TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de Enero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18.571-18
ASUNTO : VP03-R-2018-001149

DECISION N° 019-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. LOGHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por los abogados GERALDINE MONTES Y ARGENIS AMESTY, cedula de identidad Nros V.- 19.989.641 y V.- 17.682.814; inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 221.926 y 146.308, en representación de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, titular de la cédula de identidad N° 13.561.878; en contra de la decisión 882-18, de fecha 01 de Diciembre del 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó “…PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, en contra de la imputada YRAIMA LOURDES PALMA, titular de la cédula de identidad V.-13.561.878, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 REHENSION EN FLAGRANCIA en contra de la imputada YRAIMA LOURDES PALMA titular de la $61.878, Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada YRAIMA LOURDES PALMA, titular de la cédula de identidad V.-13.561.878, (Omissis).Por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación; todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos, 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 todos los Código Orgánico Procesal Penal, acordando como sitio de reclusión la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por las defensas de autos. TERCERO: SE DECRETA EL .PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373; del Código .Orgánico Procesal ..Penal. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley. Culmina el acto siendo las 06:40 p.m. Terminó, se leyó y conformes firman. Sé registra la presente Decisión bajo el N° 882-18, del Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por este Juzgado…”

Se ingresó la causa en fecha 10 de Enero de 2019 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11 de Enero de 2019, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA
Los profesionales del derecho GERALDINE MONTES Y ARGENIS AMESTY, cedula de identidad Nros V.- 19.989.641 y V.- 17.682.814; inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 221.926 y 146.308, en representación de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, titular de la cédula de identidad N° 13.561.878; en contra de la decisión 882-18, de fecha 01 de Diciembre del 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Iniciaron los apelantes que: “…Con base en el artículo 439 numeral 4to, del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 157 y 427 ejeusdem, al violentarse con la decisión recurrida el Derecho Constitucional a la tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 2, 26, 51, 257, de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia el Derecho a la Defensa de nuestra representada, consagrado en el artículo 49, y Sentencia Vinculante y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, según la cual es admisible el Recurso de Apelación contra la decisión del tribunal A-QUO que decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la Audiencia de Presentación de Imputado.…”

Acotaron que “…Denuncio la decisión Recurrida, por incurrir la misma en el Vicio de Inmotivación, 1 al tratarse de que evidencia que no está demostrado delito pre-calificado por la vindicta publica con ocasión a la presentación de imputado celebrada en fecha 01 de Diciembre de 2018, y el cual debido a su naturaleza valorar las pruebas para fundamentar su decisión debe ser un auto debidamente fundado de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal, el cual establece: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación..."
PRIMERO: Denuncio la falta de motivación de la decisión que se recurre, como obligación de la Jueza Octava en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal al limitarse a señalar el porqué se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Publico, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Sin dar razón o fundamento del por qué consideraba que se perfeccionaba tal delito, no hubo un razonamiento lógico, o exposición de las razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, es decir no indicó de manera razonada el por qué consideraba que estaba adecuado el delito pre-calificado por la vindicta pública y porque se reunían los parámetros de ley.
SEGUNDO: Denuncio la falta de Motivación por cuanto la Juez de la recurrida no motiva, explica y mucho menos razona el por qué considera que la PRE-CALIFICACION JURÍDICA es la impuesta o formulada por el Ministerio Público como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin que exista mínimamente un razonamiento al respecto, es decir no explicó el por qué lo consideraba que mi representada se encuentra inmersa en los supuestos de hecho que hacen presumir que podría ser la responsable del ilícito penal por los cuales se le imputan, causándole un perjuicio cometido contra el Estado Venezolano .
TERCERO: Denuncio la falta de elementos probatorios para determinar la responsabilidad penal dé nuestra defendida, el cual, está obligada a ser sometida a un proceso judicial sin tener esta juzgadora alguna certeza y precisión para determinar que mi representada estuviera TRAFICANDO O COMERCIALIZANDO tales materiales ferroso como lo es el aluminio y cobre, ya que de las pruebas aportadas por la fiscalía no consta que tal material sea utilizado por alguna empresa del estado como lo es PDVSA, CANTV, HIDROLAGO, CORPOELEC entre otros, tampoco consta en la causa que se le haya practicado EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO al supuesto material incautado, considera la defensa que el juez, cometió un grávame a la hora de admitir la solicitud fiscal; sin un previo "realizado, analizado, v debatido, ante el tribunal de control, como órgano jurisdiccional competente v encargado de velar regularidades del proceso" así lo ha señalado la sala de Casación Penal, Expo: Eladio Aponte Aponte, fecha 21/10/09, Expediente A09-312-. SENT N° 514 …”
Argumentaron que: “…De igual forma el criterio Jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional Exponente: Francisco Carrasquera, fecha 24/11/09, Expediente 09-0050. Sent. N° 1605 dice: "Cumple esta función de discusión o de debate preliminar sobre los actos y requerimiento conclusivo de la investigación. El imputado y su defensor podrán objetar la privación ilegitima de libertad porque carece de suficiente fundamento y se pretenda someter a investigación a una persona bajo la medida de coerción personal sin contar con los elementos necesario para poder probar esa pre-calificación…"

Recalcaron que: “…Dado este señalamiento rectificamos su carácter vinculante, se deprende que en la audiencia de presentación de imputado no existió la tribología oratoria ya que el desarrollo de la misma fue fundamentalmente los argumentos de nuestra defensa, y una que otra intervención de la prestigiosa juez del debate. Por ende, se rompe la trilogía anteriormente mencionada, por la falta de motivación oral de parte del Ministerio Público, la cual no realizó ninguna pregunta a nuestra representada.…”

Continuaron señalando que”… (Omissis)practicaron la detención de mis defendidos irrumpieron intempestivamente en un recinto habitacional donde nuestra defendida residen con su grupo familiar, al respecto establece el "artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece hogar domestico y todo recinto privado de personas son inviolable. No podrán se allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito para cumplir de acuerdo con la ley..." concatenado por la sala tercera de la corte de apelaciones de Maracaibo de fecha 21/06/2006 expediente 314-2006, donde estableció que la única libertad para ingresar a un recinto privado es para impedir la perpetración de un delito, supuesto de hechos que ocurrieron el presente case aunado al hecho que para practicar la revisión del inmueble de mi representada lo funcionarios policiales debieron requerir la presencia de dos testigos hábiles y en I posible vecinos del lugar, situaciones éstas que no acontecieron puesto que en ningún momento es plasmado en el acta policial que se haya encontrado persona algún presente en el lugar y en el momento en que los funcionarios policiales practicaron registro de la vivienda en la cual se encontraba mi defendida, en tal sentido establece el artículo 196 como excepciones en la cual no es necesario el requerimiento de una orden judicial para practicar un allanamiento, cual el mismo se practique a los fines de impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para s aprehensión, supuestos éstos que no se dan en el caso de marras, debido a que le funcionarios policiales al practicar el allanamiento no iban dirigidos a impedir I perpetración de algún delito, puesto que la acción delictiva ya se había consumado, a: como tampoco se encontraba en persecución de los sujetos activos, ya que tal como infiere la presunta víctima y el vigilante en su denuncia y entrevista luego de haber sido sustraído los objetos de empresa no se pudo ver para donde se fueron estos sujete armados ya que los hechos ocurrieron en la madrugada , posteriormente como a las cuatro de la tarde detienen a mi representada, vulnerándose de esta manera el artículo 47 de la Constitución Nacional, motivo por los cuales ésta defensa disiente de la medid privativa de libertad decretada por el Juzgado Octavo de Control en contra de mi defendida, en virtud de que estamos en presencia de una privación ilegítima de liberta realizada por los cuerpos policiales, los cuales detuvieron a mi defendida inobservado los dos únicos supuestos que existen en nuestra carta magna para tal fin, como son le contemplados en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in fraganti...", por lo cual esta Defensa solicita Juzgado Octavo de Control la NULIDAD ABSOLUTA , tal y como lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el mismo Código en su artículo 190. …”
Apuntaron que: “…Ciudadanos magistrados, es pertinente señalar que los funcionarios actúan ingresaron a la vivienda sin tener suficiente elementos de convicción o certeza que r representada tuviera algún objeto perteneciente a la empresa IMPECA, los cuales de actas de desprenden que los hechos ocurrieron a las dos (2:00 am) y la inspección y detención de mi representada fue en horas de la tarde es decir (3:50 y 4:00 pm), es pi ello que esta defensa trae a colación la opinión del tratadista Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición; ha establecido: (Omissis)

Explicaron que: “…Con base a lo antes expuesto, considera ésta defensa que dicha decisión del Tribunal Octavo de Control carece de toda lógica, ya que el mismo NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por ésta defensa, incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendida, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.…”

Arguyeron que: “…Es así, como el Juez Octavo de Control violó el derecho a la Defensa de nuestra defendida, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial efectiva, en razón de una detención transgresora de sus derechos constitucionales, por cuanto lo establecido en nuestra carta magna es de estricto cumplimiento para todos y no aplicable en casos especiales y en otros no, así pues, si consideraban los órganos policiales que se encontraban frente a un presunto delito; su deber en apego al DEBIDO PROCESO, fue dirigirse al Ministerio Público a informar lo que estaba sucediendo y que el mismo siendo el Titular de la Acción Penal y Garantista de la Constitución y las Leyes, solicitara a un Juez de Control una Orden de Aprehensión, y no se cometiera una arbitrariedad que por demás fuera solapada por un Juez del Control, al cual le es dable el deber de velar por que en todo proceso se cumpla con la Constitución y las Leyes…”(Omissis)
Puntualizaron que: “…En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Octavo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos…”

Resaltaron que: “…Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando la misma no demuestra claramente que mi representada le hayan conseguido o sembrado el material ferroso, ya que la testimonial de nuestra representada se les llevaron varias cajas de aceite de motor y pidiéndoles dicho funcionarios diez mil ($10.000) dólares únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida cautelar sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.…”(Omissis)

En el aparte denominada Petitorio, que “…En virtud de los alegatos antes expuestos, solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión signada bajo el N° 882-2018, de fecha primero (01) de Diciembre del (2.018), dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICO y le sea acordada la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTADAD a la misma.…”

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La Abogada DUBRASKA CHACIN ORTEGA, actuando con el carácter de Fiscal
Auxiliar adscrita a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos
Financieros y Económicos, Encargado de esa Representación de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso presentado por los Defensores Privados bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia, y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Centro De Coordinación Policial Zulia, De La Policía Nacional Bolivariana, en fecha 29 de Noviembre de 2018, la aprehensión de la imputada de autos se efectuó por encontrarse incursa en la presunta comisión de un delito flagrante, de acción pública, el cual fue la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Señaló que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resulto aprehendido el hoy imputado plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”

Indicó que: “…Ahora bien, al momento en que la Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”(Omissis)

Argumentó que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo en fecha 01 de Diciembre de 2018, en la causa N° 8C-18571-2018 dictada por el Juzgado Octavo en funciones de Control, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 29 de Noviembre de 2018, acta de entrevista del ciudadano ASDRUNEL SALAS, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Apuntó que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”(Omissis)

Explicó que: “…Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 3588 dictado por el presidente de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 21 de Agosto de 2018..…”

Arguyó que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.…”

Puntualizó que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento que sus requisitos procesales….” (Omissis)

Concluyó solicitando en su capitulo denominado petitorio que: “…Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ASOG. GERALDINE MONTES y ABOG. ARGENIS AMESTY, actuando en su carácter de defensores privados de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, en contra de la decisión 882-18, dictada por ese Juzgado en fecha 01 de Diciembre de 2018, en la causa signada con el número 8C-18571-2018, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de .Libertad contra del imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por ia presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, A DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma ...”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos del parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Así mismo, que los profesionales del derecho GERALDINE MONTES Y ARGENIS AMESTY, cedula de identidad Nros V.- 19.989.641 y V.- 17.682.814; inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 221.926 y 146.308, en representación de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, titular de la cédula de identidad N° 13.561.878; en contra de la decisión 882-18, de fecha 01 de Diciembre del 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros pronunciamientos: MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, señalando como primer punto de impugnación, que la Jueza de Control incumplió con el deber que impone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, como segundo punto de impugnación, la falta de motivación de la decisión por cuanto la Juez de la recurrida no motiva, explica, ni razona la precalificación impuesta por el ministerio público, o el porqué se encuentra inmersa en los supuestos de hechos, tercer punto de impugnación, referente a que no existen los elementos probatorios para determinar la responsabilidad penal de su defendida; cuarto y ultimo punto de impugnación, los recurrentes cuestionan el procedimiento policial toda vez que para practicar la revisión del inmueble de su representada los funcionaros policiales debieron requerir presencias de dos testigos, situación que no aconteció y en ningún momento quedo plasmado en el acta policial, aunado al hecho de que, a criterio del recurrente, estamos en presencia de una privación ilegitima de libertad realizada por el órgano aprehensor, los cuales detuvieron a su defendida inobservando el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dilucidadas como han sido las denuncias formuladas por la parte apelante, considera apropiado este Cuerpo Colegiado citar en primer lugar los fundamentos de hecho y de Derecho plasmados por el Juez de Instancia en el fallo apelado, del cual se evidencia lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y la imputada este JUZGADO OCTAVO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 388, de fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual se indicó:
“…la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa de la imputada. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencia de investigación a ser integradas en el proceso…”.

En este, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que la imputada de autos fue aprehendido en fecha 29/11/2018 por funcionarios adscritos al POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO SAN FRANCISCO, tal y como constan en acta policial inserta al folio dos (01) de la presente causa penal, en la cual se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que fue aprehendido la imputada de autos, quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 01/12/2018, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no son suficientes para sustentar la precalificación jurídica imputada. En este sentido, atendiendo a lo alegado por la defensa en cuanto a la falta de elementos de convicción, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que: “…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. En consecuencia, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Así las cosas, resulta necesario para esta Juzgadora, antes de analizar los elementos de convicción traídos al proceso en el día de hoy por la vindicta pública, hacer mención a lo señalado en este acto por la defensa relativo a la falta de testigos presénciales del hecho. Así pues, con respecto a lo atinente a la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos actuantes, esta Instancia observa que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, en este sentido, se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Subrayado de la instancia).
De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de la imputada, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”; observándose de actas, específicamente del acta de investigación, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en consecuencia, con respecto a esta denuncia efectuada por la defensa, quien aquí decide, estima no existe en consecuencia, violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el caso de marras en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Y ASÍ SE DECIDE.
En este sentido, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
ACTA POLICIAL, de fecha 29/11/2018 suscrita por funcionarios adscritos a la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO SAN FRANCISCO, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos, folios 01, 02, 03.-
ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 29/11/2018 suscrita por funcionarios adscritos a la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO SAN FRANCISCO, la cual riela en la presente causa (04, 05).
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29/11/2018 suscrita por funcionarios adscritos a la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO SAN FRANCISCO, la cual riela en la presente causa (06).
RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 29/11/2018 suscrita por funcionarios adscritos a la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO SAN FRANCISCO, la cual riela en la presente causa (07, 08, 09).
NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 29/11/2018 suscrita por funcionarios adscritos a la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO SAN FRANCISCO, la cual riela en la presente causa (11).
ACTA DE ENTREVISTAS, de fecha 29/11/2018 suscrita por funcionarios adscritos a la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO SAN FRANCISCO, la cual riela en la presente causa (12, 13).
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Público, dejando constancia que tal precalificación constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas insertas a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha señalado, la vindicta pública deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias, para el esclarecimiento de las circunstancias alegadas por la misma en el presente acto, referidas a que el acta Policial no indica si su defendido viajaba en la unidad de transporte colectivo en calidad de chofer o de pasajero, no indica el sitio especifico en el cual se encontraba los sacos contentivo de chatarra y hierro, no indica los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana que practican la detención de su representado, sí los sacos en cuestión se encontraba en poder de su defendido, no indican los funcionarios actuantes el número de personas o pasajeros que se desplazaban en la referida unidad y no describen los sacos y se limitan a señalar que el mismo era de color de material, dejando constancia la instancia del acta policial se desprende que una vez le indicaron al conductor del vehículo se estacionara al lado derecho de la vía, y “una ve detenida la marcha del vehículo se procedió a efectuar la revisión a los equipos de los pasajeros, Sargento Segundo Basto Merchán Yeiferson, a realizarle una inspección al equipaje a los ciudadanos (…) encontrándole lo siguiente a un ciudadano quien transportaba en su poder Dos (02) Sacos de Color Blanco, contentivos en su interior con Material de Hierro (Chatarras)”, con lo cual se infiere de dicha acta policial, la imputada de autos se encontraba de pasajeros, y fue en su equipaje donde se halló la evidencia incautada.

En consecuencia, siendo que el caso de marras, se encuentra en la fase preparatoria, es en este momento en la cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de diligencias de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos, contando la imputada con la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que la calificación jurídica aquí atribuida, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación respectiva.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad. En este sentido, como quiera que con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de la imputada, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.

Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de autos, por lo cual los ofrecimientos hechos por la misma, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considerando quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas de autos deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al ciudadano YRAIMA LOURDES PALMA titular de la cedula de identidad V.- 13.561.878, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlos autores o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación.

Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Ahora bien, analizados los fundamentos de hecho y de derecho emanados por el Tribunal a quo, esta Sala de Alzada pasa a resolver el primer y segundo punto de impugnación de denuncia, referente a que la Jueza de Control incumplió con el deber que impone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y la falta de motivación de la decisión de la recurrida donde según los recurrentes no se motivo, explico, ni razono la precalificación impuesta por el ministerio público o el porqué se encuentra inmersa en los supuestos de hechos, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento de manera conjunta, por tratarse del mismo sustrato material; observando que en el fallo impugnado se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando así necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal Ad quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa al alegar que la decisión carece de motivación. Así se decide.

A los fines de dilucidar el tercer punto de impugnación, referente a que no existen los elementos probatorios para determinar la responsabilidad penal de su defendida, las integrantes de esta Sala pasan a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De esta manera, se observa que el artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.

Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, por lo tanto, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior, realizar un análisis en relación al delito imputado a la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.

Tenemos entonces, que el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención de la ciudadana YRAIMA PALMA se efectúo por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio San Francisco, quienes le incautaron cantidad de material ferroso, descritos en la cadena de custodia como: “…DOS (02) CANDADOS DE SEGURIDAD, ELABORADOS EN MATERIAL FERROSO DE TIPO HIERRO, DE COLOR PLATA, UN (01) SACO ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CON UNA INSCRIPCION DONDE SE PUEDE LEER LAS SIGLAS CONAGRI EN LETRAS DE COLOR VERDE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROSO TIPO ALUMINIO CON CON UN PESO APROXIMADO DE 16,500 KILOGRAMOS, UN (01) SACO ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CON UNA INSCRIPCION DONDE SE PUEDE LEER LAS SIGLAS MONTALBAN EN LETRAS DE COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROSO TIPO ALUMINIO CON UN PESO APROXIMADO DE 13 KILOGRAMOS, UN (01) SACO ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROSO TIPO COBRE CON UN PESO APROXIMADO DE 11,400 KILOGRAMOS. …”; por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Pública; dándose por cumplido el primer requisito de procedibilidad previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos que actualmente le es atribuido; por lo tanto en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:

1.-ACTA DE DENUNCIA, de fecha 29-11-2018, a la ciudadana DORIS, inserta al folio 14 de la pieza principal, en la cual consta las circunstancias de modo, tiempo y ligar de la aprehensión.

2.-ACTA POLICIAL, de fecha 29-11-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio 15 y 16 de la pieza principal, en la cual consta las circunstancias de modo, tiempo y ligar de la aprehensión.

3.-FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 29-11-2018, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta en los folios 18 al 19 de la pieza principal.

4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 29-11-2018, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta en los folios 20 de la pieza principal.

5.-ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 29-11-2018, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta en los folios 21 y 22 de la pieza principal.

6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 29-11-2018, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta en los folios 23 y 24 de la pieza principal.

7.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29-11-2018, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio 25 de la pieza principal.

8.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29-11-2018, al ciudadano ASDRUSNEL SALAS, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio 26 , 27 y 28 de la pieza principal.

En este orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia y no como lo afirma la apelante que la Jueza a quo no señala que elementos tomó en consideración para presumir razonablemente que su defendido es autor o participe en el delito atribuido, sino que solo se limita a enunciar las actas traídas al proceso sin analizar la correspondencia entre cada una de ellas; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que la ciudadana YRAIMA PALMA, es autor o participe en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado por cuanto el delito atribuido atenta contra los procesos productivos del país, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, al imputado, tiene una pena en su límite de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público al encartado de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dado la magnitud del daño causado, aunado a, la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a la ciudadana YRAIMA PALMA, plenamente identificada en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de la ciudadana YRAIMA PALMA, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es autor o partícipe del hecho que le es atribuido, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer, que como se mencionó anteriormente es de 8 a 12 años de prisión; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este aspecto. No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante esta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales. Por lo tanto, el presente particular se declara sin lugar. Y así se decide.-

En relación al cuarto y último punto de impugnación, esbozada por los recurrentes referida a los recurrentes cuestionan el procedimiento policial toda vez que para practicar la revisión del inmueble de su representada los funcionaros policiales debieron requerir presencias de dos testigos, situación que no aconteció y en ningún momento quedo plasmado en el acta policial, aunado al hecho de que, a criterio del recurrente, estamos en presencia de una privación ilegitima de libertad realizada por el órgano aprehensor, los cuales detuvieron a su defendida inobservando el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así se tiene que la mencionada norma penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y 2) Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión, señalando además dicha disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.
Si bien el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. Debiendo acarar, que la norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.
Es evidente entonces que, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública.

Cabe resaltar que en el caso que nos ocupa, las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en el domicilio de la ciudadana YRAIMA PALMA, no acarrea vicios de ilegalidad, puesto que se constata del acta policial de fecha 29 de Noviembre de 2018, donde los funcionarios policiales iniciaron el procedimiento, en razón de una información relacionada con la sustracción de un presunto material perteneciente a la empresa del Estado, acarreando dicho el procedimiento instaurado una diligencia de extrema urgencia y/o necesidad.

De igual manera, se evidencia de la mencionada acta que los funcionarios actuantes del referido procedimiento indican que: “…en compañía de los funcionarios OFICIALES AGREGADOS (CPNB) DAYELIS REINA E IVAN DIAZ Y OFICIAL HENRY GUTIERREZ, a bordo de la unidad radio patrullera (036), procedí a trasladarme hasta la siguiente dirección: “ CEMENTERA IMPECA, UBICADA ENTRE EL CORE III AQUA PARK, CALLE SIN NUMERO, PARROQUIA IDELFONSO VAZQUE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, a fin de realizar la respectiva inspección técnica y demás diligencias urgentes y necesarias en relación al presente hecho; Una vez presentes en el lugar, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este prestigioso cuerpo policial el oficial Agregado Iván Díaz, amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la respectiva inspección Técnica con fijaciones fotográficas del lugar; donde luego de una exhaustiva búsqueda logro colectar como elemento de interés criminalistico lo siguiente: DOS (02) CANDADOS DE SEGURIDAD, ELABORADOS DE MATERIAL FERROSO, DE COLOR PLATA LOS CUALES PRESENTAN SIGNOS DE VIOLACION…”.
A este respecto, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando luego del estudio pormenorizado realizado a las actas considera esta Alzada que, tal procedimiento estaba previsto dentro de lo establecido en el artículo previamente citado, en el cual fueron incautados materiales considerados presuntamente estratégicos, encontrándose convalidada tal actuación dado que se buscaba impedir la perpetración o continuidad de un delito, constando los motivos que originaron el ingreso a la vivienda en el acta policial levantada a tal efecto, estando en consecuencia ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley la actuación realizada, no existiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa, que pudiera conllevar a la nulidad absoluta de las actas policiales, por lo que lo procedente es declarar sin lugar el presente motivo de denuncia. Así se Declara.

En cuanto a lo esgrimido por el recurrente referente a que estamos en presencia de una privación ilegitima de libertad realizada por el órgano aprehensor, los cuales detuvieron a su defendida inobservando el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; estiman oportuno estas jurisdicentes reiterar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.
A este respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).
Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, funge como destinario del recipiente que transportaba la droga, y aunado a ello, asistió a la empresa que realiza el envío para posteriormente retirar la mercancía, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial para su aprehensión, motivo por el cual esta sala estima necesario declarar sin lugar el pedimento de la Defensa referente al punto de la flagrancia. Así se decide.-

De manera que estima esta Alzada que debe declararse SIN LUGAR en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados GERALDINE MONTES Y ARGENIS AMESTY, cedula de identidad Nros V.- 19.989.641 y V.- 17.682.814; inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 221.926 y 146.308, en representación de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, titular de la cédula de identidad N° 13.561.878.; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° ° 882-18, de fecha 01 de Diciembre del 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros pronunciamientos decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados GERALDINE MONTES Y ARGENIS AMESTY, cedula de identidad Nros V.- 19.989.641 y V.- 17.682.814; inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 221.926 y 146.308, en representación de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, titular de la cédula de identidad N° 13.561.878.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 882-18, de fecha 01 de Diciembre del 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros pronunciamientos decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana YRAIMA LOURDES PALMA, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA Dra. NERINES ISABEL ARRIETA C
Ponente

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KAHTERINE REAÑO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 019-19 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA KAHTERINE REAÑO

LKRT/ep
ASUNTO: VP03-R-2018-001149