TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EXPEDIENTE No. 14.746

I
INTRODUCCIÓN
Conoce este Juzgado superior de la presente causa en virtud de la distribución efectuada en fecha 23 de noviembre de 2018, por la oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Maracaibo del Estado Zulia, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 09 de noviembre del mismo año, por el abogado en ejercicio SANTIAGO BOTTARO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 242.159, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano LUIS ANTONIO ROSSI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.759.130, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano LUIS ANTONIO ROSSI GARÓFALO, ya identificado, contra la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia en fecha 21 de diciembre de 2010 bajo en N° 4, tomo 81-A-RM1.

II
NARRATIVA

En fecha 05 de octubre de 2018, el abogado en ejercicio SANTIAGO BOTTARO, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la parte actora, ciudadano LUIS ANOTNIO ROSSI consigno ante el Tribunal a quo escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.
Consta en actas, que en fecha 09 de noviembre de 2018, el Tribunal a quo profirió resolución en la cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la presente causa por considerar que dichas solicitud no cumplía con los requisitos exigidos por la ley, por lo que en la misma fecha la representación judicial de la parte actora apelo de la mencionada resolución.
En fecha 15 de noviembre de 2018, el Tribunal a quo oyó la apelación en un solo efecto, y ordenó la remisión de las copias certificadas respectivas al Juzgado Superior que correspondiera previa realización de la distribución de Ley.
En fecha 28 de Noviembre de 2018 se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante este Órgano Jurisdiccional, tomando en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria de conformidad con el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijo el décimo (10°) día de despacho para la presentación de los informes.
En fecha 07 de diciembre de 2018, la representación judicial de la parte actora abogado SANTIAGO BOTTARO, antes identificado presento escrito de promoción de pruebas conformado por: contrato preliminar de compra venta celebrado por su mandante ciudadano LUIS ANTONIO ROSSI, previamente identificado y la parte demandada la Sociedad Mercantil PROYECTO GBSF, autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo Estado Zulia, en fecha 14 de diciembre de 2012, anotado bajo en No 57, tomo 261 de los libros de autenticaciones, copia certificada del libelo de demanda incoado por la ciudadana LUISA MARIA ROSSI, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta misma Circunscripción Judicial del, contra la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF, Copia certificada de los folios que rielan en el expediente No. 49.583 de la nomenclatura que lleva el Juzgado Tercero de Primera Instancia, de la inspección Judicial efectuada por el Juzgado Decimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 26 de mayo de 2017, solicitada por la ciudadana LUISA MARIA ROSSI, sobre un inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF, constituido por una zona de terreno ubicada a la altura de del (sic..) kilómetro 4 de la carretera que conduce de Maracaibo a Perija, entre las calles 148 y 115 de la Avenida 50 en jurisdicción de la Parroquia San Francisco del Municipio San Francisco del estado Zulia, que presenta una superficie aproximada de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS (19.550Mts2).
Observa esta Jurisidicente, que en fecha siete (07) de Enero de dos mil diecinueve (2019), los apoderados judiciales de ambas partes presentaron sus escritos de informes.
En fecha 14 de enero de 2019, fue presentado escrito de observaciones por el ABOG. SANTIAGO ANDRÉS BOTARRO LABARCA, apoderado judicial de la parte demandante.
En fecha 17 de enero de 2019, fue presentado escrito de observaciones a los informes por la ABOG. MARIA DE LOS ANGELES PORTILLO, inscrita en el INPREABOGADO número 124.157, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROYECTO GBSF C.A.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora/recurrente, en su escrito de informes alegó lo siguiente:
“... cursa por ante el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del transito de la circunscripción judicial del estado Zulia demanda de cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios intentada por mi conferente en contra de la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF (...Omissis...)

La demanda en cuestión obedece al incumplimiento de las cargas y obligaciones asumidas por la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF C.A que constan en el documento que fuera otorgado por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo el día 14 de diciembre de 2012 bajo el No. 57 tomo 261 (...) que se refiere a la promesa bilateral de compra venta suscrita para la compra de veintiocho (28) inmuebles designados para funciones comerciales dentro de la construcción de un centro comercial denominado en el contrato como “EL DESARROLLO”.

Aludía el contrato, que por cuanto no hay transferencia inmediata de la propiedad de los inmuebles a ser construidos por la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF ambas partes se comprometían una a comprar y otra a vender y que por lo tanto esta convención (contrato) de fecha 14 de diciembre de 2012 serviría para establecer una futura negociación tal como lo establecen las cláusulas décima tercera y décima cuarta que estipulaban que el presente contrato no implicaba la transferencia de la propiedad del inmueble objeto del contrato sino una simple expectativa para la celebración de un contrato de compra venta. Y que igualmente es convenido entre las partes y que el documento no transfiere la propiedad ya que es un documento para establecer los parámetros y condiciones para una futura negociación.

Sin embargo a pesar de haberse llegado la fecha estipulada para el cumplimiento de vender los veintiocho (28) inmuebles no se ha logrado hasta el momento el cumplimiento por parte de la sociedad mercantil PROYECTO GBSF, de las mencionadas cargas contractuales, por lo que con ello se evidencia prima facie haberse conculcado las estipulaciones contractuales en cuestión, que sin prejuzgar el fondo del asunto controvertido, y por lo tanto se legitima a mi mandante de accionar y pedir auxilio jurisdiccional cautelar, solicitud que se realizo pero fue negada, no obstante que la misma fue postulada conforme a derecho todo con estricta sujeción a lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido me permito desarrollar las razones o argumentos que ratifican la procedencia de la cautela solicitada pero que a criterio del Juzgado de Primera Instancia fuera desechada conforme a la sentencia proferida el día 09 de noviembre de 2018, cuya apelación nos ocupa.

DEL HUMO DEL BUEN DERECHO (FUMUS BONIS IURIS)

De acta quedo demostrada, la condición de promitente comprador de mi mandante, toda vez que del contenido de instrumento autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo bajo en No 57, tomo 261, de fecha 14 de diciembre de 2012, el cual fuera acompañado junto con el libelo de la demanda (...) se demuestra en prima facie la relación jurídica existente entre la parte demandada es decir la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF y mi mandante, por lo que al adminicular dicho instrumento donde específicamente contienen de manera clara e indubitable las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF a favor de mi conferente como lo es la venta antes del día 30 de enero de 2015.

DEL PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA

Este presupuesto procesal quedo demostrado, mediante la existencia de la mora o incumplimiento de obligaciones demandas dentro del lapso fijado para ello, por parte del demandado de autos, como lo es la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF lo cual constituye un daño para el patrimonio de mi mandante de difícil reparación, y que con transcurrir del tiempo será mas grave aun lo que implícitamente se produce al tener que tramitar el presente juicio, pudiendo el demandado de autos menoscabar ese derecho y eventualmente disponer del inmueble en cuestión, burlando de esta manera la pretensión postulada máxime, cuando existe otro proceso judicial en curso entablado en contra de la demandada sociedad mercantil “PROYECTOS GBSF C.A.” como lo es el juicio de cumplimiento de contrato intentara la ciudadana LUISA MARIA ROSSI por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contenido en el expediente 46.525 de la nomenclatura llevada por ese Tribunal, donde en caso de resultar victoriosa la parte actora se estaría poniendo en riesgo la posibilidad de ejecutar cualquier fallo dictado a favor de mi mandante.

El Tribunal de primera instancia procedió a analizar los requisitos de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

Respecto al fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho que se reclama destaco que dicho presupuesto requiere prueba del del derecho que se reclama la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no se constatare ya del propio expediente pero no vale cualquier clase de prueba.

Con respecto al primer elemento, fumus bonis iuris en la solicitud de prohibición de enajenar y gravar postulada en nombre de mi mandante por ante el Juzgado de Primera Instancia, se acompañan las pruebas suficientes para decretar la medida. En primer lugar se acompaño el contrato de promesa bilateral de compra venta, donde se evidencia el vinculo jurídico-patrimonial que une a estas dos personas (demandante-demandado) donde ambas están obligadas de soportar unas cargas contractuales y de satisfacer la acreencia del otro y que dicho Tribunal manifiesta en su sentencia haber tomado en cuenta para sentenciar sobre la medida preventiva solicitada.

Con respecto al segundo requisito fumus periculum in mora el tribunal de la causa reitera que según la doctrina y la jurisprudencia patria su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino, a la presunción grave del temor del daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Siendo esto así ciudadano juez superior es completamente ajeno al buen derecho lo que afirma el tribunal de primera instancia al indicar que por cuanto la alegaciones y los medios probatorios invocados no son suficientes para acreditar los requisitos exigidos por la ley esto es, fumus bonis iuris y periculum in mora, cuando se acompaño copia certificada del libelo de demanda postulada por ante el juzgado primero de primera instancia en lo civil mercantil transito de la Circunscripción judicial que se le sigue contra la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF que se reproduce en copias por las mismas razones que se sigue esta demanda pero que de llegar a resolverse este conflicto y resultar victoriosa la parte demandante el cobro de su acreencia significaría una disminución en el patrimonio de la parte demandada sociedad mercantil PROYECTO GBSF C.A lo que impediría la ejecución exitosa de la sentencia favorable de mi mandante.

Por fuerza y razón de los argumentos de hecho y derecho esgrimidos, y ante el cumplimiento de los presupuestos o requisitos procesales para la procedencia de la medida de protección (sic...) de enajenar y gravar es que solicito muy respetuosamente a este Juzgado Superior declare con lugar el recurso de apelación interpuesto revocando en consecuencia la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictada el día 09 de noviembre de 2018”. (Fin de la Cita).

Por su parte, la parte demandada arguye en su escrito de informes lo siguiente:

“En la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar el solicitante LUIS ROSSI, alega la supuesta presencia de los presupuestos procesales previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

En relación al fumus bonis iuris:

En relación al fumus bonis iuris señala el solicitante ciudadano LUIS ROSSI, que este presupuesto queda demostrado dada su condición de promitente comprador que cual se evidencia del contrato de opción de compra venta donde también la sociedad mercantil PROYECTO GBSF C.A asumió a su favor la construcción de originalmente treinta y un (31) locales comerciales, cuya cantidad fue reducida posteriormente a veintinueve (29) en virtud de la venta de dos (02) locales comerciales que ella realizara.

Además como se observa en la solicitud, el ciudadano LUIS ROSSI, indica que la presunción del buen derecho a su favor se deriva del incumplimiento por parte de mi representada de construir veintinueve (28) (sic) locales comerciales cuando en realidad las partes celebraron un contrato de opción a compra venta cuyo único objeto es obligar a las partes a celebrar un contrato futuro determinado en el contrato preliminar.

La obligación de las partes en el contrato de opción a compra venta de fecha 14 de diciembre de 2012, se contrae a prestare su consentimiento para la celebración de un contrato futuro especificado en el contrato preliminar en este caso un contrato de venta en este sentido en cláusula segunda del contrato preliminar se desprende el objeto del mismo en el sentido de que la propietaria se compromete a realizar la futura venta y el comprador se compromete a realizar la futura compra de veintiocho inmuebles. De esta manera, mal se puede invocar la presunción de un derecho a su favor cuando mi representada la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF NO SE OBLIGO CON ELLA A LA CONSTRUCCION DE LOCALES COMERCIALES. Sino a suscribir en el futuro contrato de venta.

En relación al periculum in mora:

En cuanto al periculum in mora, alega el solicitante LUIS ROSSI que este presupuesto se encuentra demostrado dada la mora o incumplimiento de las obligaciones dentro del plazo fijado para ello; sin embargo el contrato de opción a compra venta suscrito en fecha 14 de diciembre de 2012, no se encuentra sometido a ningún lapso o termino del cual se desprenda la mora o incumplimiento.

Ahora bien, debemos indicar que para que proceda este requisito en la solicitud de medidas cautelares es necesario que los hechos deban manifestarse de manera probable y potencial de forma que permita al juez verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga parecer inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho es decir que este presupuesto no se encuentra satisfecho con el solo hecho de la tardanza del proceso sino que el solicitante debe probarla de manera sumaria.

En el presente caso el solicitante solo alega la supuesta mora en el cumplimiento de las obligaciones de mi representada pero no acompaña a su solicitud ningún medio probatorio del cual se desprenda el riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva.

En ningún momento mi representada se ha negado a cumplir con la obligación contraída en el contrato de opción a compra venta, como es suscribir un contrato de venta sobre veintiocho (28) locales comerciales pero su cumplimiento solo es posible cuando la obra se encuentra terminada y los locales comerciales se puedan vender.

Señala en este sentido el juez a quo que en el caso de marras la parte solicitante de la medida no probo todos los requisitos de procedencia para la cautelar requerida, confirme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Todo ello se evidencia de la sentencia proferida por el tribunal de la cauda de fecha 09 de noviembre de 2018, a fin de negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ciudadano LUIS ROSSI.

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a este Tribunal de alzada declare sin lugar la apelación presentada por la demandante y en consecuencia ratifique la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 09 de noviembre de 2018, mediante la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ciudadano LUIS ROSSI...”. (Fin de la Cita).

En el lapso de observaciones, la parte actora/recurrente, mediante escrito expuso lo siguiente:

“... Arguye la representación judicial de la parte demandada que la medida cautelar solicitada es improcedente en base a las siguiente razones.

1.- Ausencia del Humo del buen derecho (fumus bonis iuris) en vista que el vinculo contractual invocado lo constituye un contra (sic...) de obra y no un contrato preliminar de promesa bilateral de compra venta y por lo tanto el incumplimiento del mismo no es susceptible de accionar judicialmente por cumplimiento de contrato, sino por el resarcimiento de daños y prejuiciosa.

2.- Ausencia del peligro en la demora (periculum in mora) por cuanto no fue demostrado en autos la presencia de dicho presupuesto procesal.

(...omissis...)

En la solicitud cautelar de prohibición de enajenar y gravar postulada por ante el Juzgado de la Primera Instancia se produjeron y acompañaron medio de prueba capaces y suficientes para que ese Tribunal, tuviera motivos fundados conforme a derecho para decretar la medida solicitada tal y como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En primer lugar, se acompaño en original el contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 14 de diciembre de 2012, donde se evidencia el vínculo jurídico patrimonial que une a esas dos partes demandante y demandado donde ambos sujetos procesales están en la obligación de soportar una cargas contractuales y de satisfacer la acreencia del otro

(...omissis...)

La mera existencia del contrato suscrito entre mi mandante y la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF C.A. el día 14 de diciembre de 2012, le nace a mi conferente el derecho de ir ante los órganos de justicia a reclamar la acreencia ante la falta de satisfacción del deudor de cumplir con su obligación, así como todas las medidas preventivas que brinda la justicia para el resguardo de sus derechos.

(...omissis...)

La contraparte aduce que el contrato de opción recompra venta suscrito en fecha 14 de diciembre de 2012 no se encuentra sometido a ningún lapso o termino del cual se desprenda la mora o incumplimiento, para luego agregar que para que proceda este requisito los hechos deben manifestarse de manera probable de forma que permita al juez verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga parecer inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho con el solo hecho de la tardanza del proceso sino que el solicitante debe probarla de manera sumaría.

(...omissis...)

Si existe un termino según la cláusula tercera que salvo retardo por causas no imputables a la propietaria, se estima a mas tardar para el 30 de enero de 2015 pudiéndose prorrogar por un periodo de doce (12) meses salvo cualquier circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor que pudiera ocurrir y que impidiera su conclusión además que la culminación de las obras tendrá como punto final el titulo de habitabilidad para proceder a la venta final de los locales.

(...omissis...)

Al tener suficientes argumentos y probanzas que fundamentan la pretensión cautelar postulada por mi mandante por cuanto se cumplen o llenan los presupuestos de procedibilidad de las medidas cautelares constituido por: el fumus bonis iuris y el periculum in mora es forzoso concluir que el tribunal de la causa yerra al negar la petición de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del litigio perteneciente a la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF C.A. ocasionando esto una indefensión en la figura de mi representada de ejercer los derechos que le pertenecen como acreedora de la obligación de la convención máxime cuando las alegaciones y defensas propuestas por la parte demandada para fundamenta la negatividad proferida por el juzgado de la causa, quedando totalmente desvirtuados con pruebas suficientes”. (Fin de la Cita).

Igualmente en el lapso de observaciones, la parte demandada manifestó mediante escrito lo siguiente:

“... En el escrito de informes presentado por la parte apelante se señalo que la decisión interlocutoria proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil, mercantil y del transito de la circunscripción judicial del estado Zulia mediante la cual niega la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ciudadano LUIS ROSSI se incurre en omisión de los requisitos formales que debe contener toda sentencia, previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, precisamente los estipulados en los ordinales 3° (...) y 4° (...)

Contrario a lo alegado por el apelante, se observa que el fallo hoy objeto de apelación fue dictado conforme a derecho pues el mismo atienda a los hechos alegados por el solicitante de la cautelar y se encuentra motivada en derecho (...)

En relación al humo del buen derecho alega el apelante que el mismo se encuentra presente en su solicitud de medida cautelar dado que se acompaño instrumento autenticado ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo Estado Zulia bajo en No. 57, tomo 261 de fecha 14 de diciembre de 2012 del cual se desprenden las obligaciones de las partes contratantes sin embargo es necesario tener en cuenta que el solicitante de la providencia cautelar demanda una obligación diferente a la contraída en la convención objeto del presente litigio como es la construcción de un bien inmueble por lo que por si solo el contrato no demuestra una presunción grave del buen derecho a favor de la parte actora.

El demandante pretende con su acción la culminación de una obra, cuando el contrato con mi representada constituye un contrato preliminar de compra venta confundiendo de esta forma las obligaciones propias de un contrato de obra con la de dos contratos preliminares.

(...omissis...)

En consecuencia mal puede alegar el apelante que mi representada incumplió con su obligación de construir los inmuebles destinados al comercio, ya que mi representada la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF NO SE OBLIGO CON ELLA A LA CONSTRUCCIÓN DE LOCALES COMERCIALES, sino a suscribir en el un futuro contrato de venta.

(...omissis...)

De esta manera mal puede el apelante afirmar la existencia del FUMUS BONIS IURIS fundamentado en un supuesto incumplimiento de la obligación de construir unos inmuebles destinados al comercio dado que esta es una obligación propia de un contrato de obra.

Cabe acotar que el ciudadano LUIS ROSSI solicita se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre la TOTALIDAD de un inmueble propiedad de mi representada que abarca una superficie de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA METRO CUADRADOS (19.550 mts2) ; sobre 29 locales comerciales, reflejados en el contrato de opción a compra-venta, representación solo el seis por ciento (6%) del área vendible del centro comercial en construcción, tal como se desprende de la última parte de la cláusula sexta del contrato de opción de compra-venta, que indica “adjudicación que se realiza en base al 6% del área vendible del centro comercial”.
(...omissis...)

Alega el representante judicial del ciudadano LUIS ROSSI, identificado en actas, la existencia de un juicio incoado por la ciudadana LUISA ROSSI en contra de la sociedad mercantil proyecto GBSF, C.A. ante el Juzgado Primero de Primera Instancia (...) por los mismos motivos de hecho y de derecho que este juicio, por lo que considera que es probable que su pretensión en caso de resultar victoriosa, fuera de imposible ejecución ya que otro acreedor cobraría primero haciendo insatisfactoria a su acreencia.

Ahora bien, no explica el demandante la relación entre ese juicio y este y la posible afectación a la ejecución efectiva del derecho, por el contrario la existencia del juicio en el juzgado Primero de Primera Instancia (...) no afecta los supuestos derechos alegados por la apelante en el presente juicio.

(…omissis…)

De las copias certificadas del libelo de demanda del juicio sustanciado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia, acompañadas a la solicitud de medida cautelar, se puede evidenciar que el objeto del contrato de aquel juicio es diferencia al que persigue el apelante como objeto principal en este juicio, ya que se trata de inmuebles totalmente distintos.

Igualmente, es importante resaltar que desde el 04 de abril de 2018, fecha en la que fue admitida la demanda por el Tribunal Primero, no se evidencia en ese juicio que haya sido decretada alguna medida cautelar a favor de la demandante, por el contrario se observa que en fecha 17 de mayo de 2018, el tribunal negó una medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora ciudadano LUISA ROSSI, decisión que fue apelada y cuya apelación fue declarada Sin Lugar en fecha 18 de octubre de 2018 por este Tribunal Superior, donde se sustanció la apelación bajo en el expediente 14.730, lo cual puede constatar ciudadano Juez en el archivo de este Juzgado.

(...) la apelante no puede fundamentar el periculum in mora en base a este alegato, dado que el referido proceso no presenta ningún peligro a la satisfacción de los supuestos derechos alegados por la apelante, ya que no se ha solicitado ni decretado por más de 5 meses.

En consecuencia, la solicitud de media cautelar solicitada por el ciudadano LUIS ROSSI, no se encuentra fundamentada en ningún alegato ni medio probatorio del cual se desprenda el riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, ni la parte actora explica o fundamenta su relación con el juicio incoado por la ciudadana LUISA ROSSI(...)”. (Fin de la Cita).

IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 09 de noviembre de 2018, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, emitió sentencia declarando lo siguiente:

“... respecto al fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho que se reclama, es preciso destacar que dicho presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no se constatare ya del propio expediente pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero si que constituya a los menos presunción del derecho.

Así pues la gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible corresponde a la soberana apreciación del Juzgador y en ese sentido la misma debe tener tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento, esta probado el derecho que se reclama en el proceso.

En relación al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia patria que su verificación no se limita a la mera hipótesis o oposición si no s a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
(...Omissis...)

En el caso bajo estudio observa esta Sentenciadora que del escrito de solicitud de medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ya descrito la parte solicitante a los fines de acreditar el primer requisito para el decreto de la cautela fumus bonis iuris invoco un documento autenticado por antes la Notaria Publica Segunda de Maracaibo del Estado Zulia bajo en No. 57, tomo 261, de fecha 14 de diciembre de 2012 el cual alega haber acompañado junto al libelo de la demanda y que demuestra prima facie la relación jurídica existente entre la parte demandada es decir Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF C.A y su mandante ya que en las cláusulas segunda y tercer contienen de manera clara e indubitable las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil antes mencionada a su favor.

Así mismo a los fines de acreditar el segundo requisito este presupuesto procesal es demostrado, mediante la existencia de la mora o incumplimiento de las obligaciones demandadas dentro del plazo fijado para ello, por parte del demandados (sic...) de autos como lo es la sociedad mercantil PROYECTO GBSF, lo cual constituye un daño al patrimonio de mi mandante y de difícil reparación y que con el transcurrir del tiempo será mas grave aun, lo que implícitamente se produce al tener que tramitar el presente juicio pudiendo los demandados de autos menoscabar ese derecho y eventualmente disponer del inmueble en cuestión burlando de esta manera la pretensión postulada.
De las consideraciones, quien se ve en la forzosa necesidad de negar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ya identificado por cuanto las alegaciones y los medios probatorios invocados no son suficientes para acreditar los requisitos exigidos por la ley esto es fumus bonis iuris y periculum in mora establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de modo que se hace imperioso para esta Jurisdicente NEGAR la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. ...”. (Fin de la Cita)

V
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
En el marco de la jurisdicción en sede cautelar, para decretar o no la procedencia de solicitud de medidas de esta naturaleza cautelar y preventiva, corresponde al Juez verificar los extremos que la ley exige, entre otros, la satisfacción de los requisitos de procedibilidad que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, el Juzgador debe realizar un verdadero análisis para constatar que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica que la haga necesaria, es decir, que el Juez precise en cada caso si el daño que el solicitante dice haber sufrido o, la amenaza de que éste se produzca, es posible en la realidad.
Esa evaluación precedentemente aludida no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el Juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia, aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo a que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.
En este orden de ideas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas”

(...omissis...)
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”. (Fin de la Cita)

A su vez, el artículo 585 eiusdem, prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Fin de la Cita.)
En este último artículo transcrito de la Norma Adjetiva Civil, se establecen los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. Al respecto, la doctrina ha venido aseverando que existen dos vías para acceder al otorgamiento de las medidas preventivas, primero, a través del caucionamiento, para el caso de solicitarse el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles, en dicho supuesto, insoslayablemente se deberá proponer caución suficiente en los términos previstos en la Ley, bajo la rigurosa prudencia del Juez; en segundo término, por vía de causalidad, es decir, dándole satisfacción a los requisitos de procedibilidad que prevé el artículo 585 ibidem
Es oportuno conocer la definición y demás características relativas a los requisitos necesarios para el decreto de toda medida cautelar, en especial las relacionadas con las medidas cautelares nominadas, en virtud que lo peticionado en actas por la parte demandante trata de la cautela de prohibición de enajenación y gravamen de bienes inmuebles; para lo cual, esta Juzgadora en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el tratadista RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores, Caracas Venezuela, 1999, que analiza cada uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, análisis éste que se permite reproducir esta jurisdicente para un mayor razonamiento de la decisión que ha de ser proferida en esta Instancia, por lo que se destaca lo siguiente:

“(...) El peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La apariencia del Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)

(...) se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesarios la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. (...)”

Ahora bien, específicamente en lo que concierne al fumus boni iuris, expresa ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, que el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual se asevera que existe una relación de instrumentalidad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa el autor con su comentario, afirmando que:

“(…) Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.” (Fin de la Cita).
Siguiendo con estas consideraciones, se define el fumus boni iuris como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva en el contexto de las probabilidades favorables de los resultados de la definitiva. Se debe acotar que la finalidad fundamental de la medida consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho, hasta que esa apreciación de certeza no sea desvirtuada por la definitiva.
En relación con este punto, SÁNCHEZ NOGUERA, comenta lo siguiente:
“(...) El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud;
b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o las buenas costumbres y que no sea temeraria;
c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil (...)”(Fin de la Cita).
En otro orden de ideas, respecto al requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, el mismo se define como el riesgo manifiesto sustentado en evidencias, si bien presumibles, pero constantes en las actas procesales, en cuanto a que la tutela jurídica otorgada en la sentencia puedas quedar inefectiva o infructuosa. Al respecto, ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, señala:

“(...) es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico (...)” (Fin de la Cita).
En efecto, en lo que atañe al requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, este está referido, tal como se colige de los reconocidos comentarios doctrinales ut supra citado, de lo supuesto que en actas se encuentren observadas en términos presuntivos de verosimilitud y no de índole demostrativo como se exigiría en materia probatoria de fondo o para dilucidar el asunto de mérito, como se ha insistido a los largo de las presentes consideraciones, actividades atribuibles a alguno de los confluctuantes con el propósito de hacer ineficaz la actividad jurisdiccional, lo que conllevaría a resquebrajar el cumplimiento del derecho-deber de la tutela judicial efectiva ante el hecho de que, productos de tales maquinaciones, se haga imposible la materialización de un futuro y eventual fallo estimatorio de la pretensión.
Ahora bien, en atención a las consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales antes transcritas, y aplicándolas al caso sub examine, se hace necesario para esta Alzada la verificación del cumplimiento de los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y que fuera negada por el a-quo mediante Sentencia Interlocutoria de fecha nueve (09) de noviembre de 2018, a través del análisis de verosimilitud de las pruebas documentales promovidas en fecha siete (07) de diciembre de 2018, por el apoderado judicial de la parte actora recurrente ABOG. SANTIAGO BOTTARO, ya identificado, los cuales se describen a continuación:
1.- Copia certificada del contrato preliminar de compra venta suscrito entre el ciudadano LUIS ROSSI GARAFALO y la Sociedad Mercantil PROYECTO GBSF C.A., autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo de fecha 14 de diciembre de 2012, anotado bajo en No 57, tomo 261.
2.- Copia certificada, contentiva del libelo de demanda incoado por la ciudadana LUISA MARIA ROSSI, por ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL contra la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF C.A.,
3.- Copia Certificada contentiva de la Inspección judicial emanada del expediente No. 49.583, de la nomenclatura que lleva el Juzgado Tercero de primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, realizada por el Juzgado Décimo sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 26 de mayo de 2018, solicitada por la ciudadana LUISA ROSSI GAROFALO, sobre un inmueble de la propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF C.A., constituido por una Zona de Terreno Ubicada en el Kilómetro 4 y ½ de la carretera que conduce de Maracaibo vía Perijá.
Así las cosas, del análisis de verosimilitud del cúmulo probatorio supra indicado, aportado por la parte actora/recurrente, pudiera desprenderse, a prima facie, la presunción del buen derecho que se reclama (fumus bonis iuris); Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la protestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de los elementos probatorios, que hagan emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el íter procesal, lo cual no se desprende de las pruebas aportadas; siendo insuficientes las mismas para demostrar el periculum in mora. ASI SE DECIDE.-
En consecuencia, en el caso sub examine la parte apelante no logró demostrar la concurrencia de los requisitos periculum in mora y fumus bonis iuris, para que esta Alzada procediera a decretar la MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estando esta Juzgadora en el deber ineluctable de declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta. ASI SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida en fecha 09 de noviembre de 2018, por el abogado en ejercicio SANTIAGO BOTTARO, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ANTONIO ROSSI GARÓFALO, identificado en actas, contra la Sentencia Interlocutoria proferida en fecha 09 de noviembre de 2018, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano LUIS ANTONIO ROSSI GARÓFALO, contra la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF C.A., todos plenamente identificados.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 09 de noviembre de 2018, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y; En consecuencia, SE NIEGA la MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por el ABOG. SANTIAGO BOTTARO, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano LUIS ROSSI, sobre un inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF C.A., constituido por una Zona de Terreno Ubicada en el Kilómetro 4 y ½ de la carretera que conduce de Maracaibo - Vía Perijá, en el Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente.
PUBLIQUESE, REGISTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la federación.
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIA,

Dra. MARTHA ELENA QUIVERA.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

M.Sc. JOSÉ GABRIEL CUGNO CRUZ.

En la misma fecha anterior, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando anotada en el copiador de sentencias de este Juzgado bajo en No. 14.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

M.Sc. JOSÉ GABRIEL CUGNO CRUZ.