solicitado y dictó su determinación.

Ahora bien, en necesario indicar que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé lo siguiente:

Artículo 512. Audiencia.

En los procedimientos sobre asuntos de jurisdicción voluntaria sólo se celebrará una audiencia, la cual se rige por lo establecido para la audiencia preliminar en el procedimiento ordinario contemplado en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley. En estos casos, el juez o jueza de mediación y sustanciación será competente para evacuar las pruebas y dictar su determinación sobre lo solicitado.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar, por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días siguientes a aquel en que conste en autos la notificación correspondiente. En caso de no ser necesaria la notificación de persona alguna, la audiencia debe ser fijada a partir del día de la admisión de la solicitud.

Esta audiencia no puede exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes o del o la solicitante, según corresponda.

En cuanto a tomar la decisión de no ser necesaria la notificación de persona alguna como dispone el artículo citado anteriormente para la fijación de la audiencia única a partir del día de la admisión de la solicitud, en el auto de admisión de la solicitud que encabeza estas actuaciones, dado el pronunciamiento del a quo, no se sabe con claridad en que se basó para no ordenar la notificación de los abuelos paternos, pues si bien en el auto de admisión alude a los principios de simplificación, elasticidad y adaptabilidad, no establece el sustanciador las razones por las cuales en el presente caso, estaba impedido de ordenar la notificación de quienes por mandato expreso del artículo 308 del Código Civil, deben ser llamados al procedimiento de constitución de la Tutela solicitada por los abuelos maternos, y por cuanto se está en presencia de una Institución de orden público, existiendo constancia en autos como se evidencia del certificado de acta de defunción del padre de los niños, la existencia de abuelos paternos sobrevivientes, no encuentra esta alzada motivo alguno para desaplicar la referida norma, vulnerando así normas de orden público como es el debido proceso y el derecho a ser notificados los abuelos paternos.

En relación con el principio de flexibilidad al cual hace alusión el a quo en el auto de admisión, ciertamente, es un principio universal que sirve para eliminar obstáculos dentro del procedimiento, sin embargo, ello no implica que al ser requerida la notificación, a fin de hacer más expedita la administración de justicia, el órgano jurisdiccional debe quebrantar el orden público. Al respecto, se infiere del criterio de la Sala de Casación Social de acuerdo con sentencia N° 969 de fecha 8 de agosto de 2012, en la que a los fines de optimizar el sistema de justicia, siempre garantizando los derechos de las partes, estableció que frente a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, mediante el cual los cónyuges de mutuo acuerdo decidieron separarse de cuerpos, al establecer las instituciones familiares, no es necesario la realización de la audiencia preliminar, “con lo cual se flexibiliza lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dado que tal exigencia, como es la comparecencia de las partes en estos procedimientos, se considera una rigidez que no persigue un fin útil, …”; criterio éste que a juicio de esta alzada no aplica en casos como el presente, por estar en contradicción con la norma sustantiva.

Por otra parte, en relación con los fundamentos jurídicos a los que hace alusión el juez de la recurrida, cita textualmente el artículo 325 del Código Civil de la siguiente manera:

Artículo 325. Para componer el Consejo el Juez nombrará cuatro de los parientes más cercanos del menor que se encuentren en el lugar. Si hubieren próximos parientes en ambas líneas, se escogerán los cuatro de una y otra, siempre que fueren del mismo grado; y, a falta de aquellos, el Tribunal designará personas de mayor edad que gocen de buen concepto público, prefiriendo, en igualdad de circunstancia, a los relacionadas y amigos habituales de la familia del menor.

La falta de alguno de los miembros del Consejo será suplida por designación que hará el Juez según el caso.

No se designarán parientes de un grado, sino cuando en el que le precede no haya numero suficiente de parientes para constituir el Consejo. Pero el Juez designará libremente los miembros que han de constituir aquél si no se conocieren parientes al menor, o si estos fueren de un grado más lejano que el tercero.

Al respecto, se observa que el citado artículo está copiado de forma inconclusa en todo su contenido, pero lo más grave es que fue alterado su contenido cuando indica: “Artículo 325 Código Civil. Para componer el consejo (sic) el Juez nombrara (sic) cuatro de los parientes más cercanos del menor que se encuentre (sic) en el lugar. Si hubiera (sic) próximos parientes en ambas líneas, los cuatros de una u otra, siempre que fueren del mismo grado; y a falta de aquellos el Tribunal designará personas de mayor edad que gocen”.

Siendo lo correcto:

Artículo 325. Para componer el Consejo el Juez nombrará cuatro de los parientes más cercanos del menor que se encuentren en el lugar. Si hubieren próximos parientes en ambas líneas, se escogerán los cuatro de una y otra, siempre que fueren del mismo grado; y, a falta de aquellos, el Tribunal designará personas de mayor edad que gocen de buen concepto público, prefiriendo, en igualdad de circunstancia, a los relacionadas y amigos habituales de la familia del menor. (…).

En tal sentido, al análisis de la sustanciación del presente asunto, es importante decir que la tutela judicial efectiva y el debido proceso constituyen garantías y derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aspecto sobre el cual la doctrina ha señalado lo siguiente:

(…). No hay duda de que el debido proceso, para las actuaciones judiciales, se cumple cuando los órganos jurisdiccionales conocen, tramitan y ejecutan las sentencias en las causas y asuntos de su competencia a través de los procedimientos establecidos en las leyes procesales. Sin embargo, si bien es cierto que hay una relación de continente (el proceso) a contenido (el debido procedimiento), la intención del legislador y la doctrina han querido plasmar con la idea del debido proceso un conjunto de garantías procesales superiores que va más allá del simple establecimiento de un procedimiento en una ley.

En otras palabras, la noción de ‘debido proceso’ incluye, no sólo los diferentes procedimientos a través de los cuales el juez conoce, decide y ejecuta la potestad jurisdiccional, sino que también implica las garantías necesarias para hacer los derechos en el proceso, esto es, el acceso a la jurisdicción, el derecho a alegar y contradecir, el derecho a la defensa, el derecho al patrocinio profesional, la seguridad jurídica, etc.; en general, todas las garantías y derechos que las partes pueden hacer uso en el proceso...” (Rafael Ortiz-Ortiz, Teoría General del Proceso, Editorial Frónesis, S.A., Caracas, 2003, Pág. 671).

Ahora bien, del pormenorizado estudio de las actas procesales observa esta alzada, que en la sustanciación de la solicitud de Tutela el a quo dictó auto de admisión, sobre supuestos que solo el sustanciador conoce en su yo interno, puesto que no lo motiva ni razona en el referido auto, hace referencia que en este procedimiento es de aplicación los principios de simplificación, elasticidad y adaptabilidad, y fijó oportunidad para la audiencia única sin alguna otra diligencia, y en la oportunidad fijada se pronunció conforme a lo solicitado por la abuela materna de los niños, quedando excluidos de la Tutela Ordinaria sin justificación alguna los abuelos paternos.

Al respecto, es necesario precisar que si bien la solicitante no hizo referencia alguna a los abuelos paternos, de la documentación acompañada con la solicitud, se evidencia la existencia de ambos abuelos maternos y paternos, aun así el a quo omitió librar la notificación respectiva a los fines de su comparecencia, lo cual si bien es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no justificó el a quo su criterio para omitir la notificación de los abuelos paternos; siendo evidente que con tal proceder omitió la aplicación de la norma contenida en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 325 del Código Civil, causando con ello violación al orden público.

Si bien, dentro de los principios contenidos en el artículo 450 de la Ley Especial la simplificación es un principio rector que orienta para eliminar los obstáculos en los actos procesales, para que éstos sean breves y sencillos, sin ritualismos ni formalismos innecesarios, estando frente a una institución que involucra el orden público y el interés superior de los niños, la notificación de los abuelos paternos no podía ser omitida como lo hizo el juzgador de la recurrida, lo que implica que con tan grave omisión el a quo quebrantó por inobservancia de la Ley, el debido proceso, el derecho a ser notificado del asunto y el interés superior de los niños, infracciones que afectan disposiciones constitucionales y el orden público, así como normas legales contenidas en el Código Civil relacionadas con la Institución de la Tutela.

En consecuencia, descontextualizado el procedimiento a seguir en el presente asunto, es evidente que por la naturaleza jurídica que representa la Institución de la Tutela, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 75 y 78 del mismo Texto Constitucional, y la inobservancia del artículo 325 el Código Civil, en concordancia con los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la recurrida se quebrantan derechos constitucionales y legales de orden público, pues en casos como el sub iudice, en modo alguno el juez está facultado para hacer ajustes para actuar con la mayor diligencia y prontitud posible y decidir en un acto único sin ninguna otra actuación, la persona del Tutor, Protutor y Suplente, en quienes debe recaer el Consejo de Tutela, en ausencia de los abuelos paternos y omitir su notificación, razones por las que el recurso de apelación prospera en derecho, y el fallo apelado debe ser anulado con la consecuente reposición como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

En atención a lo decidido con anterioridad, lo cual amerita una necesaria reposición para la sustanciación, se repone la solicitud al estado en que el juez a quien corresponda conocer cumpla con el deber de sustanciar debidamente el procedimiento de jurisdicción voluntaria conforme a lo que prevé el Legislador en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que le fueren aplicables, para lo cual debe tomar en cuenta el contenido y alcance del Título IX, Capítulo I y Secciones del Código Civil, que atañen a la Institución de la Tutela Ordinaria, y al recibir este expediente deberá adecuar el procedimiento en la forma que se indicará en la dispositiva, y prestar el juez de conocimiento la debida celeridad que el caso amerita. Así se decide.

Ahora bien, como quiera que los niños necesitan de una familia que los cuide y vele por sus derechos e intereses, esta alzada estimó pertinente formular igual interrogatorio a los abuelos paternos y maternos, así como a los tíos de los niños que estaban presentes en la audiencia de apelación, de cuyas respuestas y declaraciones se observa que entre ambas familias existen serias desavenencias y gran conflictividad que pudiera influir en el tiempo para que se designe el Consejo de Tutela, por lo que se estima necesario designar en el presente caso un Tutor Interino mientras se constituye la Tutela Ordinaria.

En tal sentido, tomando en consideración que ambos niños se mantienen bajo los cuidados de la abuela materna, vista las respuestas y exposiciones de los abuelos maternos y paternos el cual fue conducido por esta alzada sobre la base de los artículos 339 y siguientes del Código Civil, que tratan de las personas inhábiles para ser tutores, protutores y miembros del Consejo de Tutela, para la búsqueda de impedimentos que pudieran influir para ejercer la Tutela Interina, como quiera que la audiencia fue grabada por el equipo técnico, su contenido se da por reproducido. Asimismo, atendiendo a la opinión manifestada en esta alzada por la niña al ser impuesta del motivo de su comparecencia y lo que comprende la Tutela de ella y su hermano de cuatro años de edad, se acoge lo manifestado en el sentido que ella comprende que se trata de el cuidado de ella y su hermano, que tiene 7 años de edad y estudia segundo grado, que su maestra es cariñosa y la trata bien, que en su casa a ella y su hermano los cuida su mami (IDENTIDAD OMITIDA) que es su abuela, también sus tías (IDENTIDADES OMITIDAS) que en realidad se llaman Liliana y Divela y son tías de su mamá Dariagnny; que extraña mucho a su mamá y a su papá pero se siento bien con (IDENTIDADES OMITIDAS) igual que ella, no así con su abuela (IDENTIDAD OMITIDA) porque ella le pegó con un cable, que estaba estudiando y su hermano saltó en la cama y ella creyó que ella había saltado en la cama y le pegó con el cable, que su tío le echó una crema y ella le dijo que no se la echara, que ella no le creyó que ella no estaba saltando en la cama de ella porque los tres, su hermanito y ella dormían con ella en la misma cama.

Sobre la base de los elementos antes dichos, por considerarlo conveniente, con fundamento en el artículo 313 del Código Civil, a los fines de que ambos niños tengan su representante legal, los cuidados necesarios de ambos niños como personas y de sus bienes, se designa Tutora Interina a la abuela materna, ciudadana (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), persona que desde el fallecimiento del padre de los niños los tiene bajo su cuidado. Así se decide.

En consecuencia, oídos los alegatos formulados por los recurrentes y los contrarios, analizados los hechos narrados por la asistencia técnica y los abuelos y abuelas realizados en la formalización del recurso, vistas las respuestas dadas al interrogatorio formulado por éste Tribunal los abuelos paternos y maternos, ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS); escuchada también la opinión de la niña, y finalmente la intervención de la tía materna y tío paterno de los niños, así como el análisis de la documentación aportada en alzada, ilustrada esta alzada y en conocimiento que la madre y el padre de los hermanos (IDENTIDADES OMITIDAS) han fallecido, por tanto, existe la necesidad de abrir la Tutela Ordinaria, cuyo institución involucra el orden público, y visto que en el contenido del fallo apelado no se aplicó debidamente las normas sustantivas para ello, se anula la apelada y las actuaciones anteriores desde el auto de admisión de la solicitud. Así se declara.

A los fines de corregir lo actuado en la primera instancia, este Tribunal Superior ordena abrir la Tutela Ordinaria, y por vía de consecuencia, ordena sustanciar por el procedimiento de jurisdicción voluntaria bajo los parámetros que se enunciarán en la dispositiva del presente fallo.

Por otra parte, por cuanto de las documentales consignadas ante esta alzada se observa que existe una medida provisional de protección a favor de los hermanos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LOS ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), mediante la cual se ordena que los niños deben permanecer en su hogar junto con la persona de la abuela materna, se emplaza a los abuelos paternos a dar cumplimiento voluntario a lo decidido por el órgano administrativo, mientras se decide la Tutela Ordinaria, y así se dispone en el dispositivo del presente fallo.

Asimismo, no puede pasar inadvertido esta alzada la forma de proceder del juez de la recurrida, por lo que se le hace un llamado de atención para que en el futuro sea más cuidadoso en cuanto a la sustanciación de este tipo de procedimientos, y ante tan graves hechos como se reflejan en el presente fallo, se abstenga de cometer el mismo error en el futuro.

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), asistidos por la Defensora Pública, contra sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, mediante la cual declaró con lugar solicitud de Tutela presentada por la ciudadana (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA). 2) NULA la sentencia apelada y las actuaciones anteriores desde el auto de admisión de la solicitud. 3) ORDENA la admisión de la solicitud y abrir el Consejo de Tutela para su sustanciación. 4) ORDENA a la solicitante de cumplimiento a lo que prevé el artículo 325 del Código Civil, y consigne los nombres de las cuatro (4) personas que integrarán el Consejo de Tutela, quienes luego de designados deberán emitir opinión en relación con las personas a ser designadas Tutor, Protutor y Suplente. 5) ORDENA oír la opinión de los niños. 6) ORDENA la consignación de acta de defunción de quien en vida respondía al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA), y documento donde conste que los niños son únicos y universales herederos de ambos progenitores. 7) Mientras se sustancia y decide el discernimiento, es decir, los integrantes de la Tutela Ordinaria de los niños (IDENTIDADES OMITIDAS), en el entendido que esto se puede llevar su tiempo, esta alzada considera conveniente de conformidad con lo que prevé el artículo 313 del Código Civil, designar Tutora Interina a la ciudadana (IDENTIDADES OMITIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.450.638, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia, quien encontrándose presente en esta misma audiencia deberá manifestar su aceptación o excusa y en el primero de los casos preste el juramento de Ley, en acta separada para imponerla de sus funciones. 8) Como medida complementaria, prohíbe a la abuela paterna y demás integrantes del entorno familiar, trato alguno que comprometa la integridad física, psíquica, moral, espiritual, patrimonial y de cualquiera otra índole, de ambos niños. 9) Se advierte al juez a quien corresponda conocer y sustanciar en este procedimiento, el deber que tiene de: 1) Notificar al Ministerio Público especializado en la materia. 2) Sustanciar el procedimiento con las facultades que le da la Ley, según el contenido del Título IX, Capítulo I, Secciones I, II, III, IV, V, VI y VII del Código Civil, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 3) Practicar cualquier diligencia que sea necesaria para la protección de los derechos, garantías, intereses y patrimonio de los niños. 4) Se advierte que de conformidad con lo que prevé el artículo 323 del Código Civil, el sustanciador tiene el deber indeclinable de dar preferencia y atención al despacho de las gestiones conducentes a la constitución y ejercicio de la Tutela, adecuando el procedimiento a la normativa vigente para la jurisdicción voluntaria, siendo competente para evacuar pruebas y dictar la determinación sobre lo solicitado. 5) Podrá el juez sustanciador dictar cualquier diligencia o medidas que estime necesarias y oportunas para la buena administración y conservación de los bienes que pertenezcan a los niños, a los fines de evitar todo perjuicio. 10) EMPLAZA a los abuelos paternos a dar cumplimiento voluntario a lo decidido por el órgano administrativo, mientras se decide la Tutela Ordinaria. 11) Hace un llamado de atención al Juez de la recurrida para que en el futuro sea más cuidadoso en cuanto a la sustanciación de este tipo de procedimientos, y ante tan graves hechos como se reflejan en el presente fallo, se abstenga de cometer el mismo error en el futuro. 12) Publíquese en la página web del Tribunal Supremo de Justicia omitiendo los nombres de cada uno de los involucrados en este procedimiento.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dos (2) días del mes de julio de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° 009 en el Libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil diecinueve (2019). La Secretaria,