REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Febrero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2017-009829
ASUNTO : VP03-R-2019-000031
DECISIÓN Nº 065-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ T.

Ha subido a esta Alzada el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y FRED RANADILLO, cedula de identidad N° 7.609.063 Y 7.837.700, respectivamente, actuando en su condición de defensores del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, Titular de la cédula de Identidad V- 15.900.991, contra la decisión N° 009-2019, dictada en fecha 09 de Enero de 2019, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: “…PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE el Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Publico en contra del acusado FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 15.900.991, de nacionalidad venezolano, Natural de Valencia del Estado Carabobo, fecha de nacimiento 12-01-81, de 37 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Lic. En administración de Empresas, hijo de Franck Pic Duran y Armenia Lourdes Vásquez de Pic, con domiciliado: en el sector Naguanagua, Urbanización la Granja, Avenida Universidad, residencia Olimpi Garden, Piso 5, Apartamento 5ª, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, teléfono: 0414-4172409, como AUTOR en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Primer Aparte y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ratificadas en este acto por la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello se decreta SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada en cuanto al cambio del grado de participación del imputado de autos en la comisión de los delitos antes descritos, así como el de desestimar el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por las razones antes planteadas. SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Publico, de igual manera se ADMITE el escrito de promoción de pruebas complementarias interpuestas por le Fiscal 24 del Ministerio Publico en fecha 19 de Julio de 2017, así como el principio de la comunidad de las pruebas, Igualmente se ADMITEN cada una de las pruebas promovidas por la defensa en su escrito de fecha 18-07-2017. TERCERO: Se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del acusado FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 15.900.991, de nacionalidad venezolano, Natural de Valencia del Estado Carabobo, fecha de nacimiento 12-01-81, de 37 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Lic. En administración de Empresas, hijo de Franck Pic Duran y Armenia Lourdes Vásquez de Pic, con domiciliado: en el sector Naguanagua, Urbanización la Granja, Avenida Universidad, residencia Olimpi Garden, Piso 5, Apartamento 5ª, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, teléfono: 0414-4172409, que les fueran impuestas en fecha 11-05-2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica. CUARTO: De igual manera en cuanto a la solicitud de la división de la Continencia de la Causa, de conformidad con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa privada en relación al ciudadano: FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA; es Tribunal decreta Sin Lugar tal solicitud en virtud de que si bien es cierto se trata de los mismos hechos, en los cuales se presume autor o participe el ciudadano FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ; no es menos cierto que los mismos se encuentran en etapa procesales distintas, y se evidencia de la revisión de la causa que la solicitud de imputación del ciudadano FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA; la solicitud la Fiscalía 24 del Ministerio Publico, en acto por separado a la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ; es por lo que se decreta sin lugar tal solicitud y se acuerda compulsar la presente causa, a los fines de continuar con la fijación de la Audiencia de Imputación del ciudadano: FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA. QUINTO: En relación a la solicitud de vehículo automotor interpuesta por el ciudadano: LUIS EDUARDO VIVAS CEBALLO; en la cual le confiere PODER JUDICIAL ESPECIAL PENAL al abogado: NEIDO URDANETA AMESTY a los fines de que tramite lo procedente en cuanto a la entrega material del vehículo automotor MARCA CHERY, MODELO ORINOCO, COLOR BLANCO, PLACAS AF023GG, SERIAL CARROCERÍA 8X7T1C126DD003615; se decreta SIN LUGAR la referida solicitud en virtud de que sobre el inmueble en fecha 11-05.-17 mediante decisión N° 665-17, fue decretada por este Tribunal MEDIDA ASEGURATIVA del vehículo solicitado por la representación Fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto no se encuentra demostrada en actas que el vehículo en cuestión sea propiedad de la imputada de autos. SEXTO: LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que por Distribución le corresponda conocer y una vez transcurrido los términos de Ley, este Juzgado remitirá la presente causa al Juzgado de Juicio respectivo. Se termina el acto siendo las cuatro y treinta (04:30) horas de la tarde y se registra la decisión bajo el N° 009-19 Se leyó y conformes firman…”

Recibidas las actuaciones el día 13 de Febrero de 2019 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de Febrero de 2019, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA TECNICA

Los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y FRED RANADILLO, cedula de identidad N° 7.609.063 Y 7.837.700, respectivamente, actuando en su condición de defensores del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, Titular de la cédula de Identidad V- 15.900.991, contra la decisión N° 009-2019, dictada en fecha 09 de Enero de 2019, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Alegaron que: “…Con fundamento en lo consagrado en los Artículos 2, 26, 49, numerales 1, 3, 8 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en perfecta concordancia con los Artículos 174, 175, 179, 180, 313, 423, 424, 426, 427 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente Recurso de Apelación se fundamenta en las siguientes DENUNCIAS: solicitado formalmente por esta defensa privada, vulnerando así los Principios y Garantías Constitucionales, enunciados en nuestra Carta Magna, los cuales no tendrían compresión, si las misma no son protegidas por el propio Estado, y toda contravención que atente a la dignidad y los derechos fundamentales, no solo es inaceptable, sino que se convierte en ILÍCITO, y por lo tanto, su valoración es inicua, ineficaz, e inútil, por los Órganos Jurisdiccionales. Como se puede inferir, el Debido Proceso, configura un derecho imprescindible y cardinal de inexcusable acatamiento para las actuaciones judiciales como administrativas, para la defensa de los derechos y garantías procesales y Constitucionales del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, en razón, que si no son cumplidos y acatadas conllevara a la vulneración del proceso penal, como ocurrió en el presente caso y por ende LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión proferida que hoy se recurre.…”

Argumentaron que: “…Se le causa gravamen irreparable a nuestro defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que asiste a nuestro representado en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció con argumentos basados en la norma ni de manera motivada respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a nuestro patrocinado, sino a la Tutela Judicial Efectiva, a la libertad Personal y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dichos tipos delictuales no se encontraban demostrados en el caso de marras.…”

Aseveraron que: “…Ahora bien, una vez que ha sido establecido lo anterior, esta defensa considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referida al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual podemos observar que los derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República han sido examinados por la sala Constitucional en diferentes fallos, expresando lo siguiente:…”(Omissis)

Apuntaron que: “…Es así como evidencia esta defensa técnica que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por la Constitución Nacional, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, asi como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de Ja propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven. En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos.…”


Acotaron que: “…No obstante, todo lo antes planteado esta defensa al realizar una revisión exhaustiva y minuciosa de la decisión recurrida, precisa que la misma vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto de la misma se evidencia la omisión por parte de la Juzgadora de instancia, respecto en primer lugar en cuanto a la admisión o no del escrito de contestación a la acusación fiscal, que es un pronunciamiento de carácter obligatorio por parte del juez de control de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con tal omisión creó inseguridad jurídica a las partes involucradas en el proceso penal en estudio y peor aún no se pronunció con respecto a las nulidades solicitadas en el escrito de contestación a la acusación fiscal, el cual fue presentado en tiempo hábil y en el cual esta defensa planteo y solicito "...omissis... motivo por el cual la defensa solicita las nulidades absolutas ...omissis", y con respecto a las excepciones simplemente se limitó a declarar sin lugar las mismas tal y como se desprende de la decisión que hoy recurrimos cuando estableció: "...omissis...En relación a las excepciones opuestas por la defensa en su escrito de oposición a la acusación, se declaran SIN LUGAR por considerar como se menciono ut supra que el escrito acusatorio reúne todos los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 308 del Código Penal Adjetivo...omissis..", se pregunta esta defensa ¿cuáles son esas excepciones en el escrito de contestación ?? habían varias y las jueza no discrimino en el fallo proferido a cual se refería sino que de manera desacertada , escueta y sin razonamiento alguno la declaro sin lugar, y luego habla de los elementos de convicción y medios de pruebas que no guardan relación con este punto en particular, lo que denota con profunda claridad que la jueza del Juzgado cuarto de Control no tuvo la delicadeza siendo un deber insoslayable para ella en la correcta aplicación del derecho de leer el escrito que contestación presentado por esta defensa, ya que ni siquiera se pronuncio sobre admitirlo o no y puede ser perfectamente verificado por El tribunal de Alzada, violentándose de esta manera el derecho a las partes de una debida fundamentación apegada a derecho y motivación, y a dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 313 del Código Adjetivo Penal. (Omissis)…”

Esbozaron que: “…De tal manera, que finalizada la citada Audiencia Preliminar, observa esta defensa privada, que la Jueza de la decisión recurrida al no pronunciarse en relación a las solicitudes de nulidades y excepciones por la defensa en el escrito de contestación y, ratificadas en la oportunidad de la celebración del la citada Audiencia Preliminar, ha incurrido efectivamente en una OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, por no haberse referido a las mismas. En estos términos, consideran quienes apelan que la recurrida cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna que le asiste a nuestro defendido, lo que incide a su vez en la preservación del derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano FRANCK BERRADO PIC VASQUEZ, por cuanto el Tribunal de Control al no pronunciase sobre todo lo solicitado por la defensa en el escrito de contestación y que fue ratificado en la audiencia, violento la Tutela Judicial Efectiva, tal como lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que al efecto establece: (Omissis)…”

Adujeron que: “…De la norma transcrita y con base y sustento en el criterio de la jurisprudencia patria citados en el presente recurso de apelación, precisa esta defensa que el legislador patrio es muy claro y taxativo, en cuanto a los pronunciamientos que debe realizar el juez de control, al culminar la celebración de la audiencia preliminar. Así las cosas, resulta evidenciado que en el presente caso existe una violación flagrante, real y efectiva del derecho al debido proceso y a la defensa del acusado FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, al no existir pronunciamiento con relación a lo planteado por la defensa en el escrito de contestación, el cual fue presentado en tiempo hábil y cumpliendo con los requisitos de ley, escrito este que en la decisión hoy impugnada ni en su parte motiva ni en su parte dispositiva, fue admitido por el tribunal en sus pronunciamientos y menos aun hubo pronunciamiento sobre los medios de prueba contenidos en dicho escrito obviando el cumplimiento del numeral 9 del artículo up supra, ya que en el caso de derechos y garantías constitucionales, legales y procesales de nuestro defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, y totalmente INCONGRUENTE, DESORDENADA Y DESATINADA EN DERECHO, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento nuestro Defendido, los motivos por los cuales se le mantiene una medida de Privación de Libertad que hasta la presente echa lo coacciona, y es oportuno recordar que en el proceso penal el Ministerio Público como titular de la acción penal esta en el deber insoslayable de ajustar el derecho penal, a los hechos planteados, y en caso que la vindicta publica se aparte de su deber, se encuentra el Juez de Control como garante de las leyes y la constitución, garantizar el cumplimiento de ellas, independientemente de quien sea la parte solicitante, debe inclinar la balanza del lado de la razón y la justicia. Todo ello nos conlleva a la flagrante violación de los Derechos y Garantías constitucionales de nuestro defendido, ya que los Jueces deben motivar y fundamentar de forma tal que sus decisiones sean entendidas por todas las personas que la lean, pronunciándose en relación a cada solicitud realizada por las partes de forma extensa que estas queden satisfechas con la decisión…”

Continuaron que: “…Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada mantener una medida de coerción personal de una persona, en este caso del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, cuando la JUEZA YESSIRE RINCÓN, únicamente se limitó a establecer de forma genérica sin ningún tipo de fundamentos y argumentos que se desprenden de las actas procesales el mantenimiento de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a la defensa técnica, y otorgar una medida menos gravosa, y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República, prefiriendo darle la razón a la Fiscalía y apartándose de las tantas decisiones dictadas por los Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…”(Omissis)


“…Por todas estas razones, esta defensa no sólo denuncia, la contradicción, falta de motivación e incongruencia en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, totalmente incoherente como la que hoy se impugna, es necesario además que la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad, se seguridad jurídica de las partes interviniente en el proceso, y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA DE LA MISMA, de conformidad con los previsto en los artículos 174 y 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…En virtud del principio de la comunidad de la prueba y adquisición procesal de conformidad con los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promovemos en todas y cada una de sus partes la totalidad del Expediente N° VP03-P-2017-009829, y la investigación fiscal N° F24-MP-208716-2017, qué cursa por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, lo cual solicitamos sean remitidos completos a la Corte de Apelaciones, que por distribución habrá de conocer del Recurso Interpuesto, actuaciones estas que resultan juicio de la defensa necesarias, útiles y pertinentes, para resolver el presente recurso de apelación que fue interpuesto cumpliendo con los parámetros establecidos por el legislador…”

Concluyeron solicitando en el denominado PETITORIO que: “…Solicitamos finalmente, que dentro de la oportunidad legal pautada en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal se remitan estas Actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Zulia, solicitando a los Honorables Magistrados, que en la oportunidad legal fijada para ello, declaren: 1) La admisibilidad de la Apelación interpuesta por nuestra parte, 2) Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por estar perfectamente LEGITIMADOS para recurrir en el Presente RECURSO DE APELACIÓN. 3) Declare CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, dictándose una Decisión ajustada a derecho sobre el asunto, con base a todo lo anteriormente expuesto y 4) declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 009-19, de fecha 09-01-2019, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la violación flagrante de los artículos 2, 26, 49, 51, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 6, 174, 175, 180. 313 y 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, prescindiendo de los vicios aquí denunciados, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar conforme a la ley, la justicia y el derecho como valores fundamentales de nuestra sociedad.…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y FRED RANADILLO, cedula de identidad N° 7.609.063 Y 7.837.700, respectivamente, actuando en su condición de defensores del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUZ, interpusieron recurso de apelación de autos contra la decisión N° 009-2019, dictada en fecha 09 de Enero de 2019, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar.

Del análisis efectuado a dicho escrito recursivo se desprende que la parte recurrente manifestó que la Jueza de Instancia dictó una decisión carente de fundamento jurídico, incongruente, desacertada y viciada de nulidad al observarse un desorden procesal en los pronunciamientos efectuados por la Jueza de Instancia, toda vez que lo impone del precepto constitucional y de inmediato de las formulas alternativas a la prosecución del proceso como lo es la admisión de hechos, sin haber admitido la acusación fiscal, ni haberse pronunciado sobre los puntos previos solicitados por la defensa como lo eran la revisión de medida y las excepciones interpuestas, incurriendo en omisión de pronunciamiento en cuanto a los planteamientos efectuados por la defensa en el escrito de contestación.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal Colegiado considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Es importante destacar en primer lugar que el proceso penal se encuentra dividido en fases, etapas o grupos a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: a) La fase Preparatoria o de Investigación, cuyo fin no es más que la práctica de aquellas diligencias investigativas, que permitan demostrar y precisar si el sujeto investigado es responsable o no en los hechos que le fueron atribuidos inicialmente, que hagan viable la emisión de un acto conclusivo, por el representante fiscal, sea: la acusación, cuando el Ministerio Publico, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, requerir el sobreseimiento de la causa, cuando terminada la fase preparatoria, considere que proceden una o varias de las causales contenidas en el artículo 305 del texto adjetivo Penal, o, solicitar el archivo de las actuaciones, cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar. b) La fase intermedia o preliminar, cuya finalidad fundamental es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, regulado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tercer lugar, c) La fase del Juicio Oral y Público, que la componen los actos ulteriores a la audiencia preliminar, compuesto primordialmente por la celebración del juicio oral y público, conforme a los principios y estipulaciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se ha precisado que el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra, por quien detenta lo pretensión punitiva en nombre del Estado, estando en la obligación el órgano jurisdiccional de ejercer el control formal y material sobre el escrito acusatorio, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20 de Mayo de 2011, señaló: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (Sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)”.

Más recientemente, la misma Sala en fecha 29 de Julio de 2014, mediante sentencia No. 944, con respecto a la finalidad de la fase intermedia y el control que debe ejercer el Juez Penal de Control en la acusación presentada por el Ministerio Público, estableció:

“…(Omissis)…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…(Omisis)…”.


En este sentido, de los fallos jurisprudenciales anteriormente citados, puede colegirse que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe ejercer el control de la acusación, cuyos aspectos lo componen un control formal y otro material o sustancial, en el primero: el jurisdicente debe verificar que se hayan dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad del mencionado acto conclusivo, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la identificación del o de los imputados, la delimitación y calificación del hecho punible imputado, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y el segundo: implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales se basa el Ministerio Público para presentar el escrito acusatorio, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de o los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria en su contra.

Es en esta etapa del proceso (Fase Intermedia), en la que puede precisarse ampliamente el control inexorable del procedimiento penal instaurado, visto que el Juez o Jueza de Control lleva a cabo, el análisis y ardua comprensión que le permitan llegar a la convicción sobre la existencia o no de motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), y en general que tal verificación se desarrolle sin trasgresiones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en pleno ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de las destacada normas prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 365 de fecha 02 de Abril de 2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”.

En el orden de ideas anteriores, se colige que en el acto de audiencia preliminar, el Juez debe analizar los alegatos y solicitudes planteadas por las partes, las cuales serán esbozadas oralmente, lo que incluye a los sujetos incriminados, dado que los mismos poseen el derecho de rendir declaración haciéndoseles saber que dicha deposición es un mecanismo de defensa, asimismo, una vez concluido dicho acto el Juzgador, debe emitir un pronunciamiento motivado respondiendo cada uno de los requerimientos esbozados por las partes de forma inmediata, debiendo pronunciarse igualmente sobre la admisión o no del escrito acusatorio, de los medios probatorios.

Una vez realizadas las consideraciones que anteceden, esta Sala de Alzada estima pertinente traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
“…Omissis… Esta Juzgadora una vez escuchadas las exposiciones de las partes procede a decidir a las solicitudes presentadas por las partes intervinientes en el presente asunto de la siguiente manera: PRIMERO: Procede de seguidas esta Juzgadora a analizar los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio que al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, siendo ellos los siguientes: “1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima”. Requisitos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto del imputado como de su defensa. “2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada”. Requisito este que igualmente se encuentra cumplido, toda vez que al analizar el escrito acusatorio se observa la existencia de una narrativa cronológica, concisa y circunstanciada de los sucesos acaecidos en fecha 06-05-2017, atribuido al imputado de autos, narración que además, establece el iter criminis, desde el inicio hasta la consumación o aprehensión en flagrancia de los ciudadanos, así como la forma de participación de los mismos. “3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”. Exigibilidad que se encuentra sustentada suficientemente en el escrito acusatorio, toda vez que la representación fiscal describe los fundamentos de imputación, señalando de forma clara la fe que ellos le otorgan para considerar la presunta participación del imputado en el hecho que se le atribuye y que además en conjunción con los hechos narrados, otorgan a este juzgador un pronóstico sustentable de condena, toda vez que además la representación fiscal al final de cada elemento describe de qué forma sirve cada fundamento para que el juez de juicio estime la participación del imputado en el ilícito penal que se les imputa. “4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables”. Requisito sustentado por la Fiscalía en el escrito acusatorio, ya que la misma ha subsumido los hechos descritos en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Organica (sic) de Drogas, Primer Apartey ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que comparte esta Juzgadora, todo lo cual guarda relación con uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal Moderno, como es el principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, consagrado en el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna, a objeto de que la acusación cumpla con los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la subsistencia del presente proceso, ya que ellos relegan aún dentro de esta fase la preexistencia de causales de atipicidad, no punibilidad, o de imposibilidad de seguir intentando la acción penal. “5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”. Exigencia que se ve colmada, toda vez que en la acusación la representación fiscal describe los medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase del imputado, siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Público, cumpliendo así los requisitos exigibles en los artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal. “6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada”. Requisito colmado igualmente, ya que en la parte final del escrito acusatorio el Ministerio Público solicita el juzgamiento del ciudadano imputado ut supra, por considerarlo incurso en el delito atribuido, requiriendo además a este tribunal admita la acusación y los medios de prueba ofrecidos, declarando igualmente la apertura a juicio oral y público.

Dicho lo anterior, este Juzgado concluye, luego de ejercer el control formal y material de la misma, que el referido Acto Conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho ADMITIR la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalia Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Publico, de fecha 23-06-2017, en contra del acusado FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ, por la comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Organica (sic) de Drogas, Primer Aparte y ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ratificada en este acto por la Fiscalia Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a las excepciones opuestas por la Defensa en su escrito de contestación a la acusación, se declaran SIN LUGAR por considerar como se mencionó ut supra que el escrito acusatorio reúne todos los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 308 del Código Penal Adjetivo, considerando además que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba para estimar que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe del hecho imputado, resultando pertinentes y necesarios los elementos probatorios promovidos por la Vindicta Pública, los cuales deberán ser debatidos en el Juicio Oral y Público para lograr la finalidad del proceso, que no es mas que la verdad de los hechos; siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la Defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Juzgado, situación que no le es dable a éste Juzgado en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar su petición de la excepción opuesta, se basa en hechos que constituye materia de fondo por lo que se declara SIN LUGAR las excepciones planteadas. Por otra parte, de conformidad con el numeral 9° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Publico, de igual manera se ADMITE el escrito de promoción de pruebas complementarias interpuestas por le Fiscal 24 del Ministerio Publico en fecha 19 de Julio de 2019, así como le principio de la comunidad de las pruebas, Igualmente se ADMITEN cada una de las pruebas promovidas por la defensa en su escrito de fecha 18-07-2017.

Asimismo se decreta SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada en cuanto al cambio del grado de participación del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ; de AUTOR A LA FIGURA DE FACILITADOR O CÓMPLICE NO NECESARIO; considerando que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba para estimar que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe del hecho imputado, de acuerdo a los elementos probatorios promovidos por la Vindicta Pública, los cuales deberán ser debatidos en el Juicio Oral y Público, a los fines de determinar el grado de participación del imputado de autos en la comisión del referido delito.

En este mismo orden de ideas este Tribunal decreta SIN LUGAR; la solicitud planteada por la defensa privada en cuanto a desestimar el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba para estimar que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe del hecho imputado.

De igual manera en cuanto a la solicitud de la división de la Continencia de la Causa, de conformidad con el articulo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa privada en relación al ciudadano: FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA; es Tribunal decreta Sin Lugar tal solicitud en virtud de que si bien es cierto se trata de los mismos hechos, en los cuales se presume autor o participe el ciudadano FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ; no es menos cierto que los mismos se encuentran en etapa procesales distintas, y se evidencia de la revisión de la causa que la solicitud de imputación del ciudadano FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA; la solicitud la Fiscalia 24 del Ministerio Publico, en acto por separado a la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ; es por lo que se decreta sin lugar tal solicitud y se acuerda compulsar la presente causa, a los fines de continuar con la fijación de la Audiencia de Imputación del ciudadano: FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA.

En relación a la solicitud de vehiculo automotor interpuesta por el ciudadano: LUIS EDUARDO VIVAS CEBALLO; en la cual le confiere PODER JUDICIAL ESPECIAL PENAL al abogado: NEIDO URDANETA AMESTY a los fines de que tramite lo procedente en cuanto a la entrega material del vehiculo automotor MARCA CHERY, MODELO ORINOCO, COLOR BLANCO, PLACAS AF023GG, SERIAL CARROCERÍA 8X7T1C126DD003615; se decreta SIN LUGAR la referida solicitud en virtud de que sobre el inmueble en fecha 11-05-17 mediante decisión N° 665-17, fue decretada por este Tribunal MEDIDA ASEGURATIVA del vehículo solicitado por la representación Fiscal, de conformidad con lo previsto en el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto no se encuentra demostrada en actas que el vehículo en cuestión sea propiedad de la imputada de autos. Omissis…”

Así pues, de la revisión efectuada a la decisión anteriormente transcrita, observan quienes aquí deciden que, la Juzgadora de Instancia procedió, en primer lugar, a analizar los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio interpuesto por la Vindicta Pública, previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a los datos que permita identificar plenamente al imputado, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de pruebas ofrecidos, y en consecuencia, admitió totalmente la acusación fiscal en la causa seguida en contra del acusado FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ, por la comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo supra citado, y en consecuencia, declaró sin lugar las solicitudes efectuadas por la defensa, relacionadas a las excepciones opuestas en el escrito de contestación a la acusación, a la solicitud de cambio del grado de participación del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ de AUTOR A LA FIGURA DE FACILITADOR O CÓMPLICE NO NECESARIO y a la solicitud de desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De lo anterior se desprende que, ciertamente la Juzgadora de Instancia subvirtió el orden procesal, al emitir pronunciamiento de la admisión total del escrito acusatorio sin resolver previamente las solicitudes efectuadas por la defensa privada, entre ellas, la excepción opuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal i. En este sentido, esta Sala advierte que, en la legislación penal vigente se consagró que las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, puedan oponer excepciones que obstaculicen el ejercicio de la acción penal, contemplando un conjunto de presupuestos procesales, que han de ser resueltos previo al juicio oral y público, estas pueden ser opuestas en fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio, considerándose necesario transcribir el contenido del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“Artículo 28. Excepciones
Durante la fase preparatoria, ante el Juez o jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
Omissis…
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
Omissis….
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este código.
Omissis…”

De lo anterior se colige que, durante la fase preparatoria, preliminar o de juicio, el imputado o su defensa podrán oponerse a la persecución penal en base a las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales se encuentra la acción promovida ilegalmente.

En cuanto a las excepciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03-07-2012, en Exp. nro. 11-1310, estableció lo siguiente:

…En este sentido, se advierte que las Excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen mecanismos procesales que la ley otorga al encartado, a fin de que éste pueda oponerse a la persecución penal promovida en su contra; de allí que pueda afirmarse que aquéllas sean una derivación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, siendo que las Excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa (Sentencia nro. 1.676/2007, del 3 de agosto, de esta Sala)…”


Efectivamente las excepciones constituyen unas herramientas que el legislador le ha otorgado al procesado, para que pueda oponerse a cualquier causa seguida en su contra como parte fundamental del derecho a la defensa que asiste a todo venezolano, y así poder efectuar cualquier actividad que desvirtúe los hechos por los que está siendo investigado, es decir son las argumentaciones con las que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente sobre una regla de Derecho para desconocer la pretensión punitiva, o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad, o para demostrar que es improponible o improseguible la acción penal, o aun para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares.

Resulta pertinente destacar, que las excepciones opuestas en fase intermedia, deben ser planteadas conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y las mismas serán resueltas por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, siendo el propósito del legislador patrio, al consagrar el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal.

En atención a lo anteriormente señalado, se entiende que le corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Control la posibilidad de ejercer la responsabilidad del juzgamiento en el proceso penal, en relación con aquellas cuestiones que, sin violentar el carácter acusatorio del proceso, deban ser controladas y declaradas de oficio o a petición de la defensa del imputado.

A este tenor, recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 029 de fecha 11 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, asentó el criterio acerca del trámite de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i, en la audiencia preliminar, disponiendo textualmente que:

“…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.
Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.
Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.
Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.
En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal.
De considerar el juez o jueza de control que se está ante una causal de excepción para la persecución penal, porque existe la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la controversia sobre el estado civil, al establecer como procedente el planteamiento y de encontrarse en curso la demanda, suspenderá hasta por seis (6) meses el procedimiento, a objeto que el órgano jurisdiccional con competencia civil decida lo pertinente; y en caso de no estar en curso la demanda, de considerarlo procedente le acordará a la parte proponente de la excepción un plazo que no excederá de treinta (30) días hábiles para que acuda al tribunal civil competente. Vencidos los plazos y de no haberse decidido la cuestión prejudicial, se reanudará el proceso y se decidirá la cuestión prejudicial por el decisor, ampliándose así la competencia del juez o jueza penal.
En este orden, en lo relativo a la excepción por falta de jurisdicción prevista en el artículo 28 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, asumiendo que la jurisdicción es la potestad que otorga el Estado para administrar justicia de acuerdo al encabezamiento del artículo 253 de la Constitución, dada la identificada excepción, se estaría en una situación que impediría a cualquier órgano jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela conocer de una causa. Siendo el efecto, remitir la causa al tribunal que corresponda fuera del territorio venezolano.
Mientras que la falta de competencia, como excepción establecida en el artículo 28 (numeral 3) del texto adjetivo penal, aplicaría si el juez o jueza puede conocer bien por el territorio, la materia o desde la perspectiva funcional por grado, en interpretación del primer aparte de la citada norma constitucional, enviando el expediente al tribunal que sea competente.
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.
En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.
Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).
Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.
En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
Con respecto a la extinción de la acción penal, desarrollada en el numeral 5 del artículo 28 ibídem, debe relacionarse con el artículo 49 del mismo texto adjetivo, que determina las causales de extinción de la acción penal (muerte del imputado, amnistía, desistimiento, abandono de la acusación privada, la aplicación del principio de oportunidad, el cumplimiento de los acuerdos reparatorios, obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, la prescripción).
Y por último, el numeral 6 del señalado artículo 28, que consagra una medida de gracia, de carácter excepcional que supone el perdón de la pena…” (Resaltado nuestro)


De igual manera, la referida sentencia estableció las consecuencias jurídicas de la declaratoria con lugar de las excepciones, transcribiendo lo siguiente:

“…Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.
El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.
Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal.
Particularizándose que existen casos en los cuales el fundamento de las excepciones no se vincula a los requisitos de procedibilidad, específicamente del acto de imputación, sino a los requisitos formales de la acusación propiamente dicha (artículo 28 -numeral 4, literal i-del Código Orgánico Procesal Penal). E igualmente distinguiéndose que en algunos casos donde es pertinente declarar con lugar las excepciones, el imputado se encuentra privado de libertad, por la presunta comisión de delitos considerados como graves por el legislador, los cuales se encuentran individualizados en los artículos 374 y 488 (parágrafo primero) eiusdem…”

Criterio que fue ratificado por la misma Sala, en fecha 7 de agosto de 2014, mediante decisión N° 251, transcribiendo lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 29, del 11 de febrero de 2014, señaló:
(…) El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal (…)”

En tal sentido, de las jurisprudencias antes citadas, se infiere que las excepciones contenidas en los distintos numerales y literales que describe el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser resueltos por el Juez o Jueza de Control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar –lo cual no sucedió en el presente caso, ya que como se estableció anteriormente, la Juzgadora de instancia admitió totalmente el escrito acusatorio, al considerar que el mismo reúne todos los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin resolver previamente la solicitud realizada por los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y FRED RANADILLO, respecto a la excepción opuesta conforme al artículo 28, numeral 4, literal i. Siendo ello así, estima esta Sala que la decisión recurrida además de haber violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé lo siguiente:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Debido a que la Tutela Judicial Efectiva no sólo garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino también a que se garanticen decisiones justas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión N° 186, de fecha 04-05-06, señaló:
“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Resaltado de la Sala).

Por lo que determinado como ha sido que la decisión recurrida violentó garantías constitucionales, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y FRED RANADILLO, cedula de identidad N° 7.609.063 Y 7.837.700, respectivamente, actuando en su condición de defensores del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUZ, Titular de la cédula de Identidad V- 15.900.991, se ANULA la decisión N° 009-2019, dictada en fecha 09 de Enero de 2019, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó lo siguiente: “…PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE el Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Publico en contra del acusado FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 15.900.991, de nacionalidad venezolano, Natural de Valencia del Estado Carabobo, fecha de nacimiento 12-01-81, de 37 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Lic. En administración de Empresas, hijo de Franck Pic Duran y Armenia Lourdes Vásquez de Pic, con domiciliado: en el sector Naguanagua, Urbanización la Granja, Avenida Universidad, residencia Olimpi Garden, Piso 5, Apartamento 5ª, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, teléfono: 0414-4172409, como AUTOR en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Primer Aparte y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ratificadas en este acto por la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello se decreta SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada en cuanto al cambio del grado de participación del imputado de autos en la comisión de los delitos antes descritos, así como el de desestimar el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por las razones antes planteadas. SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Publico, de igual manera se ADMITE el escrito de promoción de pruebas complementarias interpuestas por le Fiscal 24 del Ministerio Publico en fecha 19 de Julio de 2017, así como el principio de la comunidad de las pruebas, Igualmente se ADMITEN cada una de las pruebas promovidas por la defensa en su escrito de fecha 18-07-2017. TERCERO: Se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del acusado FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 15.900.991, de nacionalidad venezolano, Natural de Valencia del Estado Carabobo, fecha de nacimiento 12-01-81, de 37 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Lic. En administración de Empresas, hijo de Franck Pic Duran y Armenia Lourdes Vásquez de Pic, con domiciliado: en el sector Naguanagua, Urbanización la Granja, Avenida Universidad, residencia Olimpi Garden, Piso 5, Apartamento 5ª, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, teléfono: 0414-4172409, que les fueran impuestas en fecha 11-05-2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica. CUARTO: De igual manera en cuanto a la solicitud de la división de la Continencia de la Causa, de conformidad con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa privada en relación al ciudadano: FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA; es Tribunal decreta Sin Lugar tal solicitud en virtud de que si bien es cierto se trata de los mismos hechos, en los cuales se presume autor o participe el ciudadano FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ; no es menos cierto que los mismos se encuentran en etapa procesales distintas, y se evidencia de la revisión de la causa que la solicitud de imputación del ciudadano FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA; la solicitud la Fiscalía 24 del Ministerio Publico, en acto por separado a la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano FRANK BERNARDO PIC VASQUEZ; es por lo que se decreta sin lugar tal solicitud y se acuerda compulsar la presente causa, a los fines de continuar con la fijación de la Audiencia de Imputación del ciudadano: FRANCISCO PABLO GOMEZ CASTAÑEDA. QUINTO: En relación a la solicitud de vehículo automotor interpuesta por el ciudadano: LUIS EDUARDO VIVAS CEBALLO; en la cual le confiere PODER JUDICIAL ESPECIAL PENAL al abogado: NEIDO URDANETA AMESTY a los fines de que tramite lo procedente en cuanto a la entrega material del vehículo automotor MARCA CHERY, MODELO ORINOCO, COLOR BLANCO, PLACAS AF023GG, SERIAL CARROCERÍA 8X7T1C126DD003615; se decreta SIN LUGAR la referida solicitud en virtud de que sobre el inmueble en fecha 11-05.-17 mediante decisión N° 665-17, fue decretada por este Tribunal MEDIDA ASEGURATIVA del vehículo solicitado por la representación Fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto no se encuentra demostrada en actas que el vehículo en cuestión sea propiedad de la imputada de autos. SEXTO: LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que por Distribución le corresponda conocer y una vez transcurrido los términos de Ley, este Juzgado remitirá la presente causa al Juzgado de Juicio respectivo. Se termina el acto siendo las cuatro y treinta (04:30) horas de la tarde y se registra la decisión bajo el N° 009-19 Se leyó y conformes firman…”. Y en consecuencia, se RETROTRAE el proceso al estado en que un órgano subjetivo distinto proceda a celebrar una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí evidenciado, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se dictó la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Como corolario de lo anterior, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del dispositivo de la decisión recurrida, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto señala:

“Artículo 435. Formalidades no esenciales
En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de este código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

En razón de ello, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 388, de fecha 06/11/2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Diaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…


De allí que, al haber realizado el análisis riguroso del texto integro de la recurrida y quedado plenamente evidenciando por las integrantes de esta Alzada, la violación flagrante por parte del Tribunal a quo de derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; lo que hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se pronuncie sobre la admisibilidad o no de la acción de amparo constitucional, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho anteriormente expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y FRED RANADILLO, cedula de identidad N° 7.609.063 Y 7.837.700, respectivamente, actuando en su condición de defensores del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUZ, Titular de la cédula de Identidad V- 15.900.991.

SEGUNDO: ANULA la decisión N° 009-2019, dictada en fecha 09 de Enero de 2019, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional ordeno el acto de apertura al juicio oral y público del ciudadano FRANCK BERNARDO PIC VASQUEZ, Titular de la cédula de Identidad V- 15.900.991.


TERCERO: ORDENA la reposición de la causa al estado en que otro Órgano Subjetivo distinto al que dictó el fallo apelado, se pronuncie sobre la admisibilidad o no de la demanda para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Febrero de 2019. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO


LAS JUECES PROFESIONALES


Dra. LOHANA KARINA RODRIGGUEZ TABORDA Dra. NERINES ISABEL C. ARRIETA
(PONENTE)




LA SECRETARIA

Abg. ANDREA RIAÑO


En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 065-19
LA SECRETARIA

Abg. ANDREA RIAÑO

LKRT/ep