TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Veintiuno (21) de Febrero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-18444-19
ASUNTO : VP03-R-2018-001196

DECISION NRO. 064-19

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos GELVIS RIVAS y MIGUEL ÁNGEL COLLANTE, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 273.965 y 40.815, en su carácter de Defensores de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 25.239.712; contra la decisión signada con el No. 936-18, de fecha 15 de diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de la mencionada ciudadana, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha once (11) de febrero de 2019, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

Los ciudadanos GELVIS RIVAS y MIGUEL ÁNGEL COLLANTE, Abogados en ejercicio, en su carácter de Defensores de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

La defensa manifiesta que el fallo recurrido resulta lesivo a los derechos y garantías constitucionales que le asisten a su defendida, como lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26, 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la presunción de inocencia establecida en el artículo 8 del Código orgánico Procesal Penal, al decretar la Juzgadora Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que existiese flagrancia ni orden judicial en contra de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS.

Afirmando del mismo modo los recurrentes, que la detención de su defendida se realizó en contravención e inobservancia de normas y garantías constitucionales y procesales, en razón de que, según manifiesta la defensa, no media un delito flagrante ni cuasi flagrante, así como tampoco la existencia de una orden de aprehensión, aunado que al momento de su detención no le fue incautado ningún teléfono celular incriminado en el delito imputado como lo es la extorsión.

En este mismo sentido, la Defensa asevera que en la decisión recurrida la Juez a quo no realizó un verdadero análisis de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al no tomar en consideración, según la apreciación de la defensa, que no existe ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de su defendida, reiterando que el Ministerio Público no solicitó ante un juez o jueza de control una orden de aprehensión en contra de la imputada de autos, así mismo consideran que la Jueza de instancia no explicó la magnitud del daño causado y cual es la potencial pena a imponer; en este punto continuaron señalando que su representada no podría destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción, como lo son los teléfonos celulares, en virtud de que la misma no posee ningún teléfono celular.

Por último, arguyen los impugnantes, que no era viable el decreto del procedimiento ordinario de conformidad del artículo 373, pues ante la violación de principios y garantías constitucionales como los establecidos en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control debió decretar la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendida, de conformidad con el artículo 175 de la norma adjetiva penal, en este sentido para fundamentar lo alegado, anexaron extractos de jurisprudencia patria emanada de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, en relación al decreto de nulidades, así mismo denunciaron la falta de motivación que adolece el fallo recurrido, aseverando que no se realizó un verdadero análisis de los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en el acto de la Audiencia de presentación, incurriendo a su juicio en el vicio de inmotivación. Con respecto este punto, los recurrentes refieren del mismo modo a diversas sentencias del máximo tribunal del país.

PETITORIO: Los ciudadanos GELVIS RIVAS y MIGUEL ÁNGEL COLLANTE, Abogados en ejercicio, en su carácter de Defensores de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 25.239.712; solicitan que se decrete la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación y la decisión signada con el No. 936-18, de fecha 15 de diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

La abogada ELIDA RAMONA VASQUEZ BAUT, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

La representante de la Vindicta Pública inician su escrito de contestación señalando que la Defensa Privada pretende juzgar como irrito los pronunciamientos hechos por la Jueza de instancia, encontrándose en un estado inicial del proceso, no siendo procedente en derecho entrar a conocer el fondo de la causa, y establecer así la responsabilidad penal o participación de la ciudadana imputada en los hechos que conllevaron a su aprehensión, en este sentido ante la denuncia realizada por la defensa de autos, del gravamen irreparable ocasionado a su representada, por la negativa de la Jueza ad quo ante lo peticionado por los defensores sobre el decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual fue declarada Sin Lugar, así como la falta de motivación que alegan adolece el fallo impugnado, considera quien contesta que la Juzgadora realizó un pronunciamiento ajustado a derecho y lo suficientemente fundamentado para el decreto de la Medida de Privación Judicial de Libertad y acordar de este modo lo solicitado por el Ministerio Público.

En tal sentido la Fiscal del Ministerio Público, para sustentar su escrito de contestación acompaña un extracto de la sentencia Nro 27-11 dictada por la Sal Nro 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011, la cual hacer referencia a la actividad del juez en Funciones de Control durante la audiencia de presentación de imputados; asimismo señala lo contemplado en la Doctrina del Ministerio Público respecto a la Fase Preparatoria en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004; evidenciándose en consecuencia que en la fase inicial del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicio de valor en relación a los argumentos presentados por las partes durante la audiencia de presentación, verificándose que la Jueza ad quo actuó conforme a la legalidad, decretando la medida de coerción personal conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso.

Prosigue la representante del Ministerio Público señalando en su escrito de contestación que en cuanto a lo alegado a la Defensa sobre la falta de elementos para el decreto de la medida de privación judicial de libertad, es necesario reiterar que se encuentra en una fase incipiente del proceso, y que la calificación dada a los hechos imputados es provisional, así mismo en el devenir de la investigación se determinará la participación y responsabilidad de la imputada de autos, ya que la audiencia de presentación da paso a la fase medular del proceso que permitirá a la Vindicta Pública recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen a los imputados, lo que posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado se encuentra acreditado, para fundamentar ello acompaña un extracto del criterio de la Sala Constitucional, en sentencia Nro 1747 de fecha 10/08/2007, así como Doctrina del Ministerio Público en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004); concluyendo en este sentido que la Defensa técnica ante lo alegado incurre en un “error de derecho”, tal como lo define el Autor Guillermo Cabanellas de Torres, en su Obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”.

Finalmente concluye la Fiscal del Ministerio público, que la decisión recurrida se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la Jueza de instancia una correcta valoración de los elementos de convicción expuestos durante la audiencia de presentación de imputado, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, resultando procedente en derecho decretar la medida de privación judicial de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto el fallo impugnado no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma.

PETITORIO: La profesional del derecho ELIDA RAMONA VASQUEZ BAUT, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por la Defensa Privada, y en consecuencia se confirme la decisión No. 936-18, de fecha 15 de diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa, la medida de coerción personal impuesta a la ciudadano YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, y la motivación de la decisión recurrida; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, los recurrentes denuncian que el procedimiento mediante el cual fue detenida la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, es nulo, por cuanto no existía flagrancia, cuasi flagrancia ni una orden judicial en contra de su defendida, en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 13 de diciembre de 2018, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo las 12:30 horas de la tarde nos constituimos en comisión los funcionarios militares arriba nombrados vistiendo con indumentarias alusivas a nuestra institución, embarcándonos en un los vehículos militar asignado a esta unidad, tomando como destino la dirección antes mencionada, luego de eso las 01;00 horas de la tarde encontrándonos en la dirección antes mencionada los integrantes de la comisión procedieron a desembarcar el vehículo militar adoptando todas las medidas de seguridad luego de eso el Sm/3 RODRIGUEZ LINARES procedió a tocar la puesta de morada Nª 6G-104 DEL SECTOR ALTO DE JALISCO CALLE 41 DE LA PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ DEL MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, donde fuimos atendidos por una persona que se identificó como YOHARWIN ALEXIS HIGUERA, luego dee so el Sm/3 MONTOYA LEON PEDRO procedió a preguntarle al ciudadano antes mencionado si sabía a quien le pertenecía el abonado telefónico 0412-1680937, manifestando el mismo ciudadano verbalmente bajo libre apremio sin coacción alguna que ese abonado telefónico le pertenece a su hijo YOHARWIN ANDRES el cual para el momento se encontraba dentro de la morada, el Sm/3 MONTOYA LEON PEDRO procede a informarle verbalmente al ciudadano YOHARWIN ALEXIS HIGUERA que necesitaba hablar con su hijo YOHARWIN ANDRES, luego de eso minutos después salió de la morada un ciudadano al cual el S/2 RODRIGUEZ GRIEGOS ANGEL le pidió su identificación personal quedando identificado como YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA Titular de la Cedula de Identidad v-29.563.313, de 18 años de edad, quien vestía con una franela de color amarillo con franjas azules alusivas a las selección futbol de Colombia y un Shorts de color azul, luego de eso el SM/3 MONTOYA LEON PEDRO procede a preguntarle al ciudadano antes mencionado si el abonado telefónico 0412-1680937, le pertenecía a él, ya que dicho abonado se encuentra involucrado en una extorsión, se verifico el abonado telefónico 0424-6711721, en el teléfono celular del ciudadano antes nombrado, el cual al ingresar el abonado telefónico de la víctima en el equipo móvil, arroja que se encuentra guardado en sus contactos como NO CONTESTAR, el Sm/3 Montoya Pedro, le pregunta que porque tiene ese abonado telefónico guardado entre sus contacto con ese nombre, el mismo ciudadano verbalmente bajo libre de aprecio sin coacción alguna manifiesta que el día 30 de noviembre del presente año se encontraba en su casa ubicada en el SECTOR ALTOS DE JALISCO CALLE 41 CASA N 6G-104, para ese momento laborando como barbero, cuando en eso se le acerca la ciudadana YULIANA AVILA y esta le dice que le prestara su teléfono celular para realizar unas llamadas telefónicas, al terminar de realizar las llamadas telefónicas a la ciudadana YULIANA AVILA, guarda el abonado telefónico 0424-6711721 dentro de sus contactos colocándole el nombre de NO CONTESTAR, le dice que no contestara si recibía una llamada telefónica de ese abonado telefónico, luego de eso el ciudadano YOHARWUIN ANDRES HIGUERA PEREIRA, manifiesta que es llamada telefónica la había realizado la ciudadana YULIANA AVILA, el Sm/3 MONTOYA LEON PEDRO, le pregunta al ciudadano YOHARWUIN ANDRES HIGUERA PEREIRA si el conoce donde reside la ciudadana YULIANA AVILA el mismo ciudadano verbalmente bajo libre aprecio sin coacción alguna nos manifiesta que la ciudadana YULIANA AVILA reside cerca de su casa, en el SECTOR ALTOS DE JALISCO CALLE SAN RAMON AV. 6I CASAN 40-109 PARROQUIA COQUIVACOA MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, estando en dicha dirección el SM/3 MONTOYA PEDRO LEON siendo las 01:20 de la tarde, se observa que en la morada se encuentra un grupo de persona el cual se procede a preguntar por la ciudadana YULIANA AVILA, encontrándose en dicho lugar se procedió a realizar la ciudadana antes mencionada, el S/2 RODRIGUEZ GRIEGOS, procede a preguntarle por su documentación la misma manifestó que no portaba ya que se le había perdido y estaba en procedo de recuperación, quien dijo ser y llamarse YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad V-25.239.712, la misma ciudadana bajo libre aprecio sin coacción alguna manifestó, que el día 30 de noviembre del presente año le pidió prestado el teléfono celular al ciudadano YOHARWUIN ANDRES HIGUERA PEREIRA para realizar una llamada telefónica, donde la misma realizo llamadas al abonado telefónico 0424-711721, para colocarse de acuerdo donde se iba a encontrar, ya que la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS le iba hacer entrega de un sobre amarillo en donde se encontraba la información personal del sujeto que le está suministrando información al centro penitencial el dorado ubicado en el estado Bolívar, luego de que la víctima le realizaría una transferencia de un monto de doscientos mil soberanos (200.000 bs.s) monto exigidos por los extorsionadores, luego después de varios minutos la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS manifiesta que su hermano se encuentra internado el centro penitenciario el Dorado estado Bolívar, Seguidamente el SM3 MONTOYA LEON PEDRO, le manifiesta a los ciudadanos YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad V-25.239.712 de 24 años de edad y YOHARWUIN ANDRES HGUERA PEREIRA titular de la cedula de identidad V-29.563.313, de 18 años de edad, requeridos por la comisión, que quedaran detenidos por estar presuntamente involucrada en uno de lo delitos y sancionados por las leyes venezolanas, Acto seguido el S/2 RODRIGUEZ GRIEGOS, le manifiesta a la ciudadana que exhiba sus pertenencias, lográndosele reterner lo siguiente UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI MODELO Y536A1 COLOR NEGRO SERIA DE IMEI 8651121694378 CON UNA (01) SIM CARD PERTENECIENTE A LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR DE SERIAL 89580412012846C1012609836 CON SU RESPECTIVA BATERIA, equipo usado por la ciudadana antes mencionada para comunicarse con el ciudadano RONNY RIVAS quien se encuentra internado en el centro penitenciario el Dorado estado bolívar y UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA DOOGEE X5 PRO COLOR NEGRO SERIAL DE IMEI,1.35269108169195 IMEI 2.352691081659203 CON UNA SIM CARD PERTENECIENTE A LA EMPRESA TELEFONICA DIGITEL SERIA 89580217005249895 CON SU RESPECTIVA BATERIA, teléfono celular que utilizo la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, para realizar llamadas telefónicas a la víctima…”.(Negrillas y mayúsculas propias del acta policial). Folios 03 y 04 de la causa principal.

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 15 de Diciembre de 2018, ante el Juzgado Décimo Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:

“…ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal a los ciudadanos: YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, titular de la cedula de identidad V.-25.239.712 y YOHARWIN ANDRÉS HIGUERA PEREIRA, titular de la cedula de identidad V.- 22.121.999, quien(es) fue(ron) aprehendido(s) por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, CONAS/Zulia, en fecha 13/12/2018…omissis…consideramos que la conducta asumida por el(los) ciudadano(s) YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, titular de la cedula de identidad V.-25.239.712 y YOHARWIN ANDRÉS HIGUERA PEREIRA, titular de la cedula de identidad V.- 22.121.999, antes mencionado se subsume indefectiblemente en el delito de EXTORSIÓN, en perjuicio de la víctima…omissis….motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra de los ciudadanos YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, titular de la cedula de identidad V.-25.239.712 y YOHARWIN ANDRÉS HIGUERA PEREIRA, titular de la cedula de identidad V.- 22.121.999 MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 1, 2, Y 3 DE LOS ARÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL,…omissis…Asimismo, solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, por cuanto, en el caso que nos ocupa se evidencia del acta policial y las diferentes diligencias de investigación, como la denuncia verbal realizada por la víctima de autos, que no fue practicado un procedimiento en Flagrancia; Al respecto, cabe destacar, que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un catálogo de normas constitucionales y legales que establecen el principio de presunción de inocencia como postulado fundamental sobre el cual debe regirse el debido proceso; así pues, es de hacer notar que los artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyen disposiciones y principios en garantía de dicho postulado; no obstante, ante la comisión de un hecho delictivo existen circunstancias que debe ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría o participación de dicho hecho, situaciones ésta que de acuerdo a la forma de realización serán consideradas para la procedencia de una medida privativa o no de libertad. En este sentido la sentencia 521 de fecha 12/05/2018 Sala de Casación Constitucional, en ponencia del Dr. Marco Tulio Dragarte Padrón y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia Nª 457, de fecha 11/08/2008, invocando el criterio sentado por dicha Sala en Sentencia Nª 2176, del 12/09/2002), donde precisó que “(…) la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha ido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable –por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva (…)” De lo anterior se colige que, aún cuando un individuo haya sido aprehendido sin orden judicial previa ni en situación de flagrancia, esto es, en detrimento de lo previsto en el artículo 44 numeral 1 Constitucional, el Tribunal de Control podrá decretar medida de coerción personal siempre que se cumplan los extremos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal…”. (Negrillas propias de la recurrida; subrayado de esta Alzada). Folios 38 y 39 de la causa principal.

Por su parte, la Jueza Décima Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA ello de conformidad con el artículo 234 del código orgánico procesal penal así como la sentencia, sal de casación penal, expediente 457, sala de casación penal, expediente c08-96, de fecha 11/08/2008, ponencia de la magistrado DEYANIRA NIEVES, la cual establece que aunque no haya flagrancia consagra la posibilidad de decretar o solicitar la flagrancia por la magnitud del daño causado de los imputados YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad N V.-25.239.712 Venezolana, fecha de nacimiento 30/12/1993, de 24 años de edad, estado civil soltera, femenina, hijo de Yuddy Coromoto Rivas Angulo y Rafael Simón Ávila Almarza, residenciado en: altos de Jalisco calle san ramón avenida C-I, parroquia coquivacoa. Estado Zulia Teléfono 0414166.07.07 padre y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA titular de la cedula de identidad N V.- 29.563.313, venezolano, fecha de nacimiento 22/12/1999, de 18 años de edad, estado civil soltero, masculino hijo de Yasmerli Pereira Y Yoharwin Andrés Higuera, residenciado en: altos de Jalisco calle el rosal, casa N CIG-104 parroquia coquivacoa. Estado Zulia teléfono 0414-607.68.87 PADRE, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentra presuntamente incursos en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado). Folio 48 de la causa principal.

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de los apelantes, relativo a la falta de flagrancia, cuasi flagrancia u orden judicial en contra de la ciudadana YULIANA YULIESTTY ÁVILA RIVAS, quedó descartado una vez que el Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, la mencionada ciudadana manifestó que el “…el día 30 de noviembre del presente año le pidió prestado el teléfono celular al ciudadano YOHARWUIN ANDRES HIGUERA PEREIRA para realizar una llamada telefónica, donde la misma realizo llamadas al abonado telefónico 0424-711721, para colocarse de acuerdo donde se iba a encontrar, ya que la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS le iba hacer entrega de un sobre amarillo en donde se encontraba la información personal del sujeto que le está suministrando información al centro penitencial el dorado ubicado en el estado Bolívar, luego de que la víctima le realizaría una transferencia de un monto de doscientos mil soberanos (200.000 bs.s) monto exigidos por los extorsionadores…”, aunado al criterio jurisprudencial sustentado por el Ministerio Público durante la audiencia de presentación y por la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, se determina que la detención se realizó bajo la figura de la flagrancia, tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era la detención de la misma.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de la ciudadana YULIANA YULIESTTY ÁVILA RIVAS, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker Rafael Torres Vegas, Yohomer Felipe López Sequera, Jesús Antonio Laya Durán, Tania Lucia Caro y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de la imputada de autos, fue flagrante, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE

En el segundo punto contenido en el recurso de apelación denuncian los apelantes que en la decisión recurrida la Juez a quo no realizó un verdadero análisis de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al no existir ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de su defendida, así mismo consideran que la Jueza de instancia no explicó la magnitud del daño causado y cual es la potencial pena a imponer; en este punto continuaron señalando que su representada no podría destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción, como lo son los teléfonos celulares, en virtud de que la misma no posee ningún teléfono celular. Al respecto la Sala para decidir observa:

Conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día quince (15) de diciembre del año dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Décimo Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión de los ciudadanos YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 15 de diciembre de 2018, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, acreditando lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1, 2 y 3 en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)…Este Tribunal décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial a flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad N V-25.239.712 y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA titular de la cedula de identidad N V- 29.563.313, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de un manera que no contradiga el Texto constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó acabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En este sentido, SE DECLARA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad N V-25.239.712 y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA titular de la cedula de identidad N V- 29.563.313, se subsume indefectiblemente en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, Así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del citado delito, como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, tales como son:
1.- ACTA POLICIAL N GBN-CONAS-GAESN 11ZULIA-0958, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 2.- ACTA DE DENUNCIA N GBN-CONAS-GAESN 11ZULIA-0726, de fecha 30/11/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 3.- ACTA DE ENTREVISTA AL CIUDADANO JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO, de fecha 052/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 4- ACTA DE ANALISIS TELEFONICOS N GBN-CONAS-GAESN 11ZULIA-0959, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA CIUDADANA YULIANA AVILA, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 6.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE LA CIUDADANO YOHARWIN HIGUERA, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 7.- ACTA DE RETENCION DE LA CIUDADANA YULIANA AVILA, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 8.- ACTA DE RETENCION DE LA CIUDADANA YOHAWIN HIGUERA, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 9.- ACTA DE RETENCION DE LA CIUDADANA JAIR ACEVEDO, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 10.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N GBN-CONAS-GAESN 11ZULIA-0647, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 11.- ACTA DE INSPECCION OCULAR N GBN-CONAS-GAESN 11ZULIA-1052, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 12.- ACTA DE FIJACION FOTOGRAFICA N GBN-CONAS-GAESN 11ZULIA-1051, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 13.- RESEÑA FOTOGRAFICA A LA CIUDADANA YULIANA AVILA, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA. 14.- RESEÑA FOTOGRAFICA A LA CIUDADANO YOHAWIN HIGUERA, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, GAES-ZULIA.
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de la hoy imputada en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa técnica, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señal en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 90. Principio. No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, las actas cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los caos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismos, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia nª 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(…) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte– , dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Aires, 1994, nos dice: “(…) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…)”; de allí , que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo por un sistema de las nulidades se fundamente en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (…) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errado puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia nª 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre las nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del efecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra expresamente preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1 . Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa en el artículo 5208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procvesal Penal” (Sentencia nª 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente trascrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. Hechas las anteriores consideraciones debemos señalar que la defensa de autos solo señala que se declare la nulidad del acta policial en razón que los dichos allí explanados son falsos y se observan contradicciones en su contenido, y por tanto se ha violado la Libertad Personal del imputado, en tal sentido destaca esta juzgadora que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia de el procedimiento policial merecen fe publica y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración sucitan y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado su derecho, de conformidad con Venezuela, y los artículos 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos, los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya sido rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa técnica. Es por lo que en relación a la solicitud de la defensa de que el acta policial se encuentra viciada de nulidad, por inobservancia de lo establecido en el artículo 187 del Código Adjetivo, ya que los funcionarios no contaron con la presencia de dos testigos instrumentales, ni indican la justificación por la cual cumplieron con este requisito, por lo que esta defensa de conformidad con lo establecido con los artículos 174 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita la NULIDAD DE LA mencionada acta, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “…procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara al referido pedimento SIN LUGAR. A mayor abundamiento en relación a esa solicitud de nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toca actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé a la jurisprudencia en su labor de concreación e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada. En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N 476, Expediente N C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales, Ahora bien en relación a la solicitud de la defensa en relación al procedimiento realizado se efectuó sin la presencia de por lo menos dos testigos que pudieran dar fe desdicho de los funcionarios tomando en cuenta que ya el tribunal supremo de justicia se ha pronunciado y ha dejado claro que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para determinar la responsabilidad penal de una persona, esta juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son los elementos de convicción no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en la que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “procurara si las circunstancias lo permite acompañar de dos testigos”, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR.
…Omissis…Ahora bien; la defensa técnica de cada de uno de los ciudadanos YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad N V.-25.239.712 Venezolana, fecha de nacimiento 30/12/1993, de 24 años de edad, estado civil soltera, femenina, hijo de Yuddy Coromoto Rivas Angulo y Rafael Simón Ávila Almarza, residenciado en: altos de Jalisco calle san ramón avenida C-I, parroquia coquivacoa. Estado Zulia Teléfono 0414166.07.07 padre y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA titular de la cedula de identidad N V.- 29.563.313, venezolano, fecha de nacimiento 22/12/1999, de 18 años de edad, estado civil soltero, masculino hijo de Yasmerli Pereira Y Yoharwin Andrés Higuera, residenciado en: altos de Jalisco calle el rosal, casa N CIG-104 parroquia coquivacoa. Estado Zulia teléfono 0414-607.68.87 PADRE, manifiestan entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Público, en contra de sus defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Público, vale decir los imputados YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad N V-22.121.999 y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA titular de la cedula de identidad N V- 25.239.712 Por lo que, considera quien aquí decide que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción persona, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derechos de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que a favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que os encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por cada uno de los imputados encuadra dentro del tipo penale del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; como quedó evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que los imputados de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada a derecho. Por tanto, por ser una precalificación jurídica puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas prenombradas deben considerar que aun cuando el proceso va comenzando y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de cada uno de los imputados, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS titular de la cedula de identidad N V.-25.239.712 Venezolana, fecha de nacimiento 30/12/1993, de 24 años de edad, estado civil soltera, femenina, hijo de Yuddy Coromoto Rivas Angulo y Rafael Simón Ávila Almarza, residenciado en: altos de Jalisco calle san ramón avenida C-I, parroquia coquivacoa. Estado Zulia Teléfono 0414166.07.07 padre y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA titular de la cedula de identidad N V.- 29.563.313, venezolano, fecha de nacimiento 22/12/1999, de 18 años de edad, estado civil soltero, masculino hijo de Yasmerli Pereira Y Yoharwin Andrés Higuera, residenciado en: altos de Jalisco calle el rosal, casa N CIG-104 parroquia coquivacoa. Estado Zulia teléfono 0414-607.68.87 PADRE), como autor o partícipe en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; que constituyen en esta fase procesal la precalificación jurídica puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1ª, 2ª y 3ª, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por la defensa privada. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-…Omissis…”. (Negrillas y resaltado propio de la recurrida) Folios 42 al 47 de la pieza principal.

En ese sentido, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a los recurrentes, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que la Jueza a quo, luego de analizar las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso del imputado YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, existían elementos de convicción para estimar su presunta participación en la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO, ello en atención al acta policial, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se practicó la aprehensión de los ciudadanos YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS y YOHARWIN ANDRES HIGUERA PEREIRA, que corre inserta al folio tres (03) y folio cuatro (04) de la pieza principal. El acta de denuncia, de fecha 13/12/2018, rendida por el ciudadano JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO, en su condición de víctima, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio cinco (05) y folio seis (06) de la causa principal. Acta de entrevista de fecha 05/12/2018, realizada al ciudadano JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO, en su condición de víctima, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio siete (07) de la causa principal. Acta de análisis telefónicos, de fecha 13/12/2018, a los números 0416-5878163, 0416-4674762, 0426-6152955 durante el período comprendido el día 28/11/18 al 03/12/18, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta del folio ocho (08) al folio diez (10) de la causa principal. Acta de notificación de derechos de la ciudadana Yuliana Avila, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio veintiuno (21) y folio veintidós (22) de la pieza principal. Acta de notificación de derechos del ciudadano Yoharwin Higuera, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio veintitrés (23) y folio veinticuatro (24) de la pieza principal. Acta de retención de la ciudadana Yuliana Avila, de fecha 13/12/2018, en el que se incauta un teléfono celular marca Huawei, perteneciente a la empresa telefónica Movistar suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio veinticinco (25) de la causa principal. Acta de retención del ciudadano Yohawin Higuera, de fecha 13/12/2018, en el que se incautó un teléfono celular marca Doogee perteneciente a la empresa telefónica Digitel suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio veintiséis (26) de la pieza principal. Acta de retención del ciudadano Jair Acevedo, de fecha 13/12/2018, en el que se incautó un teléfono celular marca Huawei perteneciente a la empresa telefónica Movistar suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio veintisiete (27) de la pieza principal. Planilla de registro de cadena de custodia, de fecha 13/12/2018, en el que se describen los objetos incautados durante el procedimiento, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio veintiocho (28) de la pieza principal. Acta de inspección ocular, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio veintinueve (29) de la causa principal. Acta de fijación fotográfica, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio treinta (30) de la pieza principal. Reseña fotográfica a la ciudadana Yuliana Avila, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio treinta y uno (31) y folio treinta y dos (32) de la causa principal. Reseña fotográfica al ciudadano Yohawin Higuera, de fecha 13/12/2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, que corre inserta al folio treinta y tres y folio treinta y cuatro (34) de la pieza principal, en consecuencia, de tales actuaciones se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en las que se produjo el hecho objeto del proceso.

Conforme a lo anterior, es importante destacar que si bien, tal como lo afirman los recurrentes en su escrito recursivo, en la experticia de reconocimiento físico y vaciado de contenido a los teléfonos móviles, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Zulia, GAES-ZULIA, el teléfono incautado a la imputada de autos, no se encuentra abonado a su nombre, así como ninguno de los otros teléfonos retenidos en el procedimiento, no obstante, este no es el único elemento de convicción que compromete la participación de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, en la comisión del delito imputado, por cuanto, como anteriormente se indicó entre los elementos de convicción en que se sustentó el Ministerio Público, para solicitar la medida de privación, y el Tribunal a quo para acordarla, se encuentra la entrevista realizada al ciudadano JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO, en su condición de víctima, donde textualmente se lee lo narrado a la comisión policial: “…que necesitaba mi colaboración con una cantidad de doscientos mil bolívares (200.000 bs) para no atentar con mi vida, ya que hay una persona que me quiere hacer daño…”, prosigue exponiendo “… quien al contestarle se identifica como la chica que me va a entregar el sobre Manila la misma me dice que donde nos podemos ver, o le digo que en ese momento me encuentro ocupado, que lo que terminaría yo le avisaba para que nos encontremos…” . Igualmente, se lee: “…recibo un mensaje de texto del abonado telefónico 0412.168.09.37, el cual me decía que es Roxana la chica que me va a dar el sobre Manila que contiene la información de la persona que me quiere hacer daño, que si ya me había desocupado para que nos encontráramos…”. Ello aunado a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial de fecha 13/12/2018, donde exponen lo siguiente: “…la misma ciudadana bajo libre aprecio sin coacción alguna manifestó, que el día 30 de noviembre del presente año le pidió prestado el teléfono celular al ciudadano YOHARWUIN ANDRES HIGUERA PEREIRA para realizar una llamada telefónica, donde la misma realizó llamadas al abonado telefónico 0424-6711721, para colocarse de acuerdo donde se iban a encontrar, ya que la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS le iba a hacer entrega de un sobre amarillo donde se encontraba la información personal del sujeto que le está suministrando información al centro penitencial el dorado ubicado en el estado Bolívar, luego de que la víctima le realizaría una transferencia de un monto de doscientos mil soberanos (200.000 bs.s) …”.

En tal sentido, se desprende de la entrevista el señalamiento de la víctima, hacia una ciudadana de nombre Roxana, como la persona que le solicitaba una cantidad de dinero específica a cambio de la entrega del sobre con la información de la persona que quería hacerle daño, lo que se encuentra relacionado con los hechos narrados en el acta policial por los funcionarios actuantes; evidentemente para determinar si se trata o no de la imputada de autos, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar a ciencia cierta la responsabilidad penal de cada uno de los imputados de autos y presentar el acto conclusivo que ha bien corresponda.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, los recurrentes denuncian la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra del imputado de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido lo estipulado en el artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al encontrarse configurado el delito de Extorsión, imputado por el Ministerio Público, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. De igual manera, la Jueza afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, en consecuencia se declara SIN LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto del recurso de apelación los defensores privados manifiestan que la Juez a quo incurrió en el vicio de inmotivación al privar de libertad a su defendido, sin realizar un verdadero análisis de los elementos de convicción o razones cursantes en actas que fundamenta su decisión, conculcándose de esta manera no sólo el derecho a la libertad que ampara a su representado, sino el derecho a la defensa; a los fines de resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En tal sentido, observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por los recurrentes, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la imputada de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal, ni las resultas del proceso.

En las mismas consideraciones, esta Alzada observa que en el fallo emitido, muy contrario a lo manifestado por los defensores, la Jueza de Instancia sí se pronunció sobre cada uno de sus planteamientos, no obstante la declarativa de negativa sobre los mismos, lo cual no representa omisión de pronunciamiento y explanó detalladamente en el acta de presentación de imputado, las razones y motivos con base a los cuales procedió a declarar sin lugar los pedimentos de la defensa.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

De igual modo, deben destacar estos juzgadores, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental del debido proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por los recurrentes resulta improcedente, toda vez que se dio respuesta a lo solicitado por la defensa, al acordarse la medida de coerción personal, previo análisis de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo suficientes elementos de convicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, que configuran la presunta comisión del tipo penal imputado por el Ministerio Público; por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar, SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los ciudadanos GELVIS RIVAS y MIGUEL ÁNGEL COLLANTE, Abogados en ejercicio, en su carácter de Defensores de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 25.239.712; contra la decisión signada con el No. 936-18, de fecha 15 de diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano JAIR ABDIEL ACEVEDO GUERRERO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad absoluta de la audiencia de presentación de fecha 15/12/2018. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos GELVIS RIVAS y MIGUEL ÁNGEL COLLANTE, Abogados en ejercicio, en su carácter de Defensores de la ciudadana YULIANA YULIESTTY AVILA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 25.239.712.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 936-18, de fecha 15 de diciembre de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Estatal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, haciéndose improcedente la petición de nulidad absoluta de la audiencia de presentación de fecha 15/12/2018.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIONES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA,

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 064-19 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, en el presente mes y año y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ