REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Segunda Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, 06 de Febrero de 2019 208º y 159º ASUNTO PRINCIPAL : 5C-318-18 ASUNTO : VP03-R-2018-000041 DECISIÓN No. 038-19 I PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.502, en su carácter de Defensor del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 13.481.203, contra la decisión Nº 912-18, de fecha 24 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo se decreta el procedimiento ordinario conforme lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236, estando en armonía con los artículos 237 y 238 del texto adjetivo Penal, atendiendo a la circunstancia de peligro de fuga, obstaculización a la investigación, la eventual pena a imponer por ser un tipo penal de alta entidad en contra de los ciudadanos EFRAÍN JOSE MORLES y DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Recibidas las actuaciones el día 29 de Enero de 2019, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 30 de Enero de 2019, se produce la admisión del recurso de apelación, de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del texto adjetivo penal. Por lo que estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Se evidencia de actas que el profesional del derecho DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, en su carácter de Defensor del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 912-18, de fecha 24 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, bajo los siguientes términos: Inició manifestando la Defensa lo siguiente: “…Ciudadanos Magistrados, invoco a través del presente Recurso de Apelación la declaratoria de NULIDAD DE OFICIO, en atención al gravísimo vicio de violación a los Principios y Garantías que orientan el Debido Proceso previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado del que adolece la decisión emanada del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Cabimas, de fecha 24/12/2018, bajo el numero de asunto 5C-318-2018, donde se dio conformidad a la aprehensión del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, decretando en este particular como medida cautelar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en franca violación al Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia de este ciudadano, el cual será analizado a continuación…” Agregó el recurrente que: “…Omissis…El ciudadano DAVID BARBOZA, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Subdelegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procedimiento este que fue posterior a una actuación practicada por personal perteneciente al departamento de seguridad integral de la empresa PDVSA, quienes hicieron entrega de este ciudadano, junto a otro identificado como EFRAIN MORLES, a los efectivos del citado cuerpo de investigaciones penales, sin embargo de las actuaciones que rielan en este asunto, y podrán ustedes apreciar de que es así, no existe ninguna constancia bajo la figura de alguna acta, entrevista, etc, de cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el presunto delito flagrante, solo existe el acta policial de los funcionarios del CICPC, quienes señalan haber recibido de manos de Personal del citado departamento de seguridad al ciudadano DAVID BARBOZA, la referida actuación solo hace referencia a una entrega del ciudadano, sin embargo tales funcionarios desconocen por completo como se produjo la aprehensión, quien la realizó, bajo qué circunstancias; de esos elementos determinantes para poder calificar de flagrante una aprehensión, no hubo constancia en las actuaciones, y mucho menos el tantas veces citado departamento de seguridad, tampoco llevó a cabo un procedimiento al respecto…” Argumentó que, “…En este sentido esta defensa al momento de su exposición en la Audiencia de Presentación, cuya decisión de apela, se refirió como primer punto al hecho de cómo saber si hubo delito flagrante en este caso, ya que en las actuaciones no existe ABSOLUTAMENTE NINGUNA REFERENCIA a las mencionadas circunstancias de cómo presuntamente el ciudadano DAVID BARBOZA fue sorprendido presuntamente cometiendo un hecho punible, NO EXISTE ninguna certeza si se verificó una flagrancia o no, cuando no hay constancia en el procedimiento de esa percepción directa del delito que sin lugar a dudas indique que el delito fue flagrante y por ende la aprehensión es de la misma naturaleza, siendo que la flagrancia constituye un estado probatorio donde la aprehensión y la prueba están juntos…” Apuntó que: “…Se pregunta esa defensa, ¿No es violatorio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa desconocer cómo se produjo la aprehensión de un ciudadano para verificar si se dieron las circunstancias que taxativamente prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal? Pareciera que en este caso la Flagrancia fue presunta o se "supone" que hubo flagrancia, ya que la Juzgadora, como esta defensa, tuvo en sus manos las mismas actuaciones, que en nada refieren como se produjo la detención del ciudadano DAVID BARBOZA…” Adujo que: “…Pero como corolario de lo antes dicho, la citada acta policial incurre en el agravio más determinante, y es que ante la inexistencia de un delito flagrante en las actuaciones, al desconocerse las circunstancias de la aprehensión, los funcionarios dejan constancia que al momento de efectuarse la entrega del ciudadano DAVID BARBOZA a dicha comisión del CICPC, el citado ciudadano "declaró" haber cometido el delito por el cual presuntamente fue aprehendido, aunado a que también "declaró" que iba a comercializar con el material sustraído, y que por tal motivo se procedió a la aprehensión tanto del ciudadano DAVID BARBOZA como del ciudadano EFRAÍN MORLES, es decir, su declaración de culpabilidad, o más bien confesión, fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar para el procedimiento que condujo a la detención de ambos ciudadanos…” Sostuvo la defensa que: “…Podrán apreciar ustedes Ciudadanos Magistrados la gravísima irregularidad denunciada, la cual del contenido del acta policial textualmente se deja constancia de lo indicado…” Refirió el recurrente lo alegado en el acto de audiencia oral, así como la respuesta efectuada por la Juzgadora de Instancia, para luego señalar que: “…Posteriormente la Juzgadora hace una transcripción de los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, no se explica la pertinencia de dichas menciones de la Ley ante la solicitud de Nulidad Absoluta presentada por esta defensa…” Detalló que: “…Sobre la primera parte de la decisión, se observa que la hoy recurrida en ningún momento da respuesta al pedimento de Nulidad Absoluta dado por quien suscribe, acerca del procedimiento en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el ya citado artículo 175 de la mencionada Ley Penal Adjetiva, es decir, no hubo pronunciamiento sobre la violación al Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso que fueron denunciados oralmente en la audiencia, y relacionados a la declaración del ciudadano DAVID BARBOZA, dejado constancia así en el acta policial, en cuanto a la asunción de responsabilidad y participación en el delito, utilizando el cuerpo aprehensor dicho "testimonio" como fundamento para su aprehensión "flagrante"…” Acotó que: “…Puede verse que por parte de la Juzgadora hubo omisión de pronunciamiento sobre este gravísimo vicio, al no dar respuesta sobre los puntos expuestos por esta defensa, siendo por demás los mismos de carácter CONSTITUCIONAL, relativos a los principios y garantías que orientan el Debido Proceso…” Esgrimió que: “…Podemos decir entonces que estaños frente a una decisión inmotivada, que deja en estado de indefensión al justiciable, al desconocer que conllevó al Tribunal a dictar una sentencia bajo estos parámetros, en este caso interlocutoria, cuando no explicó el porqué la violación al Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso invocados en el acto procesal…” Insistió que: “…Omissis…En el caso que nos ocupa, vemos que la infracción cometida está referida a la transgresión del Derecho a la Defensa, en cuanto a la intervención, asistencia y representación del imputado, lo cual taxativamente el artículo 175 consagra como causal de NULIDAD ABSOLUTA, que en el caso de marras no puede considerarse como un acto saneable, bajo ninguna circunstancia, al violentar principios fundamentales…” Trajo a colación lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego puntualizar que: “…Por consiguiente, como entonces se puede fundar la aprehensión de un ciudadano en base a su propia declaración de culpabilidad, sin ningún tipo de garantías. Precisamente el cambio de paradigma del sistema penal inquisitivo, con respecto a nuestro sistema penal acusatorio, es el respeto a la dignidad humana, gran avance hacia la consideración del ser humano y por ende el respeto de sus derechos frente a cualquier proceso donde este se encuentre, lo que nos conlleva sin duda a dos granes columnas vertebrales de un Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia, como lo son el Principio de Legalidad, el Debido Proceso y por ende el ESTADO DE DERECHO…” Consideró que: “…Es por ello que la propia Constitución y las Leyes en la materia, ofrecen para el imputado todas las garantías para que su declaración sea válida y debe ser vista como un MEDIO PARA SU DEFENSA, en el caso que nos ocupa, esa "declaración" significó una sentencia condenatoria de responsabilidad penal para el ciudadano DAVID BARBOZA, hasta el punto que fue el motivo para su detención, siendo en este momento sometido a una medida privativa de libertad…” Precisó que: “…En cuanto a la Presunción de Inocencia, igualmente le fue violado al ciudadano DAVID BARBOZA, siendo esta garantía otro de los grandes logros en la defensa de los Derechos Humanos recogido en la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, por lo que es una sentencia condenatoria la única vía, y no otra, para demostrar la culpabilidad de un ciudadano o ciudadana en un hecho punible, y a pesar de ello, en este caso se fundamenta una medida de privación de libertad basada en una declaración de culpabilidad irrita…” Alegó que: “…Siguiendo con el Recurso, se hace necesario hacer un análisis de la decisión que se apela en este momento, la Juzgadora, si entrar a dar respuesta a los planteamientos realizados por la defensa, hace mención de varios aspectos, el primero de ellos es que el delito es de "alta entidad" y que es susceptible de "excepción", tal como "lo indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional", para luego concluir con el contenido de la parte final del artículo 257 Constitucional que establece la máxima: (omissis)…” Argumentó que: “…En primera instancia en cuanto a la "alta entidad" sea cual fuere el delito, considerado menos grave o grave, se pregunta esta defensa, ¿Ello da lugar a la violación de Principios y Garantías Constitucionales y Legales?...” Aseveró que: “…Se hace la pregunta esta defensa, porque en medio de la inmotivación de dicha decisión, la Juzgadora hace referencia de la "alta entidad" para negar la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión, que por cierto no tiene relación alguna con la gravedad o no del delito, por las razones ya explicadas en los párrafos anteriores, es por ello que no entiende quien apela que relevancia tiene la "alta entidad" del hecho con la vulneración de derechos. Por cierto definir de "alta entidad" un delito implica contar con suficientes elementos probatorios para asegurar tal circunstancia, siendo que en el caso que nos ocupa existe un oscurantismo en relación a la forma en que se produjo la detención del ciudadano DAVID BARBOZA…” Advirtió que: “…En cuanto a la "excepción" del delito, no entiende esta defensa a que se refiere la recurrida con esto, realmente Ciudadanos Magistrados es difícil para quien suscribe poder hacer un descargo sobre este elemento en relación al contexto de la solicitud de Nulidad Absoluta presentada en la Audiencia Oral de Presentación, y vuelvo quizás a realizar la misma interrogante tratando de encontrar alguna respuesta ¿Acaso la Ley contempla delitos donde por vía de “excepción” se puede juzgar de cualquier manera, incluso en franca violación a la Constitución y la Ley?...” Acotó que: “…El tercer elemento que destaca de la prenombrada decisión, de acuerdo al Tribunal, es que el artículo 44 de nuestra Constitución contempla a la "alta entidad" y la "excepción" como elementos para que un ciudadano o ciudadana sea enjuiciado y privar de libertad…” Apuntó que: “…Ciudadanos Magistrados, conocemos el contenido del' artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser una de las mas importantes normas que informan nuestro Proceso Penal, se vuelve a preguntar la defensa ¿Dónde se indica en dicho dispositivo constitucional lo indicado por la Juzgadora en cuanto a delitos de "alta entidad" y "excepciones"? ¿En qué parte del articulo se encuentra establecido?...” Adujo que: ”…Precisamente dicha norma constitucional, en cuanto a la pretensión de la defensa en este recurso, es la que más de adecúa a las denuncias de violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia enmarcadas en las causales de Nulidad Absoluta (de oficio), previstas el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la intervención, asistencia y representación del imputado, al contemplar con rango constitucional la Afirmación de Libertad; la Flagrancia como una de las formas de aprehensión, bajo los parámetros previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; el Derecho a la Defensa con la asistencia jurídica, derecho este que fue violado al indicar en el acta policial una declaración de culpabilidad para fundamentar una privación de libertad a todas luces ilegal, arbitraria…” Explanó que: “…Finalmente la Juzgadora termina su decisión de declaratoria sin lugar de la solicitud de Nulidad Absoluta con lo previsto en el artículo 257 Constitucional, como ya se indicó, cuando dice: "... no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales..." Esbozo que: “…En esta parte de la decisión realmente llamó la atención de esta defensa, toda vez que pareciera que las denuncias invocadas de acuerdo al Tribunal, serían de aquellas catalogadas como NO FORMALES, NO ESENCIALES…” Estimó que: “…Ciudadanos Magistrados, se observa que la decisión que se recurre adolece del vicio de inmotivación, al silenciar cada uno de los puntos esgrimidos por la defensa en el acto de Audiencia Oral, y los cuales de manera expresa fueron expuestos por quien recurre, sin embargo, ante este contexto de inmotivación, resulta grave indicar también que el no cumplimiento de las formas previstas en la Constitución y la Ley constituya una FORMALIDAD NO ESENCIAL, por ende la Violación del Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia son ahora meras actuaciones cuya omisión no influye en el cumplimiento de los fines de la Justicia…” Indagó que: “…Finalmente me permito hacer mención que la Justicia y la Búsqueda de la Verdad no pueden conseguirse a toda costa, como diría la gente en la calle, "como sea", afortunadamente contamos con toda una estructura legal, basada en los Derechos Humanos y que le permite a todos los ciudadanos y ciudadanas contar con SEGURIDAD JURÍDICA, procedimientos policiales como estos trastocan momentos pasados de sistemas que durante muchos años fueron violatorios del ser humano, por ello la importancia de los Jueces y Fiscales en sus actuaciones para poner freno a tanta arbitrariedad…” Concluyó indicando la Defensa en su capitulo denominado PETITORIO que: “…Ciudadanos Magistrados, solicito la admisión del presente Recurso de Alzada en base a las consideraciones de hecho y de derecho ya expuestas, y se decrete la Nulidad de Oficio de todo lo actuado” III DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Se evidencia de actas que las Abg. ISIS FREAY MENDOZA, MAYREALIC ESTRADA GONZALEZ y GREISMALIN MARTINEZ DE PARRA, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares, respectivamente, adscrita a la referida Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto bajo los siguientes términos: Iniciaron manifestando lo siguiente: “…Considera esta Representación Fiscal, que el argumento inicial esgrimido por la defensa en el escrito de apelación hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la libertad plena o, en su defecto la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho únicamente las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el articulo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, ef Juez de Control, en este caso en particular, partiendo de la fase incipiente en la cual nos encontramos, la pena a imponer en referencia al delito que le fue imputado a los ciudadanos DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, como lo fue la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano…” Agregaron que: “…Por otra parte, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancias de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y libertad personal (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho. En este sentido, por el contrario el juez de instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se mantenían llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos que originaron la presente investigación y por los cuales resultó aprehendido la hoy imputada, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. Atendiendo y resolviendo de manera clara la petición y solicitud de las respectivas defensas al momento de la audiencia pública de presentación de imputados…” Destacaron que: “…En este contexto, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal A quo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal…” Esbozaron que: “…Asimismo, es importante destacar que es el Ministerio Público por mandato constitucional quien ejerce la titularidad de la acción penal en nombre del estado Venezolano y por lo que es quien tiene la facultad de imputar y formular precalificaciones y calificaciones jurídicas. Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…” Continuaron indicando que: “…Por su parte, la Jueza A quo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico de material estratégico, lo cual genera consecuencias negativas por representar unos altos costos al estado venezolano, por tratarse de insumos, básicos para la producción NACIONAL, generando un impacto adverso y nocivo para la estabilidad social, política, jurídica y económica de la Nación, causando un estado de conmoción interna, colocando en riesgo la soberanía del mismo…” Refirieron que: “…En razón de ello, a criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo su persecución penal tiene carácter imprescriptible, por cuanto lesionan el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad; por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos….” Puntualizaron que: “…Ciudadanos magistrados, la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión Cabimas, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificado, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por existir la presunción de un delito flagrante, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…” Arguyeron que: “…Omissis…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas Expusieron que: “…Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada á derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase está en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…” Enfatizaron que: “…Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…” Concluyeron las representantes Fiscales, solicitando en el capitulo denominado PETITORIO que: “…Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare INADMISIBLE, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, Venezolano, Mayor de Edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 108.502, en contra de la Decisión signada con el N° 5C-912-2018 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas en fecha 24-12-2018 durante la Audiencia de Presentación de Imputados, a través de la cual se IMPUSO la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo 56 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano…” IV CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, en su carácter de Defensor del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 912-18, de fecha 24 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación, solicitando el recurrente, en primer lugar, la nulidad del procedimiento de aprehensión, pues a su criterio, no existe en actas ninguna acta o entrevista dejando constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo la detención de su defendido y si éste fue aprehendido cometiendo un delito flagrante, alegando que solo existe el acta policial de los funcionarios actuantes quienes manifiestan haber recibido de manos del personal del departamento de seguridad integral de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima, a su defendido DAVID BARBOZA, aunado al hecho de que los funcionarios actuantes, al momento de aprehender a su representado, dejaron constancia que éste realizó una declaración en la cual manifestó haber cometido el delito por el cual presuntamente fue aprehendido. En segundo lugar, denunció el apelante el vicio de omisión de pronunciamiento del Tribunal a quo, por cuanto la decisión recurrida no da respuesta al pedimento de nulidad absoluta del procedimiento policial, solicitado de conformidad con el artículo 175 de la norma Adjetiva Penal ni sobre la violación al derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el debido proceso relacionada con la declaración efectuada por su defendido en la audiencia oral. En tercer lugar, manifestó la defensa (recurrente) que estamos frente a una decisión inmotivada la cual deja en estado de indefensión al justiciable. En cuarto y último lugar, denuncio que la violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia en la decisión recurrida, por lo que se enmarca en las causales de nulidad absoluta (de oficio) previstas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la intervención, asistencia y representación del imputado. Ahora bien, determinada las denuncias formuladas por la parte recurrente, este Tribunal Colegiado, a fin de dar oportuna y congruente respuesta, pasa a resolver el primer punto de impugnación referente a que no existe en actas ninguna acta o entrevista dejando constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo la detención de su defendido y si éste fue aprehendido cometiendo un delito flagrante, alegando que solo existe el acta policial de los funcionarios actuantes quienes manifiestan haber recibido de manos del personal del departamento de seguridad integral de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima, a su defendido DAVID BARBOZA, aunado al hecho de que los funcionarios actuantes, al momento de aprehender a su representado, dejaron constancia que éste realizó una declaración en la cual manifestó haber cometido el delito por el cual presuntamente fue aprehendido; por lo que solicita la nulidad del procedimiento policial. En primer lugar, las integrantes de esta Alzada estiman propicio realizar las siguientes consideraciones: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención. Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó: “…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala) De allí, que por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión. Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el encabezamiento del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que: “Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”. De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo. En este contexto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido del acta policial, inserto en el folio 15 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Ciudad Ojeda, en la cual dejan constancias de las circunstancias bajo las cuales se efectuó la aprehensión del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, observando lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 07:00 de la noche, compareció por este Despacho el Detective Agregado Gabriel González, adscrito a esta Sub-Delegación de este cuerpo de investigación quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 34, 48 y 50 ordinal ,01 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia de Investigación efectuada en la presente averiguación: "Siendo las 05:00 de la tarde del presente día, encontrándome en mis labores de servicio en las instalaciones de este despacho, recibí llameada telefónica de parte del superintendente de dirección ejecutiva dé seguridad integral, Petro Cabimas Jesús Chacín informando que en el sector el Prado, adyacente al edificio principal PDVSA, Tía Juana, Campo Verde, parroquia Manuel Manrique, municipio simón Bolívar, estado Zulia, fueron sorprendidos dos trabajadores de la empresa PDVSA cuando sacaban lubricante de un balancín en servicio, motivo por el cual se le informó a la superioridad lo antes expuesto, quienes ordenaron que comisión de esta sede se trasladase hasta el mencionado lugar a fin de corroborar dicha información, seguidamente me traslade en cpmpañía del Detective Agregado Gustavo Unda y Detective Andrés Quintero, a bor do de-'IEa' unidad P-004, hacía la dirección antes mencionada, donde una vez presentes en dicho sitio, plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo detectivesco, fuimos atendidos por el ciudadano Jesús Chacín (Se obvian más datos en razón a los previstos en los artículos 3, 4, 7, 9 y 21 ordinal 9 de la Ley de Protección a la Víctima, Testigo y Demás Sujetos Procesales), manifestando que en momento de realizar un recorrido por el sector, se percató de la presencia de dos trabajadores de la empresa PDVSA a bordo de una unidad de Petrocabimas, quienes manipulaban uno de los balancines y al momento de acercarse ai^iúgar se percató que dichos ciudadanos sustraían el lubricante del balancín, motivo por el cual les solicito su orden de trabajo, donde autorice la manipulación del equipo petrolero, informando dichos ciudadanos no poseer orden de trabajo, motivo por el cual realizo llamada telefónica a la sede de este despacho, informando el hurto del lubricante, obtenida dicha información se le inquirió a nuestro interlocutor sobre la ubicación de los sujetos señalados como autor del hecho, encontrándose los aludidos en el lugar y siendo señalado por nuestro acompañantes, inmediatamente abordamos a los susodichos a quien luego de imponerle del^fítíotivo de nuestra presencia previa identificación como funcionarios, inquiriéndoles sobre el hecho antes mencionado, manifestando los mismos libre de coacción y/o apremio que efectivamente sustraían la valvulina del balancín petrolero, para comercializarlo y obtener un beneficio económico, en el mismo orden de ideas logramos visualizar en el lugar un vehículo marca Toyota, modelo Hilux, color gris, placas A33AL2T, con emblemas alusivo al Petrocabimas, la cual era utilizada por-'' los sujetos en cuestión en sus labores de servicio dentro de la empresa y donde movilizarían los recipientes en el cual depositaban mencionado lubricante, seguidamente el Detective Andrés Quintero, realizó la respectiva inspección técnica d^l-lugar y del vehículos antes mencionados, amparado en los artículos 186 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando fijar y colectar dos recipientes, tipos garrafas contentivos de un lubricante, asimismo amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se le realizó una revisión corporal a los aludidos, no logrando incautarle evidencia alguna de inores criminalística, quedando identificados plenamente de la siguiente manera: 1.- David Enrique Barboza Torres, de nacionalidad Venezolana, natural de Cabimas, estado Zulia, nacido en-? fecha 19-05-1977, de 41 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, cédula de identidad V-13.481.203, 2.- Efrain José Morles, de nacionalidad Venezolana, natural de Cabimas, estado Zulia, nacido en fecha 30-12-1960, de 57 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, cédula de identidad V-7.841.947, por tal motivo siendo las 06:00 de la tarde se le notificó a dichos ciudadanos que por encontrarse en un delito flagrante quedarían detenidos según lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole y explicándole sus derechos y garantías constitucionales consagrados en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente retornamos a este despacho conjuntamente con las persona aprehendidas, la evidencia incautada y el vehículo propiedad de PDVSA Petrocabimas, asimismo se le notificó a los jefes naturales sobre el procedimiento realizado, quedando los mismos informados al respecto, ordenando el inicio a las actas procesales K-18-0223-01275, por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, inmediatamente ingresé al Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL) con la finalidad de verificar los datos filiatorios de los detenidos, asimismo conocer los posibles registros policiales o solicitudes que pudieran presentar, donde luego de una breve espera logré constatar que sus datos les corresponden y no presentan registre ni solicitud alguna, en el mismo orden de ideas realicé llamada telefónica a los ciudadanos fiscal 44 abogada Isis Fray y fiscal por la sala de flagrancia abogado Manuel Castro, ambos del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, quienes se dieron por enterados, indicando que las actuaciones fuesen remitidas hasta su despacho en el lapso correspondiente. Se deja constancia que la unidad marca Toyota, modelo Hilux, color gris, placas A33AL2T, perteneciente a la empresa PDVSA, Petrocabimas se le practicara la experticia correspondiente y será entregada a dicha empresa con el fin de que no sea interrumpida su operatividad. La presente llevara firma de todos los funcionarios actuantes como prueba fehaciente que tienen conocimiento y dieron lectura al contenido que antecede (omissis)…” Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, así como de la transcripción de las actuaciones policiales insertas en la presente causa, se observa que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de una aprehensión en flagrancia, ya que el imputado DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, en compañía de otro ciudadano, fueron sorprendidos por trabajadores de la empresa Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima, en el momento en el que sacaban lubricante de un balancín en servicio; por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia lícito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el presente particular. En cuanto al alegato efectuado por la Defensa (apelante), referente a que los funcionarios actuantes al momento de aprehender a su representado, dejaron constancia que éste realizó una declaración en la cual confeso los hechos atribuidos, lo que produjo su aprehensión; esta Sala de Alzada estima oportuno citar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual respecto a la declaración de imputados señalan expresamente lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” “Artículo 132. El imputado o imputada declarara durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público, encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Publico. Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se le notificara inmediatamente al juez o jueza de control para que declare ante el o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogara por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora… En todo caso la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor.” De las normas supra transcritas se evidencia que los legisladores patrios han establecido todas y cada una de las oportunidades en las que un imputado puede declarar durante las distintas fases del proceso, sin que éstos sean obligados a confesarse culpables o declarar contra sí misma, y en las que de manera imperiosa deberán estar asistidos por un abogado de confianza o en su defecto, por un defensor o defensora; evidenciando estas Juezas Superiores, que las entrevistas rendidas por los imputados o imputadas ante los Cuerpos Policiales, no son consideradas declaraciones, pues no son efectuadas ante algún funcionario del Ministerio Público, ni ante algún Juez o Jueza de la República Bolivariana de Venezuela, y al no estar dentro del marco de circunstancias que plantea las citadas normas, no existe la obligación de la asistencia del Abogado de confianza; por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando señala que se violentaron los derechos de su representado, al haber rendido declaración ante los funcionarios policiales sin la presencia o asistencia de un defensor de confianza. Así pues, continuando con el análisis del acta policial se observa que, como ya se mencionó anteriormente, fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de la mencionada actuación, tal y como lo ordena la Ley al realizar las diligencias urgentes y necesarias, como la identificación de los presuntos autores o participes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, de conformidad con lo establecido en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal, los cuales prevén expresamente lo siguiente: ‘’…Artículo 114. Facultades Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes bajo la dirección del Ministerio Público” “Artículo 115. Investigación Policial Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada. .” (Negrillas de la Sala) En razón a lo anteriormente señalado, evidencia esta Alzada que las actuaciones de los funcionarios se enmarco dentro de las prerrogativas legales, y así lo dejaron establecido en el acta policial, en la que además de quedar plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente se produjo la aprehensión del imputado de autos, su identificación y aseguramiento de los objetos incautados, dejaron constancia que el ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, manifestó libre de toda coacción o apremio que “…efectivamente sustraían la valvulina del balancín petrolero, para comercializarlo y obtener un beneficio económico…”, lo cual como se estableció ut supra, no puede en modo alguno, equipararse a una declaración sobre el fondo del asunto conforme lo establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos considerarse como una “confesión”. Es de hacer notar que, este tipo de información que de manera rutinaria solicitan los órganos de seguridad, no puede considerarse como un interrogatorio, además es de destacar, que de la redacción de la referida acta se desprende, que dicha información fue dada por el imputado de manera voluntaria y libre de coacción y apremio, además que es simplemente un acta de investigación criminal, y en ningún caso, una entrevista o declaración extrajudicial rendida sin asistencia jurídica, va en detrimento de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa; aunado a que no se evidencia de actas que la Juzgadora de Instancia haya basado su decisión en la manifestación que presuntamente efectuara el ciudadano imputado; razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia interpuesta por la defensa de marras. Así se decide.- Ahora bien, en cuanto a la segunda y tercera denuncia, referentes a que la decisión recurrida adolece del vicio de omisión de pronunciamiento y de inmotivación, por cuanto la decisión recurrida no da respuesta al pedimento de nulidad absoluta del procedimiento policial, solicitado de conformidad con el artículo 175 de la norma Adjetiva Penal ni sobre la violación al derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el debido proceso relacionada con la declaración efectuada por su defendido, esta Sala de Alzada procede a darle respuesta de manera conjunta, por tratarse del mismo sustrato material; por ello considera oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece textualmente: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. De lo anteriormente transcrito se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna. Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales. Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia. En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente: “…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos. En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”(Las negrillas son de esta Alzada). Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen que no le asiste la razón al apelante al aseverar que la decisión recurrida posee el vicio de inmotivación, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador para el decreto de la medida de coerción personal impuesta, relativos a la existencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; todo ello conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera no se observa el vicio de omisión de pronunciamiento, por cuanto la decisión hoy recurrida da respuesta, a todas y cada una de las pretensiones efectuadas por las partes intervinientes en el acto de audiencia oral, y no como lo señala la defensa al alegar que no hubo pronunciamiento alguno en relación a la solicitud de nulidad del procedimiento policial. En tal sentido, reiteran quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no presenta el vicio de inmotivación ni de omisión de pronunciamiento, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó en el fallo recurrido el por qué no le asistía la razón a la defensa y por qué aplicaba tal medida de coerción personal. Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala: “En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…omissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” . En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos denunciados como transgredidos por la parte recurrente, por ello, no le asiste la razón a la accionante en la denuncia contenida en el tercer punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide. Finalmente, en cuanto a la cuarta y última denuncia referente a que la decisión recurrida esta viciada de nulidad absoluta (de oficio) previstas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la intervención, asistencia y representación del imputado; esta Sala de Alzada advierte de antemano que el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal consagra, entre otros aspectos, que un recurso de apelación de autos debe interponerse mediante un escrito fundado, en el que se indique, de forma concisa y clara, los fundamentos de su pretensión, sin embargo, esta circunstancia no se verifica en la presente denuncia en examen; no obstante a ello, este Cuerpo Colegiado, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, no observa violaciones de derechos o garantías denunciados como transgredidos por la parte recurrente, que conlleven al decreto de nulidad absoluta solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del texto Adjetivo Penal; toda vez que la actuación desplegada por la Juzgadora de Instancia se realizó en total apego a los postulados Constitucionales, en consecuencia, no le asiste la razón a la defensa. Y así se declara.- En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.502, en su carácter de Defensor del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 13.481.203, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 912-18, de fecha 24 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo se decreta el procedimiento ordinario conforme lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236, estando en armonía con los artículos 237 y 238 del texto adjetivo Penal, atendiendo a la circunstancia de peligro de fuga, obstaculización a la investigación, la eventual pena a imponer por ser un tipo penal de alta entidad en contra de los ciudadanos EFRAÍN JOSE MORLES y DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE. VI DISPOSITIVA Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.502, en su carácter de Defensor del ciudadano DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 13.481.203. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 912-18, de fecha 24 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236, estando en armonía con los artículos 237 y 238 del texto adjetivo Penal, en contra de los ciudadanos EFRAÍN JOSE MORLES y DAVID ENRIQUE BARBOZA TORRES, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Febrero de 2019. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. LA JUEZA PRESIDENTA DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO PONENTE LAS JUECES PROFESIONALES DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA LA SECRETARIA ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 038-19, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo. LA SECRETARIA ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO NMBM/mv.- ASUNTO PRINCIPAL : 5C-318-18 ASUNTO : VP03-R-2018-000041