TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 16 de enero de 2019
207º y 159º
CASO: VP03-R-2018-001143 Decisión N° 015-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho JHONVANN MOLERO GARCÍA y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimas (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, contra la decisión 1482-18 de fecha 07 de noviembre de 2018, llevada a cabo por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público en contra del imputado CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: ADMITE todas las pruebas promovidas por la Representación Fiscal 20° del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SUSPENDE CONDICIONALMENTE EL PROCESO por el lapso de tres (03) meses, en el presente asunto, por lo tanto de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso como obligaciones: 1.- Realizar trabajo comunitario en la sede de la Defensa Pública, en consecuencia se le impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.9 ejusdem, consistente en: prohibición de cometer hechos similares.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 13 de diciembre de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 18 de diciembre de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las profesionales del derecho JHONVANN MOLERO GARCÍA y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimas (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejercieron su acción recursiva en contra de la decisión 1482-18 de fecha 07 de noviembre de 2018, llevada a cabo por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, bajo los siguientes argumentos:

Denunció quien apela que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable al Ministerio Público por cuanto la jueza a quo se apartó del tipo penal por el cual fue acusado el imputado y realizó una adecuación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual es un delito menos grave, por lo que fue procedente la suspensión condicional del proceso. De esta manera, consideró la Vindicta Pública que la instancia erró al adecuar el delito ya que de las experticias practicadas a la sustancia encontrada (cannabis sativa -marihuana-) los resultados arrojaron un peso de veintinueve coma tres gramos (29.3 grs.), sobrepasando el límite al cual hace referencia el delito antes mencionado; por lo tanto, para las recurrentes, la decisión carece de motivación suficiente y de un análisis de los elementos de convicción.

Señalaron las apelantes que la cantidad de drogas excede los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y que la jueza de control usurpó funciones del juez de juicio al realizar una modificación sustancial en el tipo penal, luego de admitida la acusación.

Por todo esto, solicitan quienes recurren que se anule la decisión del tribunal de instancia, acordando la realización de una nueva audiencia preliminar por ante otro órgano subjetivo, distinto al que dictó la decisión impugnada.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho KARINA MAIORIELLO, Defensora Pública Primera (01°) Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Inició la defensa pública señalando que la decisión emitida por el tribunal de control se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al estar la cantidad incautada de droga dentro de los límites del mencionado artículo.

Consideró quien contesta que no se ocasionó un gravamen irreparable al Ministerio Público; por lo que solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión 1482-18 de fecha 07 de noviembre de 2018, llevada a cabo por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, y precisadas, con anterioridad, como han sido las denuncias realizadas por la Vindicta Pública (apelante) en su escrito recursivo, estima necesario este Órgano Colegiado traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida, a tal efecto, la a quo estableció su fundamentación en los siguientes términos:

"...este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en presencia de las partes este Tribuna! pasa a decidir con fundamento a las siguientes consideraciones: Una vez culminada la investigación con la presentación del acto conclusivo (Acusación Fiscal), corresponde a este Juzgado en esta fase intermedia la celebración del presente Audiencia Preliminar, como en efecto, no sin antes ejercer el control, formal y material sobre la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en fecha 15-08-2018, investigación N° MP-81202-18, relacionada con la causa signada bajo el N° 1C-18.037-18, presentada en contra del imputado CESAR PEÑALVER, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley de drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En atención a lo antes expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, de fecha 20/06/2005, Expediente 04-2599, Sentencia 1303, preciso lo siguiente; "...existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar se precisa- a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los de fondo en los cuates se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo .", Por otra parte la referida Sala Constitucional, en Sentencia N° 1500, de fecha 03/08/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HANZ, manifestó lo siguiente: "...la fase intermedia del procedimiento ordinario es de obligatorio agotamiento... La intermedia tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación... El control de la acusación por parte del juez implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.. El control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial..."
En este sentido, se procede a analizar de forma inmediata dicho escrito de la siguiente forma: al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, la acusación debe contener: "1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los ciatos que permitan la identificación de la víctima". Requisitos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en DEL CAPITULO PRIMERO la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto del imputado como de su defensa. "2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al Imputado o imputada". Requisito este que igualmente se encuentra cumplido, toda; vez que al analizar el escrito acusatorio se observa que en el Capítulo SEGUNDO, descrito como 'RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO", se observa la existencia de una narrativa cronológica, concisa y circunstanciada de los sucesos acaecidos en fecha 05/04/2018, atribuidos al imputado de actas, narración que además, establece el iter criminis, desde el inicio hasta la consumación o aprehensión en flagrancia del mismo. "3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan". La representación fiscal describe su fundamentos de imputación, señalando de forma clara la fe que ellos le otorgan para considerar la presunta participación individual y colectiva de los imputados en el hecho que se les atribuye como lo es delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto v sancionado en el segundo aparte del artículo 149. Antes de entrar a conocer el cuarto requisito considera oportuno hacer mención a la necesidad de preservar el principio acusatorio para el funcionamiento del proceso judicial, al respecto nos refiriere la autora Magali Vásquez, en su obra Pruebas y Recursos en el Proceso Penal XIII Jornadas de Derecho Procesal penal, lo siguiente: "... el Ministerio Público si bien tiene la cualidad de presentar una acusación y representar el interés del Estado, su misión no se reduce a lo jurídico procesal sino que debe sino que debe ir en consonancia con principios constitucionales y propios del derecho procesal penal, tal como se desprende del articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual describe el contenido del sistema acusatorio en el momento que asigna una serie de atribuciones exclusivas al Ministerio Público el cual no podría funcionar y no estarían dictadas esas potestades sin la exigencia de un control previo establecido por los principios del derecho procesal penal y el principio acusatorio que funge de guía para el desarrollo del sistema judicial..." (Negrilla Nuestro); "4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables". Requisito sustentado por la fiscalía en el escrito acusatorio en el delito, para el ciudadano CESAR AUGUSTO PEÑALVER, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDA DE DISTRIBUCIÓN, previsto v sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante este Juzgador escuchada la solicitud por parte de la defensa y analizada como han sido las actas que conforman la presente investigación, así como la conducta predelictual del hoy imputado, y concatenados los elementos de convicción hasta ahora colectados, por ello la vindicta publica le es dado la potestad de perseguir a los infractores, ordenando y dirigiendo la investigación sobre la perpetración de los hechos punible, debiendo establecer la identidad de los autores y participes e interponer acusaciones, siempre que los elementos de convicción le permitan presentar acusación. En el caso de marras el acusado CESAR AUGUSTO PEÑALVER, según las actas policiales que rielan en la presente causa al momento de su captura, la droga incautada de la denominada marihuana dio un peso de 39,5 gramos, ahora bien al momento de la experticia realizada por el Servicio de Medicina y ciencias forenses, dio un peso neto de 29.3 gramos, si bien es cierto la ley no establece un máximo de 20 gramos para el delito de posesión, en el caso en estudio podemos observar que el pesaje de la sustancia incautada bajo considerablemente, además que el ciudadano acusado el día de su aprehensión se encontraba con problemas de salud. Razón por la cual considera este Juzgador que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos ciudadano CESAR AUGUSTO PEÑALVER, se subsume en el tipo penal de POSESIÓN ILIClTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido siendo que la Fiscalía 20 del Ministerio Público, en su escrito acusatorio determino la conducta desplegada por el imputado de autos como autor en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDA DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo este Juzgador dentro de las facultadas previstas en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y según los antes expuesto a modifica la precalificación Jurídica de la Acusación Fiscal de la siguiente manera POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto v sancionado en el artículo 153 de la Lev Orgánica de Drogas, calificación que considera acertada, con lo que se sustentan los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la subsistencia del presente proceso, ya que ellos relegan aún dentro de esta fase la preexistencia de causales de atipicidad, no punibilidad, o de imposibilidad de seguir intentando la acción pena!. Para sustentar el cambio de calificación jurídico provisional atribuida a los hechos por el fiscal del ministerio público, trae a colación este Juzgador el criterio reiterado por la Sala de Casación Penal. Sentencia N° 086 del 13-04-06. con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte gue ha expresado: "... La Sala de Casación Penal, considera que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal es claro y directo, y por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso cuando lo considere v en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso v esta calificación es provisional en razón de que puede vahar en el juicio oral. Todo esto va acorde al principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector del proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal..."; en relación al quinto requisito exigido el numeral 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad". Exigencia que se ve colmada, toda vez que en la parte de la acusación descrita como "de los medios de prueba" la representación fiscal oferta medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase de los imputados y de su defensa, siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Público, cumpliendo así los requisitos exigibles en los artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando por demás este juzgador que indistintamente de si pertenecen o no a los elementos que fueron entregados en el acto de individualización, la ley sólo exige que los mismos sean lícitos y plurales para establecer el necesario pronóstico de condena lo cual se configura en el presente caso. "6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada". Requisito colmado igualmente, ya que en la parte final del escrito acusatorio el Ministerio Público solicita el juzgamiento de los imputados de actas, por considerarlo autor en el delito esgrimido, requiriendo además a este tribunal admita la acusación y los medios de prueba ofrecidos. Por lo cual, se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa. Este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal, relacionada con la investigación N° MP-81202-2018, causa signada con el N° 1C-18037-18, presentada en contra del ciudadano imputado CESAR PEÑALVER, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDA DE DISTRIBUCIÓN, previsto v sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de ia Lev de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señala con precisión los datos que sirven para la identificación del Imputado, su domicilio y la identificación de la Defensa; establece igualmente dicho escrito, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los cuales se describen en dicho escrito de forma precisa. Asimismo, contiene el escrito acusatorio, una descripción de los fundamentos de convicción que conllevaron a la vindicta pública a presenta al acto conclusivo de acusación, conteniendo además el ofrecimiento de los medios de prueba; las cuales se pretenden presentar en la Audiencia Oral y Pública, así como la solicitud de enjuiciamiento del acusado de autos, siendo que cómo se indica, dicho escrito cuenta con una multiplicidad de elementos de convicción que conducen a este juzgador a estimar la totalidad del escrito acusatorio, toda vez, y sin invadir competencia funcional, y sin afectar el principio de presunción de inocencia, el presente caso arroja un pronóstico de condena en contra del imputado, siendo que la valoración exhaustiva y definitiva de los medios de pruebe, presentados son competencia exclusiva del Juez de Juicio, a tenor de lo expuesto de los artículos 67, 264 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es procedente en derecho es ADMITIR PARCIALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado CESAR PEÑALVER, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. previsto v sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Público ha señalado su necesidad y pertinencia, para que sean incorporadas al Debate Oral y Público por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem. Una vez admitida la Acusación así como las Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, se le informa de nuevo a las partes que pueden hacer uso en este acto de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, suficientemente explicadas oralmente todas y cada una de ellas en este acto, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo III, Sección Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, reguladas en los Artículos 38, 41 y 43, así como de la figura procesal correspondiente a la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 ejusdem, informándoles que dicha admisión debe ser total y no parcial, ni condicionada, en relación con los hechos que le ha imputado el Ministerio Público, y que en caso de Admitir los hechos, objeto de éste proceso, deberán solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena correspondiente, bajo el entendido que el Tribunal procederá a dictar Sentencia, rebajando la pena en virtud de la Admisión de los Hechos, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Seguidamente, una vez admitida la acusación presentada por la Fiscal del Ministerio Publico, el Juez en los términos indicados se le informó al acusado ciudadano CESAR PEÑALVER, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso: Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorio y Suspensión Condicional del Proceso, establecidas en los Artículos 38, 41 y 43 del Código Orgánico Procesal Penal, se explicó en que consiste la Admisión de los Hechos, provista en el artículo 371 eiusdem, indicándole además que las únicas fórmulas alternativas aplicables al presente caso, donde el delito atribuido no excede de OCHO (08) años en su límite superior, es decir delito de los denominados menos graves, según se establece en la nueva reforma del Código Orgánico Procesal Penal; así como de los derechos que al imputado consagra el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 122, 127 y artículo 133. Seguidamente, se le preguntó al ciudadano imputado CESAR PEÑALVER, a los fines de que informe al Tribunal si va a ser uso de alguna de las medidas que le han sido explicadas y expuso dicho ciudadano: "Ciudadana Juez, admito los hechos, y me comprometo y juro cumplir con todas y cada una de las obligaciones que el tribunal me imponga de ser procedente la Suspensión Condicional del Proceso, a no volver a incurrir en actos de esta naturaleza, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensora pública Abg. ANA FERNANDEZ, quien expone: "Escuchada la manifestación de mi defendido donde admite los hechos por la cual fue acusado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, solicito se proceda conforme al artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la aplicación del procedimiento de Suspensión Condicional del Proceso, y se impongan las obligaciones correspondientes a mi defendido. Asimismo, solicito me sean expedidas copias fotostáticas simples de la presente acta, es todo". Acto seguido, se le concede la palabra a la Representante del Ministerio Público, abogada TEÓFILA DELGADO, quien expone: "No me opongo a la aplicación de la Suspensión Condicional de-1 Proceso, toda vez, que la misma es viable, se encuentra dentro de los parámetros previstos en la reforma de la norma penal adjetiva, es todo". Oídas como han sido tanto la exposición de la Defensa como la manifestación voluntaria y consciente del acusado, este Tribunal pasa a decidir en derecho y resuelve lo siguiente: El artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: "Artículo 358. La Suspensión Condicional del Proceso podrá acordarse desde la fase preparatoria, siempre que se procedente y el imputado o imputada en la oportunidad de la audiencia de presentación así lo haya solicitado o acepte previamente el hecho que se le atribuye en la imputación fiscal. A esta solicitud el imputado o imputada, deberá acompañar una oferta de reparación social, que consistirá en su participación en trabajos comunitarios, así como el compromiso de someterse a las condiciones que fije el Juez o Jueza de Instancia Municipal.
Si la solicitud es efectuada por el imputado o imputada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, se requerirá que el imputado o imputada, en dicha audiencia, una vez admitida la acusación fiscal, admita los hechos objeto de la misma".
Asimismo, la solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, él delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad y delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra" (negrillas del tribunal). En tal sentido, se evidencia en primer lugar que el acusado de actas ha reconocido en este acto la ejecución del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y siendo que no exceden de OCHO (08) años de pena en su límite superior, con lo que se cumple el primero de los requisitos, siendo que además dicho delito no se encuentra dentro de las excepciones que establece la norma. Por otra parte, el acusado ha reconocido a viva voz y de forma pura y simple, tanto los hechos como el derecho que le ha atribuido el Ministerio Público, comprometiéndose además a cumplir con las obligaciones que al efecto le coloque este tribunal. Asimismo, no consta en actas que el acusado, hay sido merecedor previamente, o se encuentre en la actualidad sujeto a una medida de esta naturaleza. De tal forma que, colmados los requisitos exigidos por el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a lo previsto en el artículo 45 Ejusdem, acuerda declarar CON LUGAR la solicitud de otorgamiento de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, y observada la admisión de los hechos, por parte del acusado de autos; y considerando que su conducta predelictual es buena, que no ha sido sometido a otros procesos anteriormente, que el delito es de los denominados menos graves, y no excede- en sus limite máximo de OCHO (08) años; este -tribunal considera que se encuentran cubiertos los requerimientos para su procedencia, y ACUERDA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO POR EL LAPSO DE TRES (03) MESES, y de conformidad con el articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, se imponen las siguientes condiciones: 1.- La Obligación de realizar trabajo comunitario en la sede de la defensa publica, consistente en realizar una labor social, en dicha institución de acuerdo a !a necesidades que se presente, y de posible cumplimiento para el mencionado imputado de autos, para lo cual deberá dicho ciudadano presentar constancia firmada y sellada por el Director de dicha institución, donde se indique el cumplimiento de dicha labor. Asimismo se le impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, previsto y sancionado en el artículo 242 ordinal 9, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: Prohibición de cometer hechos similares. Asimismo, se advierte al acusado que cumplidos los términos y las condiciones impuestas, previa realización de Audiencia, se decretará el Sobreseimiento y en caso de incumplimiento se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio Rosario de Perijá, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide."

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Jueza de Control al momento de celebrar la audiencia preliminar, constató que la Representación Fiscal cumplió con los requisitos de la acusación, tales como la identificación plena de los acusados, de sus Defensores, así como también de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo en contra del acusado de autos por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo, la instancia concluyó que los referidos hechos no se subsumen en el tipo penal por el cual se presentó la acusación, por lo que la jueza de control realizó el cambio de calificación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem, de conformidad con el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la instancia determinó que las pruebas son pertinentes y útiles para demostrar la tesis del Ministerio Público, razón por la cual ese Tribunal de Control consideró que la acusación reúne con casi todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró procedente en derecho admitirla parcialmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la juzgadora de instancia impuso al imputado de sus derechos y garantías constitucionales luego de admitida la acusación, al igual que las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, declarando el ciudadano EMERSON ABRAHAN PÉREZ GARCÍA que deseaba admitir los hechos y solicitó la suspensión condicional del proceso; por lo tanto la jueza de control acordó la misma, de conformidad con los artículos 45 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.9 ejusdem.

De esta manera, este Tribunal Colegiado estima necesario realizar las siguientes consideraciones con respecto a la única denuncia del recurso referida a la falta de motivación de la decisión del tribunal de control, y al respecto se verifica que:

• En fecha 05 de marzo de 2018, se realizó la aprehensión en flagrancia del imputado CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER, al encontrarse el mismo en posesión de dieciséis (16) envoltorios con restos vegetales de fuerte olor dentro de cada uno, que al ser pesados arrojaron como resultado treinta y nueve coma cinco gramos (39,5 grs.). (Folio del uno (01) y su vuelto de la causa principal).
• En fecha 06 de marzo de 2018, se lleva a cabo la audiencia de presentación del imputado de autos, decretando Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del mismo, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folios del trece (13) al diecisiete (17) de la causa principal).
• En fecha 07 de marzo de 2018, el Ministerio Público dio inicio a la investigación penal, de conformidad con el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio treinta y tres (33) de la causa principal).
• En fecha 14 de marzo de 2018, la Fiscalía 20° del Ministerio Público solicitó la experticia botánica de la presunta droga incautada, remitiendo oficio N° 24-F20-0-591-2018 dirigido al SENAMECF - Maracaibo. (Folio 36 de la causa principal).
• En fecha 28 de mayo de 2018, el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), remitió informe pericial N° 356-2454-LTF 0609, el cual reflejó como resultados y conclusiones que: "La muestra realizada corresponde a restos vegetales caracterizados como Cannabis sativa, conocidos comúnmente como Marihuana, arrojando un peso neto de 29,3g…". (Folio treinta y siete (37) y su vuelto de la causa principal).
• En fecha 15 de agosto de 2018, la Fiscalía 20° del Ministerio Público presentó el escrito de acusación en contra del ciudadano CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folios treinta y ocho (38) al cuarenta y uno (41) de la causa principal).
• En fecha 07 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia preliminar donde la jueza de instancia, entre otras cosas, admitió parcialmente la acusación fiscal y realizó un cambio de calificación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y suspendió condicionalmente el proceso por el lapso de tres (03) meses, de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez realizado el estudio de las actuaciones ut supra señaladas, constata este Tribunal ad quem que el imputado CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER fue aprehendido en posesión de dieciséis (16) envoltorios contentivos de presunta droga denominada marihuana; que el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), mediante informe pericial N° 356-2454-LTF 0609, señaló que la droga incautada efectivamente se trataba de cannabis sativa (marihuana) y la misma arrojó un peso total de veintinueve coma tres gramos (29,3 grs.); que el tribunal de instancia en virtud de esto decidió realizar un cambio en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, de conformidad con el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el artículo 153 ejusdem.

Considera necesario esta Sala, hechas las observaciones antes expuestas, citar lo establecido en los artículos 149, segundo aparte y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, los cuales a tal efecto establecen:

"Artículo 149 Tráfico. ...omissis...
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…"

"Artículo 153 Posesión ilícita. Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella…" (Subrayado de la Sala).

De ahí que considera esta Sala Tercera que yerra la jueza de instancia al señalar que aun cuando la ley establece un máximo de veinte (20) gramos para el delito de posesión, la cantidad que fue incautada al imputado "bajó considerablemente", indicando igualmente que "el ciudadano el día de su aprehensión se encontraba con problemas de salud", por lo que estimó que la conducta desplegada por CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER se subsume en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, modificando así la calificación dada por el Ministerio Público en la acusación fiscal.

De esta manera, verifican las integrantes de esta Sala que se está en presencia de una errónea aplicación de la ley, entendiéndose como ésta la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley, el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, siguiendo a Jorge Longa Sosa, el mismo en este particular expresó:

“La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág.703)” (Resaltado de esta Alzada).

Por su parte, el autor Jorge Carrión Lugo, ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:

“Habrá interpretación errónea cuando … en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)” (Destacado de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 320, de fecha 19 de agosto de 2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

“Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó Piero Carneluttti, se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión” (Subrayado de este Tribunal Colegiado).

En este sentido, considera este Tribunal de Alzada que la jueza a quo incurrió en errónea interpretación del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto, el mismo determina claramente que para ser considerada el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el límite máximo es de veinte gramos (20 grs.) para la marihuana; evidenciándose que el presente caso, la experticia arrojó que el imputado de autos traía consigo dieciséis (16) envoltorios contentivos para un total de veintinueve coma tres gramos (29,3 grs.) de cannabis sativa (marihuana). ASÍ SE DECIDE.-

Aunado al vicio anteriormente mencionado, quienes integran este Tribunal Colegiado observan que, tal y como señala la Vindicta Pública en su escrito recursivo, la decisión dictada por el órgano jurisdiccional no se encuentra ajustado a derecho, puesto que en la recurrida fueron plasmados argumentos contradictorios en relación al cambio de calificación jurídica realizado por la jueza a quo, ya que la instancia considera que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, aun cuando asegura que la cantidad de droga que el mismo traía consigo superaba el límite de veinte (20) gramos establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; contraviniendo este proceder el debido proceso y la tutela judicial efectiva al no cumplir la jueza de control con sus funciones y decidir con argumentos adecuados y claros cada uno de los pedimentos realizados por las partes en el presente asunto, por lo que se evidencia que la recurrida carece de un razonamiento coherente entre lo solicitado, lo analizado por la jueza de control y lo decidido por ella.

Ante tales premisas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 422, de fecha 10.08.2009, ha establecido en cuanto a la motivación, lo siguiente:

“(…). En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 407, de fecha 04.04.2011, señaló:

“…toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del Iudex y las razones que determinaron la decisión…” (Resaltado de la Sala).

Así las cosas, debe esta Sala señalar que la motivación de la decisión impugnada por el Ministerio Público es contradictoria en su fundamentación jurídica, puesto que la misma ha realizado pronunciamientos que se contradicen entre sí, todo ello en razón de declarar un cambio de calificación aun cuando los hechos no guardan relación con el delito acordado por la jueza de control en la Audiencia Preliminar, afirmando la misma que si bien es cierto el examen pericial practicado a la droga incautada al imputado CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER determinó que en total se trataban de veintinueve coma tres gramos (29,3 grs.) de cannabis sativa (marihuana), y que éste superaba el límite establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, también era cierto que al momento de su aprehensión las actas determinaron que el ciudadano se encontraba en posesión de treinta y nueve coma cinco gramos (39,5 grs.) de la mencionada droga, evidenciando esa instancia que la cantidad de droga no era tan alta como al momento de la aprehensión y que el ciudadano en esa fecha se encontraba con problemas de salud, situación que fractura el orden lógico de la motivación de la decisión, impidiendo dichos razonamientos el adecuado desenvolvimiento del proceso incluso ante una eventual en la fase de juicio.

Por su parte, estas jurisdicentes convienen en afirmar que el vicio de “contradicción en la motivación”, se configura cuando los motivos del fallo son incompatibles entre sí, a tal punto que se destruyen mutuamente y la sentencia resulta carente de motivación, vale decir, cuando las razones de hecho y de derecho expresadas por el juez o jueza penal, se traducen en afirmación y negación a la vez, lo que evidencia que se oponen una a otra y no pueden ser verdaderas a la vez, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 308, dictada en fecha 30-04-10, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, sobre la contradicción, dejó sentado que:

“Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).
En la mencionada sentencia, esta Sala estableció sobre este particular lo siguiente:
“… la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio" (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, p. 295)." (Resaltado de la Sala).

En razón de lo previamente explicado, este Órgano Colegiado considera oportuno establecer que su obligación de motivar adecuadamente el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación jurídica lógica, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho ajustados a la fase procesal en que se encuentran, conculcándose así el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

La adecuada motivación es entonces una garantía contra la arbitrariedad o el abuso de la autoridad, pues consiste en una secuencia de motivos, principios y valores conducentes a la emisión de un fallo, que de esta manera quede justificado. De allí, que el fin de la motivación radica en dictar una decisión debidamente fundamentada, en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto serio, cierto y seguro. Visto ello así, se hace necesario indicar que encontrándose la causa en la fase intermedia, debe ser adecuadamente fundamentada, es decir que el juzgador desglose adecuadamente los motivos por los cuales arribó a tal decisión, sin que tales conclusiones se contradigan entre sí.

Por ello, estima esta Sala que la decisión recurrida además de haber violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltado de esta Alzada)

Debido a que la tutela judicial efectiva no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, debiendo el órgano jurisdiccional al momento de realizar la Audiencia Preliminar el deber de desglosar pormenorizadamente las razones por las que admite, debiendo de igual manera contener todos aquellos argumentos y consideraciones que estimó el órgano jurisdiccional para arribar con su fallo, ello en aras de darle al justiciable y demás partes intervinientes respuesta de todas las pretensiones, criterio este vinculante dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 942 de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual dejó expresamente establecido lo siguiente:

“…Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías
(…)
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde…”. (Destacado de la Alzada).

En el marco de las observaciones anteriores, identifica esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que con la decisión proferida se violentó el Debido Proceso así como la Tutela Judicial Efectiva circunstancia ésta, que pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia del Derecho a la Defensa, La Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por lo tanto, en atención a los razonamientos anteriores, estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso le asiste la razón a la parte recurrente, pues tal como previamente se apuntó la jueza de instancia realizó un cambio de calificación jurídica y suspendió condicionalmente el proceso, luego de admitido parcialmente el escrito acusatorio, evidenciando con tal proceder el vicio de contradicción por inmotivación en el fallo impugnando, en razón de lo anterior lo pertinente en el presente caso es declarar con lugar la presente denuncia, y en consecuencia, la nulidad del fallo recurrido, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, por haber violentado el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se mantienen la situación jurídica del acusado de autos prevista antes de la realización de la audiencia preliminar, por lo que se ordena a la Instancia que corresponda el conocimiento del presente asunto penal, dictar la respectiva orden de aprehensión del imputado de marras, en atención a resguardar las resultas del proceso y en virtud de la entidad del delito.

En mérito de la consideraciones anteriores, las integrantes de este Órgano Colegiado concluyen que no fue acertada ni ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, por lo que, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho JHONVANN MOLERO GARCÍA y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimas (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia, por vía de consecuencia, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar contenida en la decisión 1482-18 de fecha 07 de noviembre de 2018, llevada a cabo por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público en contra del imputado CÉSAR AUGUSTO PEÑALVER, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: ADMITE todas las pruebas promovidas por la Representación Fiscal 20° del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SUSPENDE CONDICIONALMENTE EL PROCESO por el lapso de tres (03) meses, en el presente asunto, por lo tanto de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso como obligaciones: 1.- Realizar trabajo comunitario en la sede de la Defensa Pública, en consecuencia se le impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.9 ejusdem, consistente en: prohibición de cometer hechos similares, y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto, prescindiendo de los vicios aquí detectados, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo la situación jurídica del acusado de autos prevista antes de la realización de la audiencia preliminar, por lo que se ordena a la Instancia que corresponda el conocimiento del presente asunto penal, dictar la respectiva orden de aprehensión del imputado de marras, en atención a resguardar las resultas del proceso y en virtud de la entidad del delito. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho JHONVANN MOLERO GARCÍA y MARYANGEL BAEZ ACOSTA, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimas (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar contenida en la decisión 1482-18 de fecha 07 de noviembre de 2018, llevada a cabo por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; manteniendo la situación jurídica del acusado prevista antes de la realización de la audiencia preliminar, por lo que se ordena a la Instancia que corresponda el conocimiento del presente asunto penal, dictar la respectiva orden de aprehensión del imputado de marras, en atención a resguardar las resultas del proceso y en virtud de la entidad del delito y en consecuencia, se ordena su inmediata remisión al Departamento de Alguacilazgo para su redistribución.

CUARTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, con la finalidad de informar lo aquí decidido. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de que corresponda por distribución, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año 2019. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 015-19 de la causa No. VP03-R-2018-001143.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO