TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de febrero de 2019
208º y 159º

ASUNTO : VP02-S-2016-005859
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-000808

DECISION No. 017-19

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los abogados JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS Y ZAHIRA URDANETA RINCON, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente; de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión No. 788-2018 emitida en fecha 21 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, cédula de identidad No. 16.561.937, por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada siete (07) días. Anuló totalmente la acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público contra el referido encausado, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con la agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Carta Maga. Se repuso la causa a la Fase de Investigación, otorgando un lapso de veinte (20) días al Ministerio Público para subsanar los vicios evidenciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la aplicación del recurso de apelación en efecto suspensivo establecido en el primer parágrafo del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicando en el asunto en concreto por Control Difuso de la Constitucionalidad, la referida norma procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia ordenó la libertad inmediata del referido ciudadano.

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, en fecha 09 de enero de 2019, fue designada la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ.

Ahora bien, en fecha 30 de enero de 2019, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN y por las Juezas, Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Quien suscribe la decisión) y Dra. DIANORA EUNISES LARES CASTEJÓN.

Asimismo, en fecha 31 de enero del año en curso, mediante decisión No. 015-19, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.

I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los abogados JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS Y ZAHIRA URDANETA RINCON, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente; de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron su recurso impugnativo contra la decisión No. 788-2018 emitida en fecha 21 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el término de las siguientes premisas:

Iniciaron los quejosos aludiendo, como primera denuncia, que: “Conforme a lo dispuesto en el ordinal 2do del artículo 439 del Código Orgánico Procesa! Penal aplicable por remisión expresa del articulo 67 infine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ya que a criterio de estos recurrentes, la Decisión emitida por el Juez Segundo de Control, Audiencias y Medidas ANULA TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL y REPONE LA CAUSA A LA FASE DE INVESTIGACIÓN a fin de que se subsanen vicios, tras resolver una excepción opuesta por la Defensa de! ciudadano RONALD JÚNIOR TORRES, tras informar a las partes lo siguiente: "... por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que violentó derechos y garantías constitucionales de conformidad con los artículos 174 y 175 del código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Sin embargo no establece el Juzgador cuales, a su criterio, fueron los vicios que adolece el escrito acusatorio para suponer que se violentaron Derechos y Garantías de índole Constitucional, muy por el contrario ciudadanas Magistradas se verifica del escrito Acusatorio que el mismo cumple con los Requisitos exigidos por el legislador patrio en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose la existencia de: PRIMERO: Los datos que permiten identificar plenamente y ubicar al imputado, nombre, apellido y domicilio Procesal de su Defensor; así como los datos que permitieron identificar a la víctima. SEGUNDO: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado y que guardan relación con los hechos sobre los cuales se le informó que se investigaría en la audiencia de Calificación de flagrancia, TERCERO: indicación de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivaron el Acto Conclusivo. CUARTO: La expresión de los preceptos jurídicos aplicables haciendo una especial subsunción de los hechos atribuidos conforme lo establecido en el tipo penal alegado. QUINTO: El ofrecimiento de los medios de prueba que serán presentados en el juicio oral, haciende especial indicación de su pertinencia, necesidad y utilidad para demostrar la tesis del Ministerio Público como titular de la acción Penal. SEXTO: La solicitud de enjuiciamiento del imputado. Dando con ello cumplimiento cabal a los requisitos para presentar el Acto Conclusivo, por lo que se desconoce los criterios utilizados por el Juzgador para estimar la procedencia de la declaratoria con Lugar de las excepciones propuestas por la Defensa, además de existir una total ausencia de motivación en su fallo, por cuanto a pesar de haber realizado un minucioso estudio a la acusación fiscal como lo estableció en su decisión, no informó a esta Representación Fiscal cuales o cual de los requisitos exigidos en el artículo 308 del código Orgánico Procesal Penal omitió el Ministerio Público en su Acusación, ordenando subsanar, pero dejando en total indefensión a esta Representación de la vindicta Pública que no entiende cuales vicios debe subsanar, puesto que no fueron informados por el Juzgador ni en la audiencia oral ni en la publicación de su fallo…”.

Prosiguieron esbozando, que: “…la Motivación de la sentencia es la explicación lógica, racional y comprensible que deben brindar los jueces en sus decisiones, acerca de las razones por las que resuelven en un sentido u otro las cuestiones sometidas a su consideración y a sus deliberaciones, debiéndose explicar el por qué las conclusiones a las que arriban y que a ellas se llegó a través de los efectos que invocan las pruebas en este caso los elementos valorados, debiendo explicar de manera detallada que elementos generaron que efectos y el por qué de cada uno de ellos (…) en el caso que nos ocupa se considera que no han sido cumplidas las garantías del debido proceso para emitir la decisión por parte del Juzgador, en razón de que no se estima cuales son los vicios que observo en su análisis y estudio minucioso a la acusación fiscal; obteniéndose de este modo un auto inmotivado…”

Arguyeron, que: “…la ausencia de motivación impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el Juez de mérito. Sin esta fundamentación se hace imposible para las partes y para el revisor determinar si existe o no violación en la aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha sido desfigurado el contenido material o intelectual de las actas y crea disconformidad para las partes intervinientes que resultaran no favorecidas con el mérito de su sentencia…”. Para reforzar sus argumentos, hicieron referencia a distintos criterios jurisprudenciales referidos a la motivación que deben contener las Decisiones Judiciales.

Igualmente consideraron quienes apelan, que: “…en el caso que nos ocupa se considera que no han sido cumplidas las garantías del debido proceso para emitir la decisión por parte del Juzgador, en razón de que no se estima cuales son los vicios que observo en su análisis y estudio minucioso a la acusación fiscal; obteniéndose de este modo un auto inmotivado (…) Por lo que efectivamente el A quo, a criterio de quienes aquí disienten, no otorgó estricto cumplimiento a los principios y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la inmotivación del fallo genera indefensión para la parte que resultara no favorecida con e! mismo y por ello se alega a través del presente recurso…”.

Continuaron los recurrentes estableciendo en su segunda denuncia, que: “…Conforme a lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de estos recurrentes, la Decisión emitida por el Juez Segundo en Funciones de Control audiencias y Medidas (…) No debió generar una situación de riesgo para las resultas del proceso a través del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de "~ Libertad, puesto que si bien es cierto se trata de una Medida Excepcional, no es menos cierto que se encuentran cubiertos los extremos legales para el Mantenimiento de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la libertad, toda vez que se aprecia de autos, que con solo controlar y valorar los elementos de convicción recabados, donde no solo nos remitimos al dicho de la víctima, quien de manera categórica y rotunda señala al ciudadano RONALD JÚNIOR TORRES como" la única persona con la cual ha mantenido un contacto de naturaleza sexual, además de detallar circunstancias de tiempo, lugar y modo en las que se suscitaron los hechos de los cuales resultó víctima, cuyo testimonio es posible ser adminiculado y concatenado, el resultado del informe médico y su testimonio rendido ante el tribuna se tomó como declaración y prueba anticipada. De cuyo informe se obtiene el convencimiento de la comisión del hecho punible por cuanto en el mismo se deja constancia que la niña presentó lesiones compatibles con la introducción de objeto duro y/o romo semejante a dedo, palo y/o pene en erección, además de los aportes otorgados por los testigos referenciales del caso y los informes psicológicos que apoyan la tesis del ministerio Público…”

Aludieron, que: “…estos elementos a criterio de quienes suscriben, resultan suficientes para estimar la acreditación de la comisión de hecho punible de naturaleza sexual, por lo que se hace plausible el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación toda vez que el pregunto autor del hecho es familiar directo de la víctima ya que es su tío, lo cual genera la posibilidad de que éste pueda ejercer algún tipo manipulación o amenaza sobre la víctima y sus familiares y así logre obstaculizar el proceso, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad adicionándole la Garantía de su comparecencia a los sub-siguíentes actos del proceso dada la presentación de una Acusación Fiscal…” (Destacado Original)

Precisaron además los quejosos, que: “…Indica además el Juzgador que como consecuencia de Anularse la acusación Fiscal por haberse violentado derechos y garantías del imputado, los cuales nos fueron infernados, se procedía a realizar una revisión de la Medida Cautelar considerando quienes suscriben que no debe ser menoscabado el dictado de una medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones superfluas realizadas por la defensa privada del ciudadano imputado, toda vez que las consideraciones efectuadas en este proceso deben ser proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se está en presencia de un manda» garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se está también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad…”

Expresó la Fiscalia, que: “…el Juez a-quo no realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el Dictado de una Medida Cautelar menos gravosa que la que había sido dictada en Fase incipiente pues no existió una variación en los elementos que dieron origen a su dictado, No considerando concatenadamente los elementos de convicción recabados en la etapa de investigación, quedando asi inmotivada su decisión, entendiéndose esta motivación como la explicación racional y comprensible que deben brindar las decisiones, no indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, No mencionando los motivos de hecho con los cuates explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación Fiscal…”.

Refirieron, que: “…conforme a lo preceptuado en el artículo 430 del código Orgánico Procesal Penal, formuló en audiencia oral Recurso de Apelación de Autos, reservándose su fundamentación para los plazos de ley conforme a lo establecido en la norma indicada, a cuyo pedimento contestara el a-quo que el Efecto Suspensivo invocado por la Representación Fiscal lo declaraba Sin Lugar por control difuso, sin establecer en la audiencia Oral ningún otro fundamento (…)”. Del mismo modo, parte de la decisión recurrida, específicamente un extracto del aparte denominado “DE LA DESAPLICACIÓN DE LA NORMATIVA JURIDICA”.

Sobre dicho pronunciamiento, alegaron quienes apelan que: “…se desprende que no fue declarado SIN LUGAR como lo manifestara el a-quo en sala, sino que fuera Desaplicada la norma por Control Difuso, ahora bien, a criterio de quienes suscriben, no se encuentra acreditado en el fallo de la decisión cuales fueron los motivos que le llevaron a desestimar la aplicación de la Medida Cautelar Privativa de Libertad y estimar la Procedencia de una Medida Menos gravosa como fuera indicado anteriormente así como los motivos lógicos - jurídicos para efectuar la Desaplicación de una Norma de carácter Adjetiva a través del Control Constitucional Difuso, lo que una vez más genera indefensión para el Ministerio Público pues al no establecerse criterios con respecto a los motivos que conllevaron a su decisión no puede quienes suscriben conocer las herramientas precisas y certeras para hacer valer el Derecho de la victima de autos quien además es una víctima especialmente vulnerable en razón de su edad, a saber Ocho (08) años, que debe ser PRIORITARIAMENTE PROTEGIDA POR EL ESTADO tal y como lo prevé el artículo 78 Constitucional, donde se establece como Garantía EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y su PRIORIDAD ABSOLUTA, Derechos estos que también responden a un Mandato Constitucional, por lo que se debe establecer cuales supuestos lo conllevaron a prevalecer un Derecho sobre otro…”:

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO”, requirieron los accionantes que: “(…) Se declare CON LUGAR e! presente Recurso de apelación y en consecuencia ANULE la decisión Recurrida y decida conforme a Derecho…” (Destacado Original)

II.-
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho ASDRUBAL ALEXANDER PRADO QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 13.830.114, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.891, quien actúa con el carácter de abogado defensor del ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los representantes fiscales, bajo las siguientes premisas:

Comenzó el defensor privado en los primeros capítulos de su escrito, haciendo mención a los argumentos contenidos en la decisión recurrida, así como a las pretensiones plasmadas por el Ministerio Público en su acción recursiva para después, establecer en el Capitulo III de su contestación, que: “…Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el caso negado que se declare admisible el recurso de apelación interpuesto por los Representantes del Ministerio Público, los abogados JHOVANA MARTINEZ, MICHAEL FERNANDEZ Y ZAHIRA URDAENTA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos respectivamente, de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público; esta defensa técnica procede a contestar cada uno de los argumentos presentados en el escrito recursivo, para de este modo esclarecer si la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer estuvo ajustado a Derecho o no…”. (Destacado Original)

Esgrimió, que: “…el argumento base del recurrente se fundamenta en que a su criterio la decisión fue “escueta” y “no fue profunda”, y por otro lado, que el Juzgador debió motivar mejor la decisión recurrida, alegando una ausencia de legalidad y racionalidad en la fundamentación del fallo, violentando según lo denuncian, derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, pretendiendo que se anule la decisión. En ese sentido, en primer lugar esta defensa como primer punto quiere resaltar la referencia hecha por el Ministerio Público, quienes estiman que la decisión recurrida es inmotivada o le falta motivación considerando el escrito acusatorio esta bien fundamentado por lo que cumplen los requisitos formales del articulo 308 el Código Orgánico Procesal Penal, pues bien haciendo un análisis exhaustivo la acusación debe explanar como se consideran probados los hechos constitutivos del tipo peral y porque debe ser atribuido al acusado. Por lo que esta defensa se pregunta ¿donde esta la relación clara y precisa y circunstancia de los hechos? fundamentos, motivación, pertinencia y necesidad? por ningún lado aparece el deber de presentar una acusación deficiente, es decir, el Ministerio Publico asume corno cierto el hecho de culpabilidad con apenas la mínima actividad probatoria que es la denuncia de la victima el Ministerio Publio asume como propio que cubrió los extremos de ley con apenas hacer una mención de la denuncia, y con un examen de medicatura forense que muestra unas lesiones recientísirnas por vía anal y las mismas no se pueden atribuir a mi defendido y como es posible que de la revisión de dicha acusación solo se hace mención de los requisitos formales, pero no solo basta la enunciación o llenar esos requisitos los mismos tienen que ser entrelazados razonablemente y fundar objetivamente la acusación, no vale solo llenar por llenar un requisito del prenombrado articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en ello verificamos que en el escrito acusatorio la fiscalia Trigésima Tercera promovió una serie de pruebas que hasta el momento de la Audiencia Preliminar no se han ni habían realizado teniendo como el acto de prueba anticipada que de manera es irnpugnab1e en virtud que la misma fue promovida como medio de culpabilidad por parte de la recurrente y la misma se realizo el mismo día de la audiencia preliminar en horas de la mañana, por lo que nuevamente se pregunta esta defensa ¿como promueve el Ministerio Publico una Prueba anticipada en su escrito acusatorio sin esta haber sido realizada? por otro lado como el Ministerio Publio no realizo ni tiene resultado de un examen Psicológico, en este caso se vuelve a preguntar la defensa que anminiculación (sic) tomo el ministerio publico sino tiene conocimiento del tipo de trauma psicológico de la victima? … ”

Aludió quien contesta, que: “…si 1a acusación es deficiente contusa y ambigua no es motivo para que el ministerio publico escude su falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma adjetive penal y se los endose a la sentencia proferida por Tribunal A quo por lo que no observa de la lectura de la decisión que exista tal in motivación alegada por el recurrente o falta de racionalidad en la decisión pues lo que se aprecia es que el Juzgado de Control una vez analizado el contenido de la petición fiscal procedió en el capítulo I fallo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DEDER DE ESIE TRIBUNAL” a indicar el razonamiento al que arribo luego de la revisión minuciosa de la causa e investigación fiscal así como de la solicitud interpuesta evidenciando como ya se ha mencionado la inexisten de elementos de convicción que permitan soportar un acto conclusivo distinto evidenciándose que Ministerio Publio tuvo tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos obteniendo como resultado la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL indicando el derecho aplicable , doctrina y jurisprudencia y dando respuesta cabal a las peticiones solicitadas siendo una decisión totalmente MOTIVADA y cumpliendo los requisitos de ley para su validez…”. (Destacado Original)

Para reforzar sus planteamientos hizo énfasis en criterios jurisprudenciales emanados del Máximo Tribunal de la República, respecto a la motivación de las decisiones judiciales, infiriendo sobre ellas, que: “…cuando referirnos a la motivación de la decisión, se habla de la exposición en la resolución dejas1ratones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al dispositivo, por o tanto se requiere que la decisión abarque todos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal, así corno atender a los alegatos las partes; pero lo más esencial es que se dicte sin incurrir en implícitos ni sobreentendidos o generalizaciones, de tal manera que en la decisión sé acumulen los alegatos y defensas esgrimidos abarque todos y cada uno de los argumentos planteados por ellos (Exhaustividad). De lectura de la decisión apelada se observa que el juzgador realizo un análisis concienzudo coherente y circunstanciado de la causa así como de la petición efectuada por esta defensa y de los motivos por los cuales considero adecuado decretar el NULIDAD ABSOLUTDE LA CAUSA, no existiendo en consecuencia razones para considerar que los derechos d 1avitma hayan sido cercenado por ella, contrario a los infames argumentos planteados por elrncurr3nte no observándose gravamen alguno que merezca la atención de esta corte ni mucho menos que puedan ameritar la nulidad de la decisión lo cual no tiene asidero jurídico alguno…”.(Destacado Original)

Continuó enfatizando, que: “…en cuanto a la segunda denuncia interpuesta Ministerio Publico esta defensa señala que en ocasión a las incongruencia que existen en relación a la denuncia a las actas de entrevista a los reconocimientos médicos legales así como en la evaluación psicológica y la prueba anticipada las cuales arrojaron resultados distintos detallados en el presente escrito. Esta INSUFICIENCIA PROBATORIA definida en la locución tina como IN DUBIO PRO REO obliga al juzgado A quo a declarar en nombre de la justicia del brecho y de la dignidad humana en base a la progresividad de los derecho humanos la revisión de la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad ya que en el análisis exhaustivo considerando esta defensa técnica que se trata de una decisión perfectamente ajustada a derecho…” (Destacado Original)

Para concluir sus alegatos, el defensor privado requirió, que: “…De lo antes analizado se concluye, que lo procedente ajustado a derecho en el Caso de Autos es declarar INADMlSlBLE el recurso de apelación planteado por los Representantes del Ministerio Publico, los abogados JHOVANA MARTINEZ, MICHAEL FERNANDEZ Y ZAHIRA URDANETA actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos respectivamente, de la fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público en contra de la decisión emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado (sic) Zulia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, en fecha 21 de Diciembre de 2018, e identificada con el No. 788-18, en la causa signada con el no 2CV-2018-000325, solicitamos sean declaradas SIN LUGAR las infundadas peticiones planteadas por el recurrente, por no tener asidero jurídico ni facaco (SIC) alguno estando la decisión recurrida debidamente motivada y sin evidenciarse los vicios señalados por la representación de la víctima en su escrito…” (Destacado Original)

III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión No. 788-2018 emitida en fecha 21 de diciembre de 2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el Tribunal a quo declaró entre otros particulares, lo siguiente: Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, cédula de identidad No. 16.561.937, por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada siete (07) días. Anuló totalmente la acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público contra el referido encausado, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley orgánica Para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, concatenado con la agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Carta Maga. Se repuso la causa a la Fase de Investigación, otorgando un lapso de veinte (20) días al Ministerio Público para subsanar los vicios evidenciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la aplicación del recurso de apelación en efecto suspensivo establecido en el primer parágrafo del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicando en el asunto en concreto por Control Difuso de la Constitucionalidad, la referida norma procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia ordenó la libertad inmediata del referido ciudadano.

IV.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Auto incoado por los abogados JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS Y ZAHIRA URDANETA RINCON, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente; de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; verifican estas Juezas de Alzada que el aspecto medular del mismo se encuentra encaminado a cuestionar los pronunciamientos emitidos por el Juez de la causa en la audiencia preliminar llevada a cabo en el asunto instruido contra el ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 Ley Orgánica Para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, concatenado con la agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Sobre el referido fallo, los representantes Fiscales denunciaron la falta de motivación en la recurrida al momento de establecer cuales fueron los vicios que presenta el acto conclusivo incoado por ese despacho fiscal, esgrimiendo los quejosos que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Texto Adjetivo Penal; no entendiendo así cuales son los vicios que deben subsanar, pues los mismos no fueron enunciados por el Juzgador de Instancia en la audiencia preliminar, lo que conlleva a estar en presencia de una decisión carente de motivación, que a su criterio deja al Ministerio Público en estado de indefensión, vulnerando igualmente la garantía constitucional referida al Debido Proceso.

Asimismo, aludieron que en el caso de marras se encuentran llenos los extremos legales para mantener vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que consta con suficientes elementos de convicción que concatenados entre sí, dan plena certeza de la comisión del hecho por parte del encausado, tales como el testimonio de la víctima, informe médico legal, declaraciones de testigos y evaluación psicológica. Estimaron además el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prosiguieron denunciando el vicio de inmotivación en la recurrida, ya que el Tribunal ad quo no motivó de manera racional y proporcionada la modificación de la medida coercitiva de libertad, tomando en cuenta que no han variado las circunstancias que conllevaron a su dictamen en la fase preparatoria, además no tomó en cuenta los suficientes elementos insertos en la acusación fiscal; sólo estimó el juzgador que en virtud de la nulidad de la acusación fiscal procedía a revisar la medida cautelar impuesta al acusado.

Del mismo modo, esgrimieron que en virtud de la medida menos gravosa decretada por la Instancia, el Ministerio Público anunció en la audiencia preliminar el recurso de apelación en efecto suspensivo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándolo sin lugar el a quo por control difuso; sin embargo en la recurrida se desprende la desaplicación del referido artículo; no entendiendo quienes apelan los motivos que conllevaron al Juez de la causa a desaplicar dicha norma procesal, y a decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del procesado, aún cuando se trata de una víctima vulnerable, que debe ser protegida prioritariamente por el Estado; razones por las que requirieron se anule el fallo apelado.

Una vez precisadas por esta Alzada las denuncias contenidas en la acción recursiva presentada por los representantes del Estado, consideran necesario quienes aquí deciden traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por el Juzgador de Control en la audiencia preliminar, a los fines de dilucidar los vicios denunciados por los apelantes, observando de la recurrida los siguientes pronunciamientos:

“…NULIDAD DE OFICIO DE LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCALIA TRIGESIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Haciendo la misma mención a la anterior en esta la fase intermedia -audiencia preliminar- la función principal del Juez o Jueza de Control es la de ejercer el control formal material de la acusación, es decir, el Juez o la Jueza verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados o imputadas, el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta quien imputa para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputada, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo un error de derecho inexcusable (flagrantes violaciones de orden constitucional y legal), o lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo (esto es, el sometimiento a un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia); En este mismo orden de ideas en la audiencia preliminar, se debe examinar las facultades que les otorga el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, luego el desenvolvimiento de la audiencia, el cual se encuentra regulado en el articulo 309 eiusdem; y por último, los actos posteriores, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 312 y 313 de dicha ley adjetiva penal. Sobre esta hipótesis, ha fijado criterio el máximo Tribunal de la República, por lo que, estima quien decide traer a colación la posición fijada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Accidental, mediante sentencia No. 207 de fecha 07/05/07, con ponencia del Magistrado Fernando Gómez, a saber:
(…omissis…)
Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del sistema del control obligatorio del ejercicio de la acción penal. Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control:El primero de ellos es el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas, a los fines de evitar que se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal. De igual forma este Tribunal, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal al proceder a una revisión exhaustiva de la acusación presentada, constata la presencia de un vicio que conlleva a una nulidad de oficio en interés de la ley, que deja sin eficacia la acusación presentada por la Fiscalia del Ministerio Publico en contra del ciudadano RONALD JUNIOR TORRES. Es necesario señalar, que en el caso objeto de análisis, la nulidad verificada en el proceso, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, por implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley adjetiva penal y en la Carta Magna, por existir desorden procesal conforme a lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 2821, Expediente No. 03-1152, de fecha 28-10-2009, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al establecer entre otras cosas lo siguiente:
(…omissis…)
Conforme a lo preceptuado por el legislador una vez que el Ministerio Publico como titular de la acción penal y órgano de investigación penal por excelencia considera oportuno llevar una investigación contra los presuntos autores o participe de la comisión de un hecho punible debe conforme a la legislación aplicable para los Circuitos Especializados notificar de forma inmediata al Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas, tal y como puede observarse que en fecha 10-10-2018, la ciudadana; AMALBIS, realiza denuncia en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia, Sub.-Delegación Maracaibo, manifestando(…omissis…), ahora bien escuchando la declaración de la victima de autos (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en fecha 1912-2018, manifestando la victima mencionada circunstancia de modo tiempo y lugar que varían las congruencias y concordancia de la imputación y la precalificación de la Representante del Ministerio Publico, en contra del ciudadano; RONALD JUNIOR TORRES, evidenciando ausencias de las diligencias investigativas que sustenten y motiven la admisión en su totalidad del presente acto conclusivo presentado en fecha 23-11-2018, no cumpliendo con todos los requisitos exigidos según lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…’
En este sentido, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta manteniendo de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso concreto, el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Instancia, está referido a: 1) El escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público en fecha 23-11-2018, en contra de la ciudadano; RONALD JUNIOR TORRES, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia concatenado con la agravante del articulo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de ocho (08) años de edad.
En tal virtud, se repone la presente causa, a la Fase de Investigación específicamente en el cual el Ministerio Público podrá subsanar los vicios y la falta de elementos, que motivan la precalificion y atribución del delito el día de hoy imputado al ciudadano; RONALD JUNIOR TORRES, el cual es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia concatenado con la agravante del articulo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de ocho (08) años de edad, para que empiece a correr nuevamente el lapso de investigación, a partir de la notificación de la presente decisión y constando en actas que fue positiva su notificación tendrá un plazo de 20 días conforme a las previsiones del articulo 82 de la Ley Especial que rige la materia a efectos de que realice el acto conclusivo al que haya lugar.
En cuanto a la solicitud de Revisión de Medida solicitada por parte de la defensa privada, Este Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, procede a resolver lo siguiente:
(…omissis…)
Una vez que el sistema procesal penal venezolano es repensado y se adopta el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas estipulaciones reproduce, adapta y perfecciona los Principios y Garantías consagrado en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, se llega a una construcción de un derecho procesal que reconoce y garantiza los derechos humanos. Dicha afirmación, es sumamente importante dado que es en el hecho del proceso penal, donde se manifiesta de manera más rotunda el enfrentamiento de los derechos. Puesto que debe el Juzgador preservar los elementos y asegurar el reo, para lograr una justicia efectiva para la víctima y a la vez preservar la Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad del procesado, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen los pilares fundamentales que el Juzgador ha de considerar.
La Sala de Casación Penal ha sostenido (…omissis…)(Sentencia Nº 106 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0369 de fecha 19/03/2003).
En el sistema acusatorio moderno tanto la detención del imputado como su aseguramiento, así como la prisión provisional, no pueden ser decretadas de forma absoluta y de manera definitiva por la autoridad que dirige la investigación, sino que tales actividades están sometidas al control de la autoridad judicial.
Si se afirma que es en la fase de investigación que se asegura el imputado, un acusado originalmente no asegurado o sometido a Medidas Sustitutivas de Privación de Libertad, puede ser objeto de prisión provisional durante la fase de juicio. Del mismo modo, éste Tribunal tiene la competencia para revocar o modificar la medida que pesa sobre el acusado.
En virtud de lo cual, este Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas tiene la competencia y el deber de pronunciarse sobre ésta solicitud considerando si los supuestos de ley se encuentran reunidos, justificando así que se decida una medida de carácter excepcional que limita el derecho de todos y de todas, de ser juzgado o juzgada, en libertad.
El Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, DECRETÓ EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, efectuada en fecha 12-10-2018 LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD según Resolución Nº 621-2018, a los fines de garantizar las resultas del proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando como Centro de Reclusión el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracaibo.
En fecha 10 de Diciembre de 2018, se recibe escrito de Descargo de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los Abogados AMERICA BORJAS y ASDRUBAL PRADO QUINTERO, actuando con el carácter de defensores privado del imputado RONALD JUNIOR TORRES, FECHA DE NACIMIENTO 03-02-1979, EDAD 39 años, CEDULA DE IDENTIDAD V.-16.561.937, sustentando su solicitud en los siguientes términos:
(…omissis…)
En razón de ello, este Juzgador pasa a determinar si le otorga el derecho al imputado, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar al Juez sustanciador de su causa penal, le sea examinada y revisada la Medida Cautelar en la que se encuentre, estableciendo dicha norma lo siguiente: “…ARTICULO. 250. Examen y Revisión. (…omissis…)
Ahora bien de la revisión de la presente causa se observa que en fecha 19 de Diciembre de 2018 se realiza acto de prueba anticipada a la victima de autos, a la cual se le impuso el artículo del falso testimonio previsto en el texto penal, narrando detalladamente como fueron los hechos en la cual es victima, realizando tanto la Fiscal del Ministerio Público como la Defensa Privada las preguntas correspondientes, prueba esta que adminiculada detalla para este juzgador que los elementos de convicción que dieron origen a la privación de libertad decretada según Resolución 621-2018 de fecha 12-10-2018 los cuales se describen a continuación: ACTA DE DENUNCIA COMUN: (…) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: (…) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, (…) ACTA DE INSPECCION TECNICA: (…) INFORME MEDICO: (…) SOLICITUD DE EXAMEN PSICOLOGICO Y PSIQUIATRICO: (…)SOLICUTUD DE EXAMEN MEDICO LEGAL (ANO RECTAL Y VAGINAL): (…) han variado, puesto que con la incorporación de este nuevo elemento de convicción como es:la PRUEBA ANTICIPADA de fecha 19-12-2018 realizada a la victima, se desprende que son elementos de convicción nuevos que han surgido de la investigación que lleva el Ministerio Público, los cuales a criterio de este Tribunal cambian las circunstancias que derivaron la privación Judicial del imputado RONALD JUNIOR TORRES. Al analizar este Juzgador la prueba anticipada de la entrevista de la victima, considera que existe un contradictorio en las fechas en las cuales se produjo el supuesto delito, con la fecha de los presuntos hechos denunciados por parte de la representante Legal de la victima, aseveración esta que desvirtúa lo que en principio originó la privación acordada, modificando los elementos de convicción que originaron la privación de libertad. Asimismo se puede desvirtuar el peligro de fuga que se configuro en razón a la pena a imponer por el delito imputado por la Representación fiscal en el acto de presentación, en virtud de la pena a aplicar en el delito imputado siendo que excede de 10 años en su término máximo, pudiera dar otra calificación en razón a los nuevos elementos de convicción que se incorporaron en la investigación, como fue la PRUEBA ANTICIPADA, asimismo la magnitud del daño que pudiera operar en este caso varia de circunstancia igualmente dada por la investigación y los elementos de convicción que surgieron a posterior de la privación otorgada y que se encuentran agregados a la investigación, en razón a lo expuesto por la propia victima en su declaración, lo que a todas luces cambia circunstancialmente los elementos con lo que este Juzgador considero privar al ciudadano RONALD JUNIOR TORRES.
En Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008 (…omissis…)
En efecto, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye la afirmación de la libertad como uno de los principios rectores del proceso penal acusatorio venezolano, en el cual sólo la búsqueda de la verdad y la consecución de una justicia eficaz pueden justificar medidas que limiten la libertad, las cuales son excepcionales, en un contexto en el cual, la libertad es la regla.
En este sentido se debe garantizar el ejercicio plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, refiere que “La Libertad personal es inviolable”. Asimismo, ese derecho que detenta el imputado, esta enmarcado dentro de los principios y garantías que rigen el proceso penal, tal y como lo establecen los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al principio de Afirmación de Libertad y al Estado de Libertad, principio estos que forman la base de la interpretación restrictiva de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 233 de la norma adjetiva penal, cuando deja por sentado el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad y por ende las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida.
Es importante señalar que, la libertad de las persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De allí que éste Tribunal declare sobre el imputado de autos RONALD JUNIOR TORRES, (…) una medida menos gravosa pero suficiente para garantizar las resultas del proceso, la cual considera esta Juzgadora Pudiera verse satisfecha con los numerales: 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que a tal efecto establece lo siguiente:
(…omissis…)
En consecuencia, este Tribunal, de conformidad con los artículos 2º, 26, 44 ordinal 1 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA CON LUGAR la solicitud de la aplicación de una medida sustitutiva de la privación preventiva de libertad, solicitada por la defensa privada en beneficio del ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, (…) SUSTITUYENDOLA por: 1) ORDINAL 3: Las Presentaciones Periódicas (CADA 7 DÍAS), a partir de que se concrete su libertad. Asimismo y en virtud de lo establecido en el último aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que (…) en razón de ello este Tribunal prohíbe las salida del ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, del país hasta que concluya el presente proceso. Igualmente se CONFIRMAN las medidas de protección y seguridad otorgadas a favor de la victima en fecha 12-10-2018 ordinales: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Así se decide...”.

Al analizar el fallo que a criterio de los quejosos se encuentra inmotivado, se hace preciso indicar que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

De esta manera, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”

Ahora bien, es preciso resaltar que la motivación es exigible en todo fallo judicial, puesto que constituye un requisito de seguridad jurídica y a la vez es un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, ello con la finalidad de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso –que alude el Ministerio Público- y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

En este orden de ideas, esta Sala debe señalar, que todo Juez se encuentra en la obligación de motivar sus decisiones, porque precisamente a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial. Asimismo Ferrajoli citado por Ramón Escobar León en su obra la Motivación de la Sentencia y su relación con la argumentación jurídica señala que:

“…la motivación es la garantía de cierre de un sistema que pretenda ser racional. La motivación tiene un valor “endoprocesal” de garantía del derecho de defensa y también un valor extraprocesal de garantía de publicidad. Igualmente considera que la motivación “como el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial…”

Por ello, la motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador, de manera que lo contrario la “inmotivación” atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de las diversas gamas de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación y su exhaustividad.

Así pues, al haber ausencia de dicha fundamentación, se entiende en consecuencia, que existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso que en la legislación interna dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial que toda decisión dictada por un Tribunal debe estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (Art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.

Dentro de este contexto, refiriéndonos al vicio de inmotivación denunciado por los Representantes Fiscales, sobre el que se encuentra inmersa la recurrida, observan estas Juzgadoras en primer término , que en el acto de audiencia preliminar, luego que el Juez de la Causa escuchara a las partes intervinientes, es decir después que el Ministerio Público ratificara el escrito acusatorio presentado contra el ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien solicitó se admitiera la acusación, así como los medios de prueba en ella ofertados, se ordenara la apertura a juicio y se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de salvaguardar las resultas del proceso, asimismo, la declaración del imputado de marras, y la deposición de la defensa privada, quien realizó los planteamientos que consideró pertinentes a los fines desvirtuar la acusación presentada contra su patrocinado y ratificó el escrito de contestación a la acusación. Estimó que, en el caso de marras lo procedente era anular de oficio el referido escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente; pues a su criterio el mismo no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de el se evidencia un vicio que hacía improcedente su admisión.

Asimismo, verifica esta Alzada que el Juzgador de Control dejó establecido en la recurrida, la nulidad del escrito de acusación por existir incongruencia entre la denuncia realizada en fecha 10.10.2018 por la ciudadana AMALBIS JOSEFINA ARAMBULO SIERRA (progenitora de la víctima), los elementos probatorios insertos en la acusación fiscal, con la declaración rendida como prueba anticipada por la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) posterior a la presentación del acto conclusivo, en fecha 19.12.2018; lo que a su criterio denota una variación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la imputación y calificación provisional dada a los hechos por los cuales resultó acusado el ciudadano RONALD JUNIOR TORRES; incumpliendo con las exigencias establecidas en el mencionado artículo 308; y como consecuencia de la nulidad decretada ordenó la reposición de la causa a la Fase de Investigación, otorgando al Ministerio Público un lapso de veinte (20) días para subsanar los vicios evidenciados y la falta de elementos que permitan avalar la calificación jurídica atribuida al acusado de autos.

Conforme a lo antes señalado, consideran las integrantes de este Cuerpo Colegiado como Tribunal Revisor, que la fase intermedia del proceso penal, conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nº 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, esto en relación a las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo es la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado, si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del juez o jueza de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público.

Finalmente, un tercer grupo que corresponde a los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez o Jueza de Control al termino de dicha audiencia oral, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Precisamente, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el juez conocedor de la causa, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existe motivo suficiente para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público. Igualmente, es en esta fase del proceso donde el Juez o Jueza de Control realiza un estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””. (Destacado de la Sala)

De lo antes señalado debemos asentar, que al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, el Juez de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público –como ocurre en el caso de autos- ó querellante ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal.

En este sentido, debe esta Sala advertir que en la etapa procesal en curso, en especial en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, no es dable al Juez o Jueza de Control pronunciarse o entrar a resolver asuntos que trastoquen el fondo de la controversia, por cuanto excedería de su competencia material; tal como lo ha establecido el Legislador Patrio en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “…en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

A este tenor, esta Sala de Alzada se permite a continuación, citar un extracto del contenido de la sentencia No. 1676, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:

“…Artículo 329. Desarrollo de la audiencia.
(…omissis…)
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”. (Negrillas de la Alzada).

En tal sentido, al analizar la decisión recurrida constatan quienes conforman esta Órgano Colegiado, una trasgresión del principio del debido proceso, que alude el derecho a la defensa en sentido amplio, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo denuncia el Ministerio Público en su acción recursiva, puesto que el Juzgador de Control sustentó la nulidad del escrito acusatorio, realizando un análisis y valoración de los elementos probatorios contenidos en la acusación, emitiendo con ello un pronunciamiento de fondo, actividad que corresponde realizar al juez de juicio en el curso de la audiencia oral y pública; circunstancia que de manera reiterada se le ha vetado al Juez de Control; pues si bien, el a quo tiene la facultad de inadmitir la acusación fiscal, al constatar el incumplimiento de los requisitos estatuidos en el artículo 308 de la Norma Adjetiva; de ningún modo puede incurrir en el análisis del material probatorio para justificar la existencia de un vicio que impida la admisión del acto conclusivo.

Sobre la facultad de análisis y valoración de los medios probatorios ofertados para el debate oral y público, la Sala de Casación Penal, según Decisión No. 158 de fecha 17.05.2013 con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha establecido lo siguiente:

“…En este punto es menester indicar que la labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el proceso (…)”

Es menester resaltar, que el Juez o Jueza de Control, en la audiencia preliminar debe limitarse al análisis relativo a la admisibilidad de las pruebas que fueron ofrecidas por las partes, es decir Ministerio Público, Defensa o el Querellante según el caso, estableciendo si las mismas, son tempestivas, licitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que se ventilaran en el eventual juicio, e incluso pudiéndose pronunciar sobre la validez de dichas pruebas, si llegase a estimar que alguna de ellas se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Para robustecer este tema, la sentencia No. 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 18 de Marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:
“…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.
En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…” (Destacado de la sala).

De este modo, el Juzgador de Instancia trastocó normas y garantías procesales al valorar los elementos probatorios contenidos en la acusación fiscal para emitir tal pronunciamiento, ya que la nulidad decretada debió ser justificada bajo un argumentó distinto al enunciado por el a quo; luego de llevar a cabo el Control de la Acusación, el cual como ya se ha indicado comporta un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Asimismo, debe esta Sala reiterar que en dicha etapa procesal se aprecia con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, puesto que el Juez o Jueza analiza si existen motivos o no para admitir la acusación presentada, si ésta cumple con los requisitos de ley entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad; situación que no cumplió el Juez de la causa en el caso de autos; aunado a ello no se observa del pronunciamiento emitido por la Instancia cuales fueron los supuestos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que a su criterio no colmó la Vindicta Pública al momento de presentar ante el Tribunal Especializado su acto conclusivo; incidencia que en armonía a los criterios reiterados y pacíficos emanados por el Máximo Tribunal de la República y nuestra Legislación Patria, a todas luces resulta violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso; incurriendo la decisión impugnada en una infracción de Ley, al no haberse pronunciado de manera idónea al momento de anular el escrito acusatorio.

De igual manera observa esta Alzada de la recurrida, que el Juzgador de Control consideró ajustado a Derecho revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en la fase preparatoria al ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, e impuso a su favor la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, consagrada en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la nulidad del escrito acusatorio decretada en dicho acto; además de ello consideró que las circunstancias que motivaron el decreto de la medida privativa de libertad al inicio del proceso habían variado, en virtud de la declaración rendida por la menor víctima en la prueba anticipada celebrada ante el Juzgado a quo en fecha 19.12.2018; la cual al adminicularla con el resto de los elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio por el Ministerio Público; vislumbró contradicción respecto a la fecha de comisión del delito. Igualmente, desvirtuó el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, al considerar que pudiera darse una calificación jurídica distinta a la atribuida por la Fiscalia, tomando en cuenta la referida prueba anticipada como un nuevo elemento de convicción, que desde su perspectiva modificó los motivos que dieron lugar a la privativa de libertad en la individualización del imputado.

Es importante resaltar que ha sido criterio reiterado de la Corte de Apelaciones que la sustitución de la medida privativa de libertad es potestad del juez o jueza en materia penal, a tenor de lo establecido en el artículo 250 de la Norma Adjetiva, sin embargo la decisión que ordene dicha sustitución debe estar debidamente motivada, pues la misma debe expresar de forma clara y precisa las circunstancias que llevaron al juzgador o juzgadora a dictaminar el fallo; por lo tanto, los argumentos aludidos por el Juez de Control, no resultan suficientes para el decreto de una medida menos gravosa, máxime cuando los motivos que dieron lugar a la nulidad del escrito acusatorio resultan a criterio de esta Alzada, ineludiblemente violatorios al derecho a la defensa y el debido proceso; pues como anteriormente se estableció, el Juzgado de Control traspasó el limite de las funciones dadas por nuestro ordenamiento jurídico, emitiendo pronunciamientos de fondo, al valorar los elementos probatorios ofertados por el Ministerio Público, lo cual es competencia del Juez de Mérito en la fase subsiguiente.

Por lo que debe deducirse que el fallo impugnado no se encuentra razonablemente motivado, en cuanto a la justificación para la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida menos gravosa contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal; por ello quienes integran este Órgano Colegiado no comparten las circunstancias subjetivas arribadas por el Juez de Control en la decisión impugnada, al no haber esgrimido la instancia un razonamiento lógico y fundado en circunstancias o hechos nuevos que hicieran procedente el cambio o modificación de la medida, es por lo que estas jurisdicentes consideran que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional fue realizada en contravención a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es importante destacar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces y Juezas Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento; en este sentido, necesariamente las decisiones se obligan a estar revestidas de una debida motivación que se soporten en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez o jueza con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

No obstante a las anteriores situaciones, genera estupor a este Órgano Revisor el actuar del Juzgador de Control al culminar la audiencia preliminar, pues se observa que luego de informar el dispositivo del fallo; el Ministerio Público de manera verbal anunció el recurso de apelación por efecto suspensivo ante el mismo, en virtud de la libertad decretada en dicho acto a favor del imputado RONALD JUNIOR TORRES, y solicitó se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad; sin embargo, el Juez a quo extralimitándose en las funciones que la legislación le ha conferido, se abstuvo de realizar el trámite establecido en la norma adjetiva penal, al ser interpuesto ante el Juzgado de Instancia el referido recurso de impugnación; en atención al Control Difuso Constitucional establecido en el artículo 334 de la Carta Magna desaplicando con ello el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que ésta normativa procesal es inconstitucional.

En atención a lo antes señalado, considera necesario esta Sala Única en primer lugar citar, el contenido del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal normativa ésta, desaplicada por el Juez de la Instancia, el cual señala:

“Artículo 430. Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo Único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…” (Destacado de la Alzada)

Se colige de la referida norma, que la formalización y contestación del recurso de apelación en efecto suspensivo, se realizará en el lapso contemplado para la tramitación de la apelación de autos o de sentencias, según sea el caso, y ésta es regida para impugnar las decisiones en las que se haya declarado la libertad del imputado o imputado, ello en cualquier fase del proceso, en relación a los delitos descritos en la norma.

En el mismo orden de ideas, es importante precisar que la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 430 de la Norma Adjetiva Penal, es diferente al trámite previsto en el artículo 374 ejusdem, toda vez que éste último, se encuentra dentro de las disposiciones que rigen el procedimiento abreviado, el cual expresa que el mismo será ejercido oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones; de modo que, al referirnos a este tipo de recurso de apelación no se exige su fundamentación o formalización en el término dispuesto para la apelación de autos o sentencias, sino que dicha fundamentación deberá realizarse oralmente durante el desarrollo de la audiencia.
En armonía con lo anterior, es preciso indicar que al haber anunciado el Representante del Ministerio Público, al finalizar el acto de audiencia preliminar el recurso de apelación en efecto suspensivo su objetivo era suspender la ejecutabilidad de la decisión judicial que acordó la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, la cual conlleva a la libertad del imputado; en virtud de la excepción prevista en el mencionado artículo 430, cuando se trate de un hecho punible que, entre otros, atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, tal como sucede en el caso de autos.

Así pues, cuando el legislador estableció en el referido artículo, que la fundamentación y contestación del recurso de apelación con efecto suspensivo, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o de sentencias, se observa que el término utilizado es “se hará”, por lo que obligatoriamente debe ser tramitado dicho recurso conforme a lo consagrado en los artículos 440 y siguientes del Texto Adjetivo Penal; siendo además de carácter imperativo y no facultativo la formalización y contestación del recurso, de modo, que el Ministerio Público una vez que anuncia en Sala de forma oral el recurso de apelación con efecto suspensivo, como ocurrió en el presente caso, debe efectuar su formalización de manera escrita, en el lapso de ley, con la respectiva indicación de forma concreta y por separado de los motivos con sus fundamentos y la solución que pretende a cada uno de ellos, lo que se conoce como impugnación objetiva; situación que fue constreñida por el Juez a quo al no realizar el tramite correspondiente para el caso de autos; tomando en cuenta que de conformidad con lo estatuido en el artículo 441 del Texto Adjetivo Penal aplicable por remisión expresa del mencionado artículo 430, el cual dispone: “…Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan prueba (…) Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin mas trámite dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que éste decida…”; el Juzgado de Primera Instancia donde se presenta el recurso de apelación tiene el deber de remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones a quien le corresponde decidir sobre la procedencia o no de la acción impugnativa presentada; considerando quienes aquí suscriben que el pronunciamiento emitido por parte del Tribunal de Control a todas luces se traduce en un acto irrito, que vulnera las garantías constitucionales referidas al debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Sobre este contexto, es necesario traer a colación la Sentencia No. 331 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de mayo de 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán , respecto a la obligatoriedad por parte de los Tribunales de Primera Instancia de aplicar el efecto suspensivo y el trámite respectivo, estableciendo lo siguiente:
“…Pero más aún, esta Sala reprocha la conducta incurrida por la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al otorgar la libertad condicional del ciudadano Pedro José Lara Arrieta en la audiencia de aprehensión en flagrancia, celebrada el 18 de diciembre de 2015, habiendo ejercido el Ministerio Público el recurso de apelación con efecto suspensivo; cuando lo correcto era que dicho Juzgado aplicara de pleno derecho dicho efecto suspensivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, remitiendo las actuaciones a la Corte de Apelaciones respectiva para fuese ésta la que resolviese sobre la apelación del mérito del asunto interpuesta con efecto suspensivo; dicho proceder de la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien además –tal como lo refirió el apelante- habiendo sido interpuesto por el Ministerio Público el amparo el 18 de diciembre de 2015 (folios 47 al 43 del expediente) no fue sino hasta el 6 de enero de 2016, que la mencionada Jueza remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para la tramitación correspondiente (folio 64 del expediente); es calificado por esta Sala Constitucional como un error judicial inexcusable, por cuanto atentó contra el debido proceso y contra la naturaleza célere y expedita del amparo constitucional e incurrió en una dilación indebida; razón por la cual remite copia certificada de la presente decisión a la Comisión Judicial de Tribunal Supremo de Justicia y a la Inspectoría General de Tribunales, todo ello en virtud del error judicial inexcusable aquí declarado a la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…” (Destacado de la Alzada)

En ese sentido, partiendo del criterio asentado por nuestro Máximo Tribunal a través del fallo ut supra citado y en análisis del artículo 430 de la Norma Adjetiva Penal, podemos deducir que la libertad acordada por el Juzgado de Control a favor del ciudadano RONALD JUNIOR TORRES, en virtud de la revisión de la medida efectuada en la audiencia preliminar, indudablemente se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, ya que el tipo penal por el cual está siendo procesado el referido ciudadano, se encuentra dentro de los delitos por los que excepcionalmente la libertad acordada debe interrumpirse, aunado a la esencia de este recurso de apelación; por lo tanto, al haber desaplicado el Tribunal a quo el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, infringió garantías de orden procesal, al otorgar la libertad del imputado sin escuchar los argumentos de impugnación del Ministerio Público, incumpliendo lo preceptuado en el mencionado dispositivo normativo, usurpando funciones que solo le competen a las Cortes de Apelaciones, como es pronunciarse sobre la procedencia o no de los recursos de apelación incoados por las partes del proceso.

En el mismo orden de ideas, visto que la desaplicación del mencionado artículo 430, se originó por el Control Difuso Constitucional empleado por el Juez de Control en la audiencia preliminar, se hace pertinente traer a estudio el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente dispone:

“…Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella…” (Destacado de la Sala)

Se desprende de la citada norma, que los Jueces de la República, tienen irrestrictamente el deber de asegurar la integridad de la Constitución, sin sobrepasar las facultades que le han sido atribuidas por nuestra Legislación Patria; por ello se encuentran obligados a ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, cuando observen conflictos o disparidad entre una o varias normas legales con disposiciones constitucionales, con el objeto de garantizar la supremacía constitucional; pues en estos casos debe converger en la aplicación de las normas constitucionales.

Asimismo, se infiere del referido artículo 334, que en aquellos casos donde el jurisdicente decida aplicar el Control Difuso Constitucional; éste, tiene la obligación de remitir copia certificada de la decisión a través de la cual emitió dicho pronunciamiento a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a quien le compete decidir sobre la nulidad o no de la norma desaplicada en el caso en concreto, situación que no observa este Órgano Superior.

Por ello es necesario, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia No. 1236, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se estableció lo siguiente:

“…De allí que el juez que desaplique una norma jurídica legal o sub legal, por considerarla inconstitucional, está obligado a remitir copia certificada de la sentencia definitivamente firme y del auto que verifica dicha cualidad, con el fin de que esta Sala proceda a la revisión de la misma, para de esta manera, hacer más eficaz el resguardo de la incolumidad constitucional; en caso contrario, el control difuso no tendría sino un efecto práctico sólo en el caso concreto, en detrimento del orden constitucional, pues el canal de conexión con el control concentrado –que tiene efectos erga omnes- estaría condicionado a la eventual solicitud de revisión de la persona legitimada por ante la Sala, lo que desde luego minimiza la potencialidad de los instrumentos emanados de ésta, que es el carácter vinculante de sus decisiones y la facultad de revisar ese tipo de sentencias por mandato constitucional, tal como lo ha señalado esta Sala en fallo N° 1998 del 22 de julio de 2003 (Caso: Bernabé García). …” (Destacado de la Alzada)

Tomando en consideración el criterio asentado por la Sala Constitucional, evidencian estas Juezas de Alzada el atropello de manera inminente por parte del Juzgador de Instancia a nuestro Texto Constitucional, al asumir nuevamente funciones que no son propias del Juez de Control desaplicando erróneamente una norma procesal, sin realizar los trámites establecidos por el Legislador y por vía de jurisprudencias reiteradas, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los jueces de la República cuando estimen que una norma legal colinde con algún dispositivo constitucional; pues como ya se dijo la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le ha otorgado exclusivamente esa competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a quien le corresponde el análisis del caso en concreto para deducir si la desaplicación del artículo efectuada por el juzgador o juzgadora se encuentra ajustada a derecho o no.

Del estudio exhaustivo realizado por las integrantes de esta Sala de Apelaciones, se vislumbra a todas luces que los pronunciamientos emitidos por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial, vulneran principios y garantías constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, así como el debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de Ley, el ejercicio de los recursos etc.; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo; circunstancias que no fueron cumplidas por el Juez a quo en el caso de autos; aunado a que tomó funciones de otras instancias distintas a las de su competencia – Juez de Control -, configurándose una situación lesiva que emana del órgano jurisdiccional, la cual lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, que se exigen en el marco del actual proceso penal, sobre todo cuando estamos al frente de un proceso penal especial.

En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 439, Exp. E14-381 de fecha 16 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado Flores, señalo:

“…debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad”.

Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado.

Con respecto a esta garantía fundamental, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 347, Exp. A08-197 de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves ha precisado lo siguiente:
“El debido proceso en materia penal impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de que sean notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales, lo que se traduce a su vez en una garantía a favor del imputado o acusado.”

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:
“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.

Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.

En consecuencia, al constatar quienes aquí deciden, violaciones de orden constitucional por parte del Tribunal de Instancia al momento de emitir su decisión, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, y es por lo que se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS Y ZAHIRA URDANETA RINCON, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente; de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y por vía de consecuencia declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión No. 788-2018 emitida en fecha 21 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior, quedando vigente la medida Judicial de privación preventiva de libertad decretada al acusado RONALD JUNIOR TORRES en la Audiencia de Presentación de Imputados, de fecha 12 de octubre de 2018, la cual debe ser ejecutada por el Tribunal de la Instancia en virtud de lo ordenado.

Asimismo, esta Sala Única acuerda remitir copias certificadas del presente asunto signado con el No. 2CV-2018-000325, incluyendo la presente resolución, a la Comisión de Justicia de Género del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que verifiquen las violaciones en las que incurrió el Tribunal de Instancia, detectados por esta Alzada. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS Y ZAHIRA URDANETA RINCON en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente; de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión No. 788-2018 emitida en fecha 21 de diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERA: REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior, quedando vigente la medida Judicial de privación preventiva de libertad decretada al acusado RONALD JUNIOR TORRES en la Audiencia de Presentación de Imputados, de fecha 12 de octubre de 2018, la cual debe ser ejecutada por el Tribunal de la Instancia en virtud de lo ordenado.

CUARTO: ORDENA REMITIR copias certificadas del presente asunto signado con el No. 2CV-2018-000325, incluyendo la presente resolución, a la Comisión de Justicia de Género del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que verifiquen las violaciones en las que incurrió el Tribunal de Instancia, detectados por esta Alzada.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en el archivo de esta Corte Superior.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

LAS JUEZAS

Dra. DIANORA EUNISES LARES CASTEJON Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)
LA SECRETARIA,

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 017-19, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA

LBS/andreaH*
ASUNTO : VP02-S-2016-005859
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-000808