TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 28 de Enero de 2019
208º y 159º

VP03-R-2018-001003 Decisión No. 019-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARIA JOSE ABREU BRACHO

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° 21.510.028, en contra de la decisión Nro. 780-18 de fecha 03 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando cometido en perjuicio del estado venezolano, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, en fecha 15 de enero de 2019, fueron recibidas las actuaciones contentivas del presente recurso de apelación de autos por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MARIA JOSE ABREU BRACHO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, la admisión del recurso se produjo el día 16 de Enero de 2019, y siendo la oportunidad legal correspondiente prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas en la incidencia recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

El profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 780-18 de fecha 03 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el apelante en su recurso de apelación señalando en primer lugar que el Juzgado de Control no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la defensa pública en la audiencia de presentación, en virtud de que fundamento la decisión objeto de impugnación en la precalificación jurídica otorgada por la representación fiscal, sin tomar en cuenta según alude el apelante la insuficiencia de elementos de convicción por lo que descarta a su vez la aplicación de alguna medida cautelar sustitutiva por considerar la a quo que el delito imputado merece pena privativa de libertad.

Continúa esgrimiendo el recurrente que se le causa gravamen irreparable a su defendido por la violación de los artículos 26, 44 y 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso, ya que a criterio del apelante el Juzgado de Instancia al haber acordado una medida de privación de libertad la hace desproporcional a la magnitud del daño causado por su defendido ciudadano JOEL JORGE GONZALEZ HERNADEZ.

Asimismo, alude la defensa pública en su escrito recursivo que de la revisión de las actas de la presente causa, esta defensa difiere de la precalificación fiscal al imputar CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de Contrabando,en virtud de que la cantidad de gasolina tenia el fin de lavado de motores para reparación de los mismos específicamente la cantidad aproximada de 50 litros y no mayor como comúnmente se observa para el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, siendo que señala el recurrente no se encontraba fuera de la vista ni escondida, por lo que a su entender lo ajustado a derecho para la defensa seria precalificarlo como MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el articulo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente.

Igualmente, refirió que en el caso concreto no concurren los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el articulo 102 de la Ley Penal del Ambiente, considerado por la defensa pública como la precalificación jurídica ajustada a derecho, el cual no excede en su límite superior de diez años; por lo cual no acarrea pena privativa de libertad.

Por ultimo señala, que el imputado de autos posee arraigo en este País, manifestando que se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal alegando que el ciudadano ut supra mencionado puede cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, SUSTITUYENDO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y ACORDÁNDOSELE UNA MEDIDA CAUTELAR de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que en su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que sea declarado con lugar la definitiva de la acción recursiva, se revoque la decisión recurrida y acuerde a favor de su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada verifica del contenido de la presente incidencia que la apelante promovió como pruebas las actas dispuestas en la presente causa, por lo que en base a las atribuciones que le compete a quienes aquí deciden se procederá a realizar el respectivo análisis en base a las actuaciones y de la recurrida.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, evidencian quienes aquí deciden que el escrito recursivo incoado por el derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, se centra en impugnar la decisión Nro. 780-18 de fecha 03 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, considera oportuno esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones comenzar a resolver la presente incidencia dando respuesta de manera progresiva a las mismas, de la siguiente manera:

En primer orden, considera pertinente este ad quem plasmar la motivación de la decisión Nro. 780-18 de fecha 03 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal, con el objeto de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho:

''… Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, en el cual dejan constancia en funciones de labores de investigación relacionadas con la investigación penal K-18-0135-02825, se trasladaron hasta el sector la victoria primera etapa Av. 75 casa 68B-24 vía principal Parroquia Carraciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo Del Estado Zulia, con la finalidad de ubicar al sujeto apodado “EL PAPA”, una vez en la mencionada dirección lograron avistar a un sujeto de sexo masculino quien al notar la presencia policial adopto una aptitud nerviosa y evasiva ingresando a la morada antes indicada motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto al mimo acatando dicha orden por lo que se procedió a descender los funcionarios de la unidad policial, procediendo a ubicar una testigo de nombre “MARIANA”. Acto seguido se le solicito al ciudadano que mostrara cualquier evidencia o elemento de interés criminalistico que tuviera adherido a su cuerpo, poseer el mismo no poseer nada, procediendo los funcionarios a notificarle que serian objeto de una inspección corporal, a la cual no encontraron nada al practicarla. Posteriormente se le solicito información en referencia a los sujetos apodados “PACHI Y EL CARLOS”, quienes figuran como investigados en la causa penal arriba mencionada manifestando el mismo que los sujetos residían en el sector y que los apodados también como “EL CRISTIAN, EL KEVINSON Y EL CARLOS ALIAS EL CABEZON, EL PATO”, estaban involucrados en el presente hecho por cuanto los mismos llegaron a su residencia vendiendo varios objetos. Seguidamente procedieron a identificar al hoy imputado de actas, seguidamente procedieron a realizar un breve recorrido en el interior de la morada observando en el porche de la misma: (01) RECEPTACULO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 60 LTROS DE LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA- (01) RECEPTACULO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 25 LITROS DE UN LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA - (06) RECEPTACULOS ELVABORADOS EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 05 LITROS DE UN LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA, por lo que se procedió a realizar la detención del ciudadano de actas. ”2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, firmada por el imputado de actas y los funcionarios actuantes. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, en donde se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos. 4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, realizada por la ciudadana MARIANA RAGA. 5-REGISTRO DE CADENA CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS 014884-18 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, en donde dejan constancia de: (01) RECEPTACULO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 60 LTROS DE LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA- (01) RECEPTACULO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 25 LITROS DE UN LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA - (06) RECEPTACULOS ELVABORADOS EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 05 LITROS DE UN LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA,

Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano JOEL JORGE GONZALEZ HERNADEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-21.510.028, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 08-10-1990, 27 años estado civil Soltero hijo de Diana Hernández y Venancio González, residenciado en: Municipio Maracaibo Parroquia Carraciolo Parra Pérez Barrio La Victoria calle 65 con Av. 72 casa 65-72, Teléfono: 0416-964-24-88 (esposa) y 0414-068-80-84 (padre), por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, y específicamente atenta contra los procesos productivos del país y que afecta directamente a las empresas del Estado las cuales se encargan de actividades esenciales para la economía del Estado Venezolano. Así como también una amenaza para lo habitantes de la zona por cuanto dicho combustible se encontraba almacenado de una manera irregular. Por otra parte este tipo de actividades afecta todas las políticas emanadas por el Ejecutivo Nacional a los fines de Garantizar el suministro y abastecimiento de los combustionantes. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar lo solicitado por la defensa en contra del ciudadano: JOEL JORGE GONZALEZ HERNADEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-21.510.028, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 08-10-1990, 27 años estado civil Soltero hijo de Diana Hernández y Venancio González, residenciado en: Municipio Maracaibo Parroquia Carraciolo Parra Pérez Barrio La Victoria calle 65 con Av. 72 casa 65-72, Teléfono: 0416-964-24-88 (esposa) y 0414-068-80-84 (padre), y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del referido ciudadano CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral Nº 14, de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto al una medida menos gravosa en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. ASÍ SE DECIDE...”

Una vez trascritos los basamentos esbozados por la Juzgadora a quo en la decisión impugnada, este Órgano Colegiado, estima oportuno puntualizar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

''…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Resaltado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:
''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En este sentido, estos Jurisdicentes consideran que se deben analizar los hechos objetos del presente asunto con el tipo penal planteado en este caso, y de esta manera, se debe traer a colación lo tipificado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que establece lo siguiente:

‘’…Contrabando Agravado
Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:
…Omissis…
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.
…Omissis…’’. (Resaltado de esta Sala)

Por lo tanto, de la norma ut supra citada se puede verificar que existe tipo penal según la imputación del Ministerio Público guarda relación entre los hechos y la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, por lo que esta Sala estima establecer como primer término el significado de Contrabando, el cual según los autores GIANNI EGIDIO PIVA y TRINA PINTO, en su libro ‘’Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal’’, lo definen como:
‘’…Consiste en la importación o exportación de objetos cuyo transito no está prohibido, pero que se efectúa burlando el pago de los impuestos aduaneros o los subsidios que tiene el producto…’’. (Subrayado de esta Alzada)

Asimismo lo afirma el artículo 3 de la Ley sobre el delito de Contrabando, que señala:

‘’…los actos u omisiones donde se elude o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas…’’. (Indicado de la Sala)

De las normas que regula este tipo penal in comento, se observa que el mismo se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, donde no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado, sino que debe incurrir en alguna de las causales establecidas en el articulo 20 la ley especial comentada, como en el caso que nos ocupa que se versa en el numeral 14 el cual agrava al tipo penal, por cuanto no se trata solo de que se dé la importación o exportación –llámese traslado o comercialización- sino que sea sobre petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados; en tal sentido, tenemos que estas leyes especiales busca proteger los recursos del estado, en virtud de que el mismo actúa como garante de los beneficios de la sociedad, la dañosidad que pueda causar cualquier actuación ilícita que atente contra la exportación e importación lesiona a este si no se pagan los aranceles fiscales correspondientes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión del procesado de autos ha sido porque este se encontraba presuntamente teniendo combustible dentro del Territorio Venezolano, elos cuales no presento ninguna permisologia al momento de la aprehensión ni en la audiencia de presentación, así como tampoco se encuentra consignada en las actas hasta este estado procesal, es por lo que provisionalmente se subsume en la calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Aunado a ello, se puede precisar que este tipo de delito tiene verbos rectores que hacen determinarlo en las conductas desplegadas por el imputado de autos, los cuales versan en la omisión o desvío de extraer bienes de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal y que versen sobre recursos como: petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados.

Asimismo de las premisas efectuadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente apuntar que la precalificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, se subsume provisionalmente a los hechos descritos en el de investigación penal; estimando igualmente que este tipo penal atenta contra el sistema socio-económico del Estado.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, se observa que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

En tal sentido, es necesario indicar del análisis realizado por esta Alzada a la recurrida que la Instancia con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado en el fallo impugnado, que existe la comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, es decir, que existe la comisión de un hecho punible con la presunta participación del imputado, porque a criterio de esta, se evidencia que existe una relación entre el hecho criminoso acaecido y la persona que fue individualizada en este acto oral por parte del Ministerio Publico, siendo que de las actuaciones que le fueron presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley contra el delito de contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando esta Sala que atendiendo a las circunstancias del caso en particular, y de acuerdo con lo expresado en la recurrida, la calificación jurídica inicial dada al hecho imputado penalmente es ajustada en derecho, por cuanto existe una presunción razonable que los imputados de autos se encontraban ejecutando acciones tendientes a comercializar ilícitamente combustible, por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara sin lugar la denuncia incoada por la defensa publica en su escrito recursivo respecto a la precalificación jurídica acordada por el Juzgado de Instancia. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, en el cual dejan constancia en funciones de labores de investigación relacionadas con la investigación penal K-18-0135-02825.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, firmada por el imputado de actas y los funcionarios actuantes.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICA: de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, en donde se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTCIAS SUB DELEGACION MARACAIBO, realizada por la ciudadana MARIANA RAGA.

• REGISTRO DE CADENA CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS 014884-18 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, en donde dejan constancia de: (01) RECEPTACULO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 60 LTROS DE LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA- (01) RECEPTACULO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 25 LITROS DE UN LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA - (06) RECEPTACULOS ELVABORADOS EN MATERIAL SINTETICO PLASTICO DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 05 LITROS DE UN LIQUIDO HIDROCARBURO COMUNMENTE CONOCIDO COMO GASOLINA.

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 31 de Julio de 2018 la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificado en actas, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, considera esta Sala que la Jueza de control en el fallo impugnado estimo que los elementos de convicción presentados han sido suficientes para presumir no solo la comisión del delito en estudio si no también que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que considero que los eventos extraídos de las distintas diligencias investigación, arrojan que el imputado JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificado en actas, tiene relación en los hechos acaecidos, los cuales pueden subsumirse de una manera inicial en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley contra el delito de contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió el Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iníciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación.

Entre esas actuaciones se encuentra el acta de investigación policial de fecha 01-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual se evidenciaron las circunstancias propias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificado en actas, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha acta se considera como el elemento de convicción más importante dado que la misma se encuentra contentiva de los indicios criminalisticos que llevan a formalizar la detención del imputado de autos, de lo cual se derivan otros elementos tales como: acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, acta de fijación fotográfica, acta de inspección técnica, acta de aseguramiento y constancia de incautación.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar las precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, ni respecto a que la conducta desplegada presuntamente por sus defendidos no se adecua al referido tipo penal, ya que a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los mismos en el delito ante indicado, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los imputados en los hechos que se subsumen al delito imputado, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que estos ciudadanos antes indicados se encuentran en cada una de las circunstancias que establece la norma; por lo que a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; por lo que se da por acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así declarar sin lugar la denuncia presentada por la defensa pública en cuanto a la falta de elementos de convicción para acreditar la imputación realizada por el Ministerio Público.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley contra el delito de contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; atenta contra la sociedad debido a que toda actividad orientada a la producción comercialización y distribución ilícita de combustible, infringe el bien jurídico tutelado como es la colectividad.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender no solo del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) todo aquello que lo rodee, la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, las relaciones previas existentes entres ellos, los trabajos que puedan desempeñar dentro de la sociedad, las circunstancias de modo y tiempo en las que ocurrieron los hechos, y todos los elementos objetivos que puedan informar al caso y que puedan constituir una situación que agraven o atenúen la pena o la responsabilidad, por lo que se evidencia que la jueza de la recurrida, determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificado en actas, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose sin lugar el presente punto de impugnación incoado por la defensa pública, en virtud de que se encuentran acreditados los tres supuestos del articulo in comento. Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional en el derecho AMERICO PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígenas adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 21.510.028, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nro. 780-18 de fecha 03 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando cometido en perjuicio del estado venezolano, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional en el derecho AMERICO PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígenas adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOEL JORGE GOZALEZ HERNANDEZFUENMAYOR, plenamente identificado en actas.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 780-18 de fecha 03 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo (7) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Enero del año 2019. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 019-19 de la causa No. VP03-R-2018-001003.-

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO