TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Febrero de 2019
208º y 159º

VP03-R-2019-000017
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los profesionales del derecho JOSE RIOS y CRISTIAN CARRASQUERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro 257.387 y 257.309, respectivamente, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos DOMINGO ANTONIO MARIN OTERO, ELIO BARROSO, y JUAN MANUEL GONZALEZ BARROSO, titulares de la cedula de identidad V-9.720.238, V- 13.460.956 y V- 22.148.594 respectivamente, en contra de la decisión Nro. 995-2018 de fecha 29 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: “…PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de los ciudadanos DOMINGO ANTONIO MARIN OTERO, ELIO BARROSO, y JUAN MANUEL GONZALEZ BARROSO, titulares de la cedula de identidad V-9.720.238, V- 13.460.956 y V- 22.148.594 (…) por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el articulo 234 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se impone medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. TERCERO: Se decreta el procedimiento ordinario.”; y a tal efecto se observa:

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 19 de Febrero de 2019, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, y con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día veinte (20) de Febrero de 2019. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA
La defensa técnica presentó su escrito recursivo alegando que se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos al violentar los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del artículo 141 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica para los Pueblos y Comunidades Indígenas.

En este mismo orden de ideas, señala quien recurre que la jueza ad quo no consideró lo alegado y solicitado por la defensa, bastándose la decisión impugnada expresando que se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta publica, señalando también que existe insuficiencia en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. En este sentido, alegan los accionantes que difieren de la precalificación fiscal impuesta en el acto de audiencia de presentación de imputado, pues los hechos suscitados no encuadran en el tipo penal tipificado, haciendo en su escrito de apelación un minucioso análisis al tipo penal de contrabando agravado.

Por ultimo, alega la defensa técnica (apelante) que esta en desacuerdo en con el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y considera que en razón al principio de proporcionalidad y a la magnitud del daño causado, es susceptible el decreto de una medida menos gravosa, por lo que solicitó a este Tribunal de Alzada sea declarado con Lugar su recurso de apelación y sea revocada la decisión impugnada.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 995-2018 de fecha 29 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, alegando quien recurre que se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos al violentar los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del artículo 141 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica para los Pueblos y Comunidades Indígenas.

En este mismo orden de ideas, señala quien recurre que la jueza ad quo no consideró lo alegado y solicitado por la defensa, bastándose la decisión impugnada expresando que se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta publica, señalando también que existe insuficiencia en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. En este sentido, alega el accionante que difiere de la precalificación fiscal impuesta en el acto de audiencia de presentación de imputado, pues los hechos suscitados no encuadran en el tipo penal tipificado, haciendo en su escrito de apelación un minucioso análisis al tipo penal de contrabando agravado. Por ultimo, alega la defensa técnica que esta en desacuerdo en el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y considera que en razón al principio de proporcionalidad y a la magnitud del daño causado.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la defensa técnica (apelante) en su escrito recursivo, estas jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Señalado lo anterior, este Tribunal de Alzada considera que dará contestación de manera conjunta a las denuncias formuladas por el demandante, en virtud de que se determinó que el presunto agravio causado por la Jueza de Control en la decisión recurrida versa en resumidas cuentas en el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo que la recurrida no cuenta con la debida fundamentación y/o análisis de las circunstancias contentivas en las actas, lo cual a criterio de los accionantes viola flagrantemente los derechos a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, estima necesario este Órgano Colegiado Efectuado traer a colación la decisión Nro. 995-2018 de fecha 29 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

‘‘…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de la imputada de autos ut supra indicada, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que acoge esta Juzgadora en su totalidad por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso; convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL CZGNB11-D112-1RA-CIA.1ER.PLTON.SIP-481 suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018 donde los funcionarios actuantes redactan que siendo las 18:00 horas aproximadamente, nos constituimos en comisión inherentes a los servicios institucionales, con destino al sector denominado “Ciruelo Bajo” de la Parroquia San Rafael del Mojan en la troncal del caribe, cuando avistamos a un costado de la carretera cinco (05) ciudadanos, quienes se encontraban con objetos artesanales compuestos de una serie de manguera y un envase recortado (embudo), los cuales se presume son utilizados para el trasegado de combustible, dichos ciudadanos al percatarse de la presencia de la comisión militar, adoptaron una actitud nerviosa y emprendieron veloz huida del lugar, en vista a esta situación se procedió a realizar una persecución y detención de los ciudadanos “(…) Al momento de inspeccionar exhaustivamente el lugar se encontró en el sitio la cantidad de treinta (30) envases plásticos (pimpinas), arrojando como resultado se encontraban diez (10) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de veinte litros (20) cada una para un total de doscientos litros (200), tres (03) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de sesenta (60) litros cada una para un total de ciento ochenta (180) litros , diecisiete (17) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de cinco (05) litros cada una para un total de ochenta y cinco (85) litros todas contentivas de combustible tipo gasolina para un total de cuatrocientos ochenta y cinco (485) litros de combustible tipo gasolina (…)” 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.- 3) ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N°112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018 - 4) ACTA DE INSPECCION TECNICA suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.- 5) RESEÑA FOTOGRAFICA suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.- 6) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.--- Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano DOMINGO MARÍN OTERO, ELIO BARROSO, JUAN GONZÁLEZ, MÁXIMO FERNÁNDEZ Y JESÚS PAZ, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, y específicamente atenta contra la guerra económica, ha afectado al Pais y especialmente al Estado Zulia por el cometimiento de estos delitos para la venta ilícita del combustible en las fronteras venezolanas. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado, DOMINGO MARÍN OTERO, ELIO BARROSO, JUAN GONZÁLEZ, MÁXIMO FERNÁNDEZ Y JESÚS PAZ por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara sin lugar el requerimiento en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Público a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. ASÍ SE DECIDE. Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide… ”

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Instancia determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los encartados de actas, por los tipos penales antes señalado.

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa lo siguiente:

Evidencian estas Jurisdicentes, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.

Referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

1) ACTA POLICIAL CZGNB11-D112-1RA-CIA.1ER.PLTON.SIP-481 suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018
2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.-
3) ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N°112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018 –
4) ACTA DE INSPECCION TECNICA suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.-
5) RESEÑA FOTOGRAFICA suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.-
6) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por funcionarios adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de fecha 27 de Diciembre de 2018.---
7) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalsiticas sub-delegación El Mojan, de fecha 28 de Diciembre de 2018.

Mención a parte merece la constatación por parte de esta alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS a los imputados de autos, de fecha 27 de Diciembre de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, si es un medio idóneo y eficaz para dar fe publica que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a los encartados de autos del contenido de los mismos y del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, los elementos de convicción enunciados anteriormente fueron suficientes para que la jueza de instancia presuma no solo la comisión del delito en estudio si no también que los hoy imputados son presuntos autores o partícipes en los referidos delitos, ya que evidencia del acta policial que:

“…Al momento de inspeccionar exhaustivamente el lugar se encontró en el sitio la cantidad de treinta (30) envases plásticos (pimpinas), arrojando como resultado se encontraban diez (10) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de veinte litros (20) cada una para un total de doscientos litros (200), tres (03) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de sesenta (60) litros cada una para un total de ciento ochenta (180) litros , diecisiete (17) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de cinco (05) litros cada una para un total de ochenta y cinco (85) litros todas contentivas de combustible tipo gasolina para un total de cuatrocientos ochenta y cinco (485) litros de combustible tipo gasolina…”

Así mismo, consta acta de retención de las evidencias señaladas en el acta policial las cuales fueron incautadas al momento de la aprehensión, en la cual se verifica mediante la experticia legal realizada a los objetos incautados que estos se encuentran“… contentivo de una sustancia de consistencia liquida de color amarilla con fuerte olor a hidrocarburo del comúnmente denominado (GASOLINA)…”, por lo que puede subsumirse de una manera inicial la conducta presuntamente desplegada por los encausados de marras en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, circunstancias a la que atendió a ese Tribunal de Control para determinar así la configuración del segundo supuesto de la norma procesal penal in comento.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos son presuntos autores o participes del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, como lo solicitó la defensa técnica.

Entre tanto, se verifica de la recurrida que la jueza ad quo dio respuesta y consideró lo señalado por la defensa técnica en la audiencia de presentación, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los motivos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a los recurrentes de marras, al observar que contrario a lo denunciado se encuentran llenos los extremos de ley contenidos en el artículo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, así como tampoco que la recurrida se encuentra viciada de inmotivación, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa, tomando en cuenta la fase actual del proceso, estableciendo en la recurrida los fundamentos lógicos jurídicos que la conllevaron a tomar la referida decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa (apelante) en su recurso de apelación, concerniente a la ausencia de los presupuestos para el decreto de la medida de coerción impuesta, en consecuencia, se mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Considera de igual manera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violentó la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presente fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho JOSE RIOS y CRISTIAN CARRASQUERO, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos DOMINGO ANTONIO MARIN OTERO, ELIO BARROSO, y JUAN MANUEL GONZALEZ BARROSO, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro. 995-2018 de fecha 29 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSE RIOS y CRISTIAN CARRASQUERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro 257.387 y 257.309 respectivamente, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos DOMINGO ANTONIO MARIN OTERO, ELIO BARROSO, y JUAN MANUEL GONZALEZ BARROSO, titulares de la cedula de identidad V-9.720.238, V- 13.460.956 y V- 22.148.594 respectivamente.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 995-2018 de fecha 29 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Febrero de 2019. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Ponente

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° , en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-
LA SECRETARIA
KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO