REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
208° - 159°
Exp. Nro.341-05
Suspensión de Efectos
El 8 de abril de 2005 se le dio inicio al Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante este Juzgado por José Gregorio Torres Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-9.298.519, y domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, e inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) José Gregorio Torres Rodríguez, actuando en este acto con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “POLIOLEFINAS INTERNACIONALES, C.A POLINTER” (antes “PLASTILAGO”, empresa a la que se fusiono anteriormente “POLILAGO”, la cual a su vez absorbiera a “RESINAS LINEALES, RESILIN, C.A), domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha de 23 de octubre de 1973, bajo el Numero 83, Tomo 8-A, representación que se desprende de documento poder que se anexa marcado “A”, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº RZ-DR-CCE-2005-379, en fecha de 05 de abril de 2005, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En la cual se declara parcialmente improcedente la compensación opuesta por la representada contra la deuda por conceptos de Impuesto a los Activos Empresariales, por el monto de BOLIVARES UN MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRECE SIN CENTIMOS (Bs. 1.791.267.013,00), (cifra para la fecha).
En fecha 13 de mayo de 2005, se le dio entrada, se abrió expediente y se le asigno el Nro. 341-05 y se ordenó notificar de la recepción del recurso, a la Procuradora General de la Republica, Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Contralor General de la Republica. Y en fecha 18 de julio de 2005 se libraron dichas notificaciones ordenadas.
En fechas 10 de Noviembre de 2005 el Alguacil de este Tribunal consignó la notificación del Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en fecha de 23 de Noviembre de 2005 se consigno al Contralor General de la Republica, debidamente practicadas.
En fecha 05 de abril del 2005 se dicto Resolución Nro. 009-2006 mediante la cual se admitió el recurso contencioso tributario interpuesto y se ordeno notificar al Procurador General de la Republica de la presente resolución.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el prenombrado artículo 284 del Código Orgánico Tributario de 2014, encontrándose la causa en estado de sentencia, este Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis:
ANTECEDENTES
De los recaudos acompañados a las actas se observa que en fecha 05 de abril de 2005 Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emite Resolución No. RZ-DR-CCE-2005-379, mediante la cual se declara se declara parcialmente improcedente la compensación opuesta por la contribuyente por cuanto los créditos fiscales no son exigibles y declara valida y subsistente la deuda hasta por el monto de la compensación rechazada, es decir, por la cantidad de Bs. 1.791.267.013,00 (cifra para la fecha). expidiéndose las correspondientes planillas de liquidación y pago. En razón del rechazo de la compensación, ejerce el presente Recurso Contencioso Tributario.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hace esa clase de distinción. La protección Jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del proceso del Recurso Contencioso Tributario, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.
Requisitos de procedencia:
El Artículo 270 del Código Orgánico Tributario del año 2014, prevé:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho(…)”.
Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o “si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho”. Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A.,, S.A., manifestando:
“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).
Lo antes señalado establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia de los requisitos fumus boni iuris, así como también el periculum in damni.
Planteamientos de la recurrente:
• Presunción de Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS)
Considera la contribuyente, que la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) no es otra cosa que la aparente razónabilidad y apego al ordenamiento jurídico de los argumentos y pretensiones de aquel que solicita la medida cautelar (en este caso, el contribuyente recurrente afectado por el acto administrativo de contenido tributario). Para determinar su existencia el Juez debe hacer una ponderación preliminar –que no implicaría, por otra parte, un adelanto de la opinión de fondo- de las posiciones sostenidas por las partes involucradas en el proceso, para determinar cual de ellas merece la protección del órgano Jurisdiccional mientras dure el juicio, a los fines de no frustrar el derecho a la tutela judicial efectiva, además de ello menciona doctrina del autor García de Enterria en relación al fumus bonis iuris.
Narra, que es Fundamental acotar que al valorar el fumus bonis iuris en el juicio contencioso tributario, el órgano jurisdiccional debe valorar el contenido del acto, y otra cosa la determinación preliminar de quien podría tener la razón en el juicio. De no hacerse la ponderación en estas condiciones, es evidente que el contribuyente se vería en una situación de desigualdad y resultaría sumamente difícil otorgarle una protección cautelar, con lo cual posiblemente se estaría vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.
Preciso, que existen vicios denunciados: Falso supuesto de derecho y falso de supuesto de hecho
Falso supuesto de derecho: el vicio en la causa del acto administrativo impugnado, tipo falso supuesto de derecho se materializa cuando la administración tributaria (SENIAT), rechaza la compensación opuesto por nuestra representada por considerar que los créditos fiscales que opuso en compensación no son exigibles, desconociendo con ello el origen y naturaleza del crédito fiscal opuesto. La administración Tributaria interpreta erradamente las normas contenidas en la Ley del IVA mediante las cuales se establece el “Régimen de Créditos”, confundiendo el derecho a la devolución del impuesto soportado en la adquisición de bienes o recepción de servicios con ocasión de la realización de exportaciones con el instrumento o medio (Certificados Especiales de Reintrego Tributario –CERT-) a través del cual se materializa dicha recuperación, supeditando el ejercicio de dicho derecho de crédito al cumplimiento de condiciones establecidas en normas de rango sublegal, atinentes a la emision y colocacion de dicho instrumento.
Señala, que el SENIAT olvida que el derecho de crédito opuesto en compensación deriva de haber soportado el IVA con ocasión de compras o recepciones de servicios vinculadas con la actividad exportadora del contribuyente, de allí que lo que existe (y es la causa del derecho de crédito) es una devolución de ese elemento técnico de la liquidación del tributo, que el contribuyente se ve impedido de recuperar naturalmente en la misma operación (exportaciones) en las que no puede efectuar la prostalacion del impuesto.
Alude, que no se debe olvidar que, el IVA la traslación del impuesto es una obligación para el contribuyente que, sin embargo, y para garantizar la neutralidad del tributo, tiene el derecho de deducir el impuesto que ha soportado en la importación, compra y recepción de servicios. Es de la estructura liquidatoria del IVA la aplicación del método de sustracción financiera (impuesto contra impuesto), lo cual se formaliza a trabes de la figura del crédito fiscal el cual se resto de los debitos fiscales (IVA protrasladado). Sin embargo, en el caso de los contribuyentes exportadores, al estar gravadas dichas operaciones con alícuota impositiva del cero por ciento, toda vez que nuestra legislación acogió el principio del “gravamen en el país de destino”, el contribuyente exportador se ve impedido de trasladar el impuesto y en consecuencia, de recuperar o verse “indemnizado” del impuesto por el soportado.
Sostiene la contribuyente, que de lo que se trata la devolución de uno de los elementos técnicos para la determinación del tributo, es decir, de uno de los elementos cuantitativos del hecho imponible, el cual tiene una incidencia directa e inmediata en la determinación de la cuota impositiva, por tanto, sujeto al principio de la legalidad tributaria consagrado en el articulo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y desarrollado en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario.
Menciona que de allí que el derecho a la devolución del impuesto soportado por el contribuyente exportador se erige como un derecho de crédito de este frente al estado, derecho de crédito que precede en su nacimiento al acto administrativo que acuerda la recuperación (providencia administrativa), el cual es dictado en virtud de las facultades de control de la administración tributaria, pero que tiene efectos declarativos del derecho ya nacido. La providencia administrativa que se dicta es un acto administrativo declarativo y no constitutivo del derecho crédito.
Preciso, que queda así claramente establecido la preexistencia y por ende la certeza del derecho de crédito, y el carácter declarativo de la providencia administrativa que acuerde la recuperación dentro del procedimiento legal y reglamentariamente establecido, debiendo señalar que, en el caso que nos ocupa para el momento en que nuestra representada realizo la compensación ya la administración tributaria había ya emitido las providencias administrativa reconociendo la obligación de devolver, lo cual presupone la verificación por parte de esta, de los requisitos contenidos en el articulo 44 de la ley de IVA (efectiva realización de las exportaciones, correspondencia de estas con el periodo, etc.)
Ahora bien este derecho de crédito, cuyo objeto es la devolución del IVA soportado por los contribuyentes exportadores, adquiere liquidez cuando al final del ejercicio y a los fines de la presentación de la declaración impositiva del contribuyente exportador, este determina los créditos fiscales deducibles del periodo, así como los créditos fiscales objeto de recuperación a través de certificados especiales de reintegro tributario, aun cuando efectivamente no haga la solicitud de recuperación en ese momento.
Explica la contribuyente, que el elemento liquidez se concentra en la determinación y cuantificación del impuesto recuperable (crédito fiscal), en tanto se corresponde con el resultado obtenido de la paliación de la formula contenida en el mencionado articulo 43 de la ley. De tal modo, que tanto la administración como el contribuyente, conocen con precisión el monto del crédito fiscal recuperable, tanto es así que el contribuyente exportador la reseña en su declaración impositiva del periodo correspondientes en el item N° 21 de la planilla de la declarión del IVA (FORMA IVA 00030), editada y autorizada por al administración tributaria.
Narra, que en cuanto a la exigibilidad del derecho de crédito (a la devolución), debemos comenzar por recordar su origen y naturaleza, cual es al recuperación del impuesto soportado, lo cual denota que es uno de los elementos técnicos necesarios para la liquidación del impuesto, el cual es deducible en el mes en el cual se causo el impuesto y se efectuó formalmente la percusión, sin embargo, por tratarse de exportaciones se ve truncada la posibilidad de la prostalacion a los adquirientes y deducir dichos créditos y es por eso que el estado asume la obligación de devolverlo (en este caso a través de certificados especiales). De manera que significando el crédito fiscal IVA una deducción en el periodo, pues es un elemento técnico aplicable en el mes que se causa., es lógico concluir que el derecho a la devolución del impuesto soportado se hace exigible en el mismo periodo en que se ha soportado, es decir, se trata de un derecho exigible en el periodo en el que se repercutió pues solo de esta manera se evitaría trastocar la naturaleza y mecánica liquidatoria del impuesto y su carácter neutral al cual ya hicimos referencia anteriormente. Por tanto la devolución es exigible en el mismo periodo en que se produce la persecución del impuesto, aunque la materialización o satisfacción efectiva del mimo se produzca después con la obtención de los certificados especiales de Reintegro Tributario. Se trata de dos cosas diferentes, uno el derecho de crédito constituido por la facultad de exigir y obtener la devolución de parte del estado, y otra el instrumento o medio a través del cual el estado da sastifaccion a ese derecho (certificados), pero el primero como derecho que es, goza de todas las cualidades del derecho de propiedad, entre ellas la de disposición del mismo y por ende es susceptible de compensarse, ya que goza de todas las condiciones necesarias para hacerlo tal y como ha quedado previamente expuesto. Se trata de un derecho Cierto, Liquido y Exigible.
Expone la contribuyente, que en leyes precedentes como la ley del IVA el legislador expresamente ha reconocido el derecho a disponer de dicho derecho a través de la cesión, e incluso la posibilidad de compensación, aun cuando no se hubiere materializado la devolución a través de los certificados especiales de reintrego tributario, pues entiende que una cosa es el derecho de crédito y otra es el medio para dar sastifaccion al mismo.
Además de ello traen a colación, el contenido del artículo 13 del Decreto el contenido del articulo 13 del Decreto N° 2611, publicado en la Gaceta oficial N° 37.794 de fecha 10/10/2003.
Indica, la contribuyente que cuando la Ley del IVA, en su artículo 43, establece que la recuperación solo podrá efectuarse mediante la emisión del CERT´s. , los cuales podrán ser cedidos o utilizados para el pago de tributos nacionales o accesorios, en ningún modo esta impidiendo la libre disponibilidad del derecho de crédito subyacente a favor del contribuyente, antes de que se produzca la efectiva entrega de los certificados. Lo que quiere decir la norma, es que el derecho a la devolución por parte del estado se materializara a través de los certificados, y que estos pueden ser cedidos o utilizados para pagar obligaciones tributarias una vez obtenidos, sin embargo ello no es óbice para que el derecho de crédito subyacente pueda ser dispuesto por cualquier forma propia del derecho de propiedad, pudiendo, inclusive, operar su extinción mediante compensación, si ambas partes fueren recíprocamente deudores. Por cuanto han expresado anteriormente, deben concluir que están frente a un derecho de crédito cierto, exigible (y no prescrito), susceptible de compensación, razón por la que resulta ilegitimo el rechazo por el SENIAT en el acto administrativo aquí impugnado.
Falso supuesto de hecho: en el supuesto negado de que este tribunal considere improcedente el alegato antes expuesto, tampoco puede tenerse como valido el acto aquí impugnado, toda vez que el mismo se encuentra también viciado en su causa por falso supuesto de hecho, pues la Gerencia regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, al formar su voluntad desconoció hechos ciertos que, de haberse considerado, jamás hubieran conllevado a un pronunciamiento como el emitido. La administración incurrió en errores insubsanables, al analizar y calificar los elementos facticos que le sirven de sustento a su pretensión de cobro de una supuesta deuda por parte de nuestra representada, y así lo demostramos en el juicio que se instaura con el presente recurso.
Exclama así, el falso supuesto de hecho ocurre cuando el SENIAT, al desconocer la compensación opuesta por nuestra representada, declara valida y subsistente la deuda por el monto coincidente con el rechazo efectuado, expidiendo, en consecuencia, planillas de liquidación y pago, omitiendo con ello el hecho cierto de que POLINTER una vez obtenida la transferencia de la posición de los CERT´s. , entrega que tuvo causa la previa disposición del derecho de crédito (a la devolución del IVA por Exportaciones) a través de la compensación opuesta, por lo que, en todo caso y en el supuesto negado de que se considere procedente el rechazo de la compensación opuesta por nuestra representada, debe considerarse que existe PAGO a través de los mencionados CERT´s.
Expone la contribuyente que, al desconocer la administración Tributaria la compensación previamente opuesta por nuestra representada –lo cual rechazamos por ilegal e inconstitucional-, ha debido tomar en consideración la entrega de dichos CERT´s y, en consecuencia, extinguida la deuda mediante pago; por ello la falsedad del acto administrativo aquí recurrido, al considerar valida y subsistente la deuda y emitir planillas de cobro, pues esta desconociendo el pago hecho voluntariamente por nuestra representada mediante la transferencia de los certificados.
Concluyen con este punto al mencionar que la transferencia de los referidos certificados hecha por nuestra representada a la administración tributaria su causa, en el peor de los escenarios y si se le pretendiere desvincular de la compensación previamente opuesta, en el pago de la deuda por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio 2003, de otra manera el Fisco estaría obteniendo un enriquecimiento sin causa. No se trato de una simple “devolución” de los certificados.
PELIGRO DE SE VERIFIQUEN UN DAÑO PARA LA CONTRIBUYENTE EN CASO DE EJECUTARSE EL ACTO RECURRIDO (PERICULUM IN DAMNI).
Expone la contribuyente, que en materia de medidas cautelares se ha hablado tradicionalmente del periculum in mora como un elemente que justifica la protección del órgano jurisdiccional. Dicho elemento esta asociado con el peligro de que el transcurso del tiempo que dure el juicio permita la verificación de situaciones que frustren la ejecución de la sentencia e impidan satisfacer la pretensión de aquel que resulte vencedor en el proceso.
Menciona, que la distinción entre estas dos figuras fue correctamente delimitada por la Sala-Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en la antes mencionada sentencia de fecha 3 de Junio de 2004 Caso: Deportes El Márquez).
Indica, a sido reiterado por la contribuyente que a juicio de la interpretación correcta del articulo 263 del Código Orgánico Tributario Implica Reconocer que los requisitos enunciados en su redacción deben considerarse alternativos y no concurrentes, lo cual implica que con la sola existencia del fumus bonis iuris explicado supra bastaría para justificar la suspensión de los efectos de la Resolución Impugnada.
No obstante, a mayor abundamiento la contribuyente considera también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto de antes de la definitiva conclusión juicio. Dichos daños serian los siguientes:
Primer lugar: la ejecución inmediata del acto administrativo acarrearía perjuicios a cortos y mediano plazo en el flujo de Caja de la compañía, la cual se encuentra actualmente en una situación marcada por la necesidad de cumplir obligaciones contraídas con anterioridad, así como de asumir nuevos compromisos para ampliar se capacidad de producción a los fines de permitirle mantener su posición en el mercado.
En tal sentido expone, es iniciar la explicación señalando, que “POLINTER”, mantiene con su accionista “INTERNATIONAL PETROCHEMICAL HOLDING, LTD (IPHL)” una deuda que fue contraída en moneda extranjera, por una suma de alrededor de US$ 43,589,000.00, equivalente hoy día, a la tasa oficial vigente de Bs. 2.150,00/US$, a la cantidad de Bs. 93.716.350.000,00. (Cifra para la fecha). Equivalente Esta deuda se deriva de las actividades normales de la empresa, ya que se corresponde a consumos de etileno que fueron realizados “(RESILIN)” antes de fusionarse con (POLINTER) en el año 1998. Como consecuencia de esta situación, el flujo de caja y los resultados económicos de la empresa se han visto afectados, principalmente, por los gastos financieros producto de los intereses pagados por dicha deuda y la perdida en cambio originada por las devoluciones del bolívar con respecto al dólar, presentadas en forma significativa, a partir de 1999, debido al alto endeudamiento en dólares. En efecto, el Haber contraído la obligación en divisas extranjeras implica que nuestra representada debe generar más bolívares para cumplir con su obligación, cada vez que se produce una devaluación de la moneda nacional.
Por otra parte, la contribuyente mantiene actualmente una deuda en moneda extranjera con el Banco de Venezuela, por la cantidad de US$ 4.600.000,00, (cifra para la fecha) mas los intereses generado al 31 de Diciembre de 2004, por la cantidad de US$ 558,000.00. (Cifra para la fecha).
Sostiene, que POLINTER se propone a ampliar la capacidad de su planta de polietileno de Alta Densidad del nivel actual de 100.000 TM/año a 160.000 TM año, lo cual tiene un costo estimado de US$ 42.500.000,00. (Cifra para la fecha), Para acometer este proyecto, nuestra representada estima asumir endeudamientos con varios bancos, a cinco años, con dos de Gracia, a partir del presente año. Es decir, que este endeudamiento culminaría en el año 2009. Este escenario significa una cuantiosa inversión que también compromete a corto y mediano plazo el flujo de caja de la empresa.
Arguyo, que la consideración de todas las circunstancias mencionadas anteriormente en el marco de un escenario de precios proyecto en términos conservadores implica que si a nuestra representada se le exigiera este año 2005 el pago de las cantidades derivadas de los reparos formulados y multas interpuestas por la administración Tributaria, el flujo de caja al cierre del ejercicio económico quedaría seriamente comprometido, hasta el punto de que podría terminar siendo negativo, lo cual afectaría seriamente la situación financiera de la compañía.
En segundo lugar: la perdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas, de lo cual escaparía nuestro representado en este caso concreto.
Menciona autor venezolano llamado José Toro y al autor Otis Rodner quienes hablan del fenómeno inflacionario, así como criterios jurisprudenciales del Máximo Tribunal.
Así son las cosas que la contribuyente alega que haría daño irreparable eventualmente no suspender los efectos del acto impugnado.
c) La contribuyente destaca igualmente el mayor daño patrimonial que le causaría al prívasele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, prejuicio el cual no seria reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el Código Orgánico Tributario ni mediante las costas procesales por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado periodo de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura la cual no esta prevista en el vigente Código Orgánico Tributario.
d) el costo de oportunidad del dinero, ya que como consecuencia de la no disponibilidad de los fondos, señalada en el literal anterior, implica la Asunción de costos financieros adicionales relativos a la disminución de la rentabilidad asociada a la tenencia de dichos fondos, al evitarse su inversión en las actividades productivas propias de nuestra representada, mensurable a través de las tasas de interés o de rendimientos por el uso capital, lo cual se deriva de la aplicación de reglas derivadas de máximas de experiencias. En este caso las perdidas financieras seria equivalente al costo del dinero inactivo y deben ser agregadas al costo financiero que presupone la erosión inflacionario. Ambas perdidas, si bien no constan en la contabilidad. Tradicional, son cuantificables y afectarían de manera tangible a nuestra representada, disminuyendo su patrimonio.
e) En el caso de que nuestra representada pagara la cantidad indebidamente determinada a través de la Resolución Impugnada, se estaría produciendo una situación de pago en exceso del tributo, la cual si bien podría ser eventualmente corregida a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en un detrimento ilegitimo del patrimonio de esta, que podrá generar unos resultados de tal magnitud que, eventualmente, dificultarían el ejercicio de su actividad económica y supondrían una detracción sustancial de su patrimonio, especialmente, si se toma en cuenta que, aun disponiendo de una expectativa de recuperación del tributo pagado en exceso, el transcurso del tiempo aunado al escenario de inflación de existencia notoria en nuestro país, así como a los costos financieros relativos a la inactividad de los fondos, produce evidentemente una lesión patrimonial que justifica la protección cautelar de este órgano jurisdiccional, en el mismo sentido traen a colación sentencia de fecha 15 de Julio de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Humberto Bauder y otros vs Ordenanza de Actividades Economicas del Municipio Chacao.
Así pues concluye, que según la Sala constitucional que una vía de reparar el daño es obtener el reintegro, puesto que es un hecho notorio que la administración publica incurre en demoras en la devolución de dinero o reconocimiento de pago cualquier cantidad, en adición a que someter al contribuyente a un procedimiento de reintegro luego de haber obtenido una sentencia favorable constituiría una violación grave al derecho a la tutela judicial efectiva. Resulta más que obvio que estos daños se producirían de manera inminente si no se suspende los efectos acto administrativo impugnado en este caso, pues la administración Tributaria quedaría legitimada para proceder a la ejecución del mismo, por tales motivos solicitamos a este tribunal que declare la suspensión de los efectos de la resolución impugnada mediante escrito recursorio, hasta la definitiva conclusión de este proceso en todas sus instancias, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario.
De igual forma, solicitan del tribunal que una vez acordada dicha suspensión, se sirva oficiar su notificación al Servicio Nacional de Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y, en tal sentido, le ordene que se abstenga de emitir actos administrativos o realizar actuaciones de hecho destinados a materializar el pago de la cantidad determinada en el acto cuya suspensión se haya ordenado.
Ahora bien, para decidir sobre la cautelar solicitada el Tribunal observa:
Es deber de las partes impulsar todo proceso desde su inicio hasta su propia culminación. En razón de ello, encontramos que el artículo 272 del Código Orgánico Tributario establece:
“La instancia se extinguirá por el transcurso de (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa no producirá la perención”
Disposición que concuerda con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:
“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…”
En sentencia Nº 00696 de fecha catorce (14) de julio del año dos mil diez (2010), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en cuanto a la institución de la perención lo siguiente:
“En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año.
Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente.
A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben:
(…)
En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad”.
Se trata, así, del simple cumplimento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que estas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 669 del 13 de marzo de 2006, caso: C.A. Conduven).
Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se entiende como acto de procedimiento aquel que sirve para iniciar, sustanciar y decidir la causa, bien que sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, se requiere igualmente que revele su propósito de impulsar o activar la misma. De modo que, esta categoría de actos debe ser entendida como aquélla en la cual la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad de realizar alguna actuación en el proceso. (Vid. Sentencia Nro. 2.673 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.; entre otras).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicabilidad de la perención a incidencias cautelares como lo es la de la suspensión de efectos del acto recurrido, en sentencia No. 00871 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A., señaló:
“A mayor abundamiento, debe esta Sala precisar que si bien en la presente causa se encontraba pendiente un pronunciamiento respecto de la suspensión de efectos, este Alto Tribunal ha señalado que cuando se trate de cualquier otro pronunciamiento que no sea la sentencia de mérito, no existe impedimento para decretar la perención. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 853 del 5 de mayo de 2006, estableció:
´El decreto de la perención, por el transcurso de más de un año sin actividad de las partes, ha sido considerado por esta Sala Constitucional como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes. Así en la sentencia Nº 956/01 del 1 de junio, se dejó sentado lo siguiente:
‘...También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención…’.
Así las cosas, aprecia esta Sala Constitucional que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia.
Es necesario destacar, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que no impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito.
En ese sentido se pronunció esta Sala Constitucional en sentencia N° 909 del 17 de mayo de 2004, en la que señaló:
De lo anteriormente expuesto, se colige que la perención ha de transcurrir, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, para realizar actos de procedimiento, aun en aquellos casos que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo en los casos en que el tribunal haya dicho ‘vistos’ y el juicio entre en etapa de sentencia’. (…).
En el caso en el que se dictó la sentencia citada, se encontraba la causa al igual que en el presente, a la espera de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, en particular de la Sala Político Administrativa, pero en ambos se trataba de una decisión interlocutoria.
En ese orden de ideas se indicó en la sentencia citada:
‘…que el acto judicial objeto del presente recurso de revisión, es la decisión del 30 de enero de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa, en el proceso correspondiente al recurso de nulidad interpuesto por el hoy solicitante, contra la resolución número DGAC-002 dictada por la Contraloría General de la República, en el cual la parte recurrente apeló, el 18 de abril de 1996, del auto que declaró inadmisible la prueba de testimonial promovida, se ordenó pasar el expediente al ponente a los fines de decidir la incidencia, posteriormente, el 2 de julio de 1997, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la referida apelación. En ese estado la causa principal se paralizó por un período superior a un año, por lo que, la representación de la Contraloría General de la República solicitó se decretara la perención, el 21 de julio de 1998.
De lo anterior se desprende que en la referida causa no se había dicho ‘vistos’ y estaba pendiente una decisión interlocutoria con relación a la mencionada apelación, razón por la cual no puede pretenderse la aplicación del criterio vinculante establecido por esta Sala con relación a la institución de la perención, que según lo expuesto, conduce a la anulación de las sentencias posteriores al 1 de junio de 2001 que declaren la perención en causas paralizadas por más de un año después de ‘vistos’.
Siendo así, estima la Sala que, en el caso planteado, la parte actora debió impulsar el procedimiento y ante su falta de actividad operó la perención de la instancia prevista en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo declaró la Sala Político- Administrativa a través de su decisión del 30 de enero de 2003, objeto del presente recurso de revisión”. (Subrayado y Resaltado de esta Sala).
En razón del criterio precedentemente expuesto, y atendiendo a lo determinado por la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita, debe esta Sala declarar que en el caso de autos ha operado de pleno derecho la perención de la instancia. Así se declara.
En este sentido, de actas se observa que en el presente caso, desde que el apoderado judicial de la parte recurrente presento conjuntamente con la interposición del presente recurso, la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido (13 de mayo de 2005), hasta la presente fecha, transcurrió más de un año sin que la parte recurrente haya efectuado gestión alguna para la prosecución de la medida cautelar respectiva; por lo cual se verificó el transcurso del tiempo para la procedencia de la figura de la perención.
En razón de lo anterior, este Tribunal declara la perención de la medida cautelar solicitada en fecha13 de mayo de 2005, por la representación judicial de la contribuyente, conforme a lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se resuelve.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, en el recurso contencioso tributario interpuesto por sociedad mercantil POLIOLEFINAS INTERNACIONALES, C.A POLINTER, contra la resolución signada con letra y numero RZ-DR-CCE-2005-379 de fecha 5 de abril de 2005 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Que declaro sin lugar el recurso jerárquico, en consecuencia se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario del veintiséis de Enero de 2010 en consecuencia declara:
1.- Consumada la perención y, en consecuencia; extinguida la instancia en la incidencia de solicitud de medida de suspensión de efectos contra la Resolución identificada con letras y números RZ-DR-CCE-2005-379 de fecha 5 de abril de 2005 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2.- No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los ( ) días del mes de Enero del año dos mil diecisinueve (2019). Año: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza
Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria
Abg. Yusmila Rodriguez
En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el Nro ___________- 2019. Así mismo, en la misma fecha se libró oficio bajo el Nro. _________- 2019 dirigido al Procurador General de la República y boleta de Notificación dirigida a la Contribuyente.
La Secretaria
Abg. Yusmila Rodriguez
MIA/dgsv
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