TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 04 de Enero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-18.541-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-001127

DECISIÓN N° 004-2019.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS
Fue recibida la presente actuación por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACION DE AUTOS, interpuesto por los abogados PEDRO R. PRADO LOPEZ inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 154.365 y RAFAEL J. BELLO PRADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 285.497, en su condición de defensores privados del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad No. V-9.700.770; contra la decisión No. 1454-2018 dictada emitida en fecha 01 de Noviembre del 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos decretó Primero: la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; declarando como consecuencia Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Segundo: acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 05 de Diciembre de 2018, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO. En fecha 06 de Diciembre del corriente año, se admitió el recurso interpuesto. No obstante, por cuanto al referido Juez Profesional le fueron aprobadas sus vacaciones legales a partir del día 20.12.2018, se reasignó la ponencia del presente asunto a la Jueza Profesional JAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS, quien ha sido designada como Jueza Suplente de esta Sala de Apelaciones en sustitución del mencionado Juez Profesional, por lo que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO APELACION PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA.
Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho PEDRO R. PRADO LOPEZ y RAFAEL J. BELLO PRADO, en su condición de defensores privados del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, interpusieron escrito recursivo contra la decisión N° 1454-2018 dictada emitida en fecha 01 de Noviembre del 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en los siguientes términos:

Alegó la defensa privada, que la Jueza de Instancia erróneamente aplico el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al decretar la medida privativa de libertad contra su defendido ADALBERTO GONZALEZ, cuando no se encontraban llenos los presupuestos establecidos en la norma.

Sostienen los recurrentes que, la causa seguida en contra de su patrocinado fue iniciada en virtud de los señalamientos que hiciera el representante de l Ministerio Publico, conforme a una solicitud de Orden de Aprehensión, realizada en fecha 30 de Octubre del 2018, por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico del estado Zulia, sobre unos presupuestos hechos ocurridos en fecha 26 de Agosto del 2018, donde resultado detenidos los ciudadanos JOSE GREGORIO BELLOSO, EMIRO ARTURO MONTIEL GONZALEZ, MARWIN JOSE SUAREZ FERNANDEZ, GERMAN ANTONIO ULACIO SAEZ y ANDRES JOVANNY QUINTERO VILLALOBOS.

Siguieron señalando los apelantes, que la referida Orden de Aprehensión de fecha 30 de Octubre del 2018, así como el acto de imputación realizado en fecha 01 de Noviembre del 2018, fue fundamentada en tan solo en tres actas de investigación de penal, la primera de fecha 05 de Septiembre del 2018, suscrita por el funcionario CIRO RONDON, la segunda de fecha 15 de Septiembre del 2018 suscrita por el detective Agregado JOSE JAIME y la tercera de fecha 17 de Octubre del 2018 suscrita por los funcionarios JORGE COLINA y ANGEL FARIAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica-Delegación Maracaibo, señalando la Jueza de Instancia que la solicitud se fundamento en base:”…el ciudadano ya mencionado esta vinculado al procedimiento al ser mencionado por los aprehensores en fecha 26-08-2018…que los números de teléfonos por el utilizados a nombre de sus legítimos hijos y que el día del procedimiento apertura celda el abonado 4143692912 en la antena SWITCH087 CELDA 45797 ROSARIO: CARRETERA PERIJA KILOMETRO 96.7 EMBOTELLADORA COCACOLA LOCALIDADROSARIO DE PERIJA DIA 26-08-2018 A LAS 9:34:41 AM lugar vecino o próximo donde se logro incautar las cuarenta toneladas…”

Plantearon los recurrentes, que de las actas que cursan en la causa no existe ni una sola entrevista o declaración rendida por alguna persona identificada, como JUAN que haya dado información sobre los números celulares utilizados por su defendido ALBERTO GONZALEZ, más sin embargo, si existe un acta policial de fecha 30 de Octubre del 2018, en la que se señala la aprehensión de su patrocinado donde no hacen constar la incautación de algún teléfono.

Continuaron señalando los defensores, que no existe en actas ni una sola entrevista o declaración rendida en presencia de sus abogados de los ciudadanos, identificados como JOSE GREGORIO BELLOSO, EMIRO ARTURO MONTIEL GONZALEZ, MARWIN JOSÉ SUAREZ FERNANDEZ, GERMAN ANTONIO ULACIO SAEZ y ANDRES JOVANNY QUINTERO, donde señalen o vinculen su defendido ADALBERTO GONZALEZ con los presuntos hechos ocurridos en fecha 26 de Agosto del 2018.

Argumentaron los profesionales del derecho, que en la motivación dada por la Jueza de Instancia en la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre del 2018, en la que decide mantener la medida privativa de libertad, referente al análisis de los elementos de convicción, ésta no expreso en ningún momento cuales son elementos de convicción, que la conllevaron a determinar la vinculación de su defendido, y por los cuales considero que estaba inmerso en los delitos precalificados por el Ministerio Publico, así como de mantener la privativa de libertad, pues en actas no emergen ningún elemento de convicción, idóneo para determinar o presumir la autoría de su defendido en los hechos imputados.

Indicaron los recurrentes, que no existe en actas ninguna entrevista rendida por persona identificada como JUAN que diera fe de los números de teléfonos señalados como utilizados por el ciudadano ADALBERTO GONZALEZ, no existe ninguna entrevista o declaración de los imputados en la que vinculen al ciudadano ADALBERTO GONZALEZ con los hechos investigados, ni con la supuesta llamada realizada del abonado 4143692912, fue realizada presuntamente al abonado 1411694832 el cual no se encuentra vinculado con el hecho investigados, y el abonado 4143392912 apertura celda en la antena SWITCH087 CELDA 45797 ROSARIO. CARRETERA PERIJA KILOMETRO 96.7 EMBOTELLADORA COCACOLA LOCALIDAD ROSARIO DE PERIJA EL DIA 26 DE AGOSTO DEL 2018 A LAS 9:34:41 AM, lugar que no corresponde al lugar del hecho investigado, es decir, la llamada saliente es a un número no incriminado y no se encontraba en el lugar de los hechos, ni siquiera es un INDICIO, seria como pretender imputar y privar de libertad a todos los que utilizaron la antena en ese momento, ya que sería la misma dirección, pues la ubicación proporcionada corresponde a la antena y no al móvil.

Alegaron los defensores privados, que el acto de imputación donde el Ministerio al momento de solicitar la Orden de Aprehensión en fecha 30 de Octubre del 2018, así como el acto de imputación en fecha 01 de Noviembre del 2018, debió señalar los elementos de convicción que sustentara la imputación hecha a su defendido, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como era deber de la Jueza de Instancia garantizar y supervisar la legalidad del proceso, en el especial los derechos del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ.

Manifestaron los apelantes, que la Jueza de Instancia decreto en fecha 30-11-2018 Orden de Aprehensión en contra del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ, ratificada en fecha 01-11-2018, la cual fue fundamentada en un Registro de Llamada del número 04143692912, que realiza llamada a un número que no está involucrado con la investigación y que esta celda no esta localizada en el lugar donde ocurrieron los hechos investigados, por lo que no puede llamarse elemento de convicción, desconociendo la Jueza de Control el contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16-08-2012, referida al valor del registro de llamada.

Asimismo, expresaron que la Jueza de Instancia aplico erróneamente los establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que no se encuentran llenos los requisitos establecido en el mencionado artículo, como para decretar medida privativa de libertad. Por otro lado, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR el cual es un delito complejo, que requiere para su calificación de elementos de convicción serios, los cuales no existen en actas, para determinar que su patrocinado se encuentra inmerso en el referido delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, así como n o existen elementos de convicción para el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ETRATEGICO.

En el aparte denominado "PETITORIO", la defensora privada solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar las denuncias planteadas y se decrete la Nulidad de la decisión recurrida, siendo lo procedente REVOCAR la medida privativa de libertad y otorgarle la Libertad Inmediata.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR EL MINISTERIO PUBLICO
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho JHOVANN MOLERO GARCIA, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico del estado Zulia, con sede en Machiques de Perija, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, en lo siguientes términos:
“…Ahora bien, esta Representación Fiscal con el respeto que merece la Defensa, disiente de los alegatos por esta planteados, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación en cuando a este ciudadano se refiere, ya que inicialmente se solicita una orden de aprehensión en su contra indicando los hechos y elementos de convicción que fundamentación dicha solicitud, las cuales luego de ser analizadas por la Jueza de Control, la cual por disposición legal “…velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional…
Una vez aprehendido el ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS por la orden emitida por el Juez…fue levado ante su autoridad quien luego de haber analizado no solo los elementos presentados por el Ministerio Público sino también los alegatos expuestos por la defensa Privada, acuerda mantener la privativa de libertad contra dicho ciudadano, naciendo para este despacho el derecho a solicitar la practica de diligencias que lo exculpen de los cargos fiscales.
(Omissis…)
En este sentido, las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se están investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitan a posterior determinar cual va ser el acto conclusivo a dictar. Durante la fase de investigación la Defensa Técnica tendrá la oportunidad de proponer una serie de diligencias de investigación para desvirtuar los hechos, y que el Ministerio Publico en caso de decláralas sin lugar debe hacerlo de manera expresa, es decir, sólo en caso de negativa es que el Ministerio Publico está obligado a dejar constancia de tal circunstancia para que así las partes puedan ejercer los recursos que le correspondan.
Así las cosas, la Vindicta Pública considera que la Jueza de ka Recurrida actuó ajustado a derecho, pues con su decisión, preservo los derechos a la defensa y la tutela judicial efectiva del imputado, al dictar una decisión clara, que aun cuando no satisfizo lo solicitado por esta, no es menos cierto que dio respuestas claras y motivada a su planteamiento.
Ahora bien, en cuanto a la denuncia de nulidad por parte de la defensa técnica, el Ministerio público hace referencia a lo dicho por la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N°311 de fecha 02-07-09, con Ponencia del Magistrado Dr. HECTOR CORONADO FLORES….
(Omissis…)
Bajo este preámbulo, al analizar el caso concreto se observa que el delito calificado en la presente causa lo es el de TRÁFICO y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATEGICO…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que señala una pena de ocho a doce años de prisión.
Puede observarse que la pena a imponer excede a todas luces de los diez 810) años en su límite máximo, solicitando el Ministerio Publico la medida de coerción que por ley le esta obligado a requerir que lo es la medida de privación de libertad que si bien como ya se explico supra, es de carácter excepcional y restrictivo, no es menos cierto que si el Juez se aparta de la solicitud fiscal debe motivar su decisión, lo cual hizo a través de un análisis somero del caso… ”
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado los recursos interpuestos por la defensa privada, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el recurso de apelación va dirigido a cuestionar dos puntos, el primer punto que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida de coerción personal en contra del procesado de autos, y el segundo punto, que en actas no se configura la precalificación de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem.
Ahora bien, a los fines de desarrollar el primer particular planteado por la defensa privada, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…En primer lugar, observa la aprehensión del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ se practico el día 30/10/2018, siendo aproximadamente las 05:30 PM, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica Sub Delegación Coro, en virtud de la orden de aprehensión librada en fecha 30/10/18, por este Juzgado en funciones de Control previa solicitud de la fiscalía Vigésima el cual guarda relación con la causa 1C-18.541-18 habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones a las 08:30 AM del día de ayer, siendo que este despacho acordó acogerse al lapso establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal fijando el acto de presentación para el día de hoy. Por otra parte, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo siendo este el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los elementos extraídos de las distintas actas de investigación se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR…Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49. 6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…contienen penas que en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión, siendo improcedente una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 239 al exceder la pena de los tres años en su limite máximo por lo que encontrándonos en una fase incipiente del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y siendo que la pena que podría llegarse a imponer supera los 10 años de prisión, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión preventiva del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ, en el Cuerpo de Investigaciones …declarándose CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición d la medida como lo es la solicitada y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, en relación a la imposición de una medida menos gravosa toda vez que existen plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado en los hechos que se investigan, y que la aplicación de Medidas cautelares Sustitutivas de Libertad en el presente caso resultaría insuficientes, dado que se reitera que se encuentran llenos los extremos de Ley para la aplicación de la medida excepcional. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por le PROCEDIMIENTO ORDINARIO…PRIMERO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILIC ITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y artículo 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal …declarando CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, en cuanto a imponer al mencionado ciudadano una medida menos gravosa que la solicitada…”

Ahora bien, esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales que sirvieron para fundamentar la Orden de Aprehensión acordada mediante decisión N° 1443-2018, de fecha 30 de Octubre del 2018, en contra del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, así como, constato suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del referido ciudadano, en los tipos penales de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mencionado imputado.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en los tipos penales endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de Agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, de la siguiente manera:
“…me encontraba realizando labores de investigación…por la siguiente dirección CASERIO SAN JOSE DE PERIJA, VIA PETRO PERIJA, ECTOR CALLE LARGA, MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA ESTADO ZULIA, observamos a una persona de sexo masculino…quien al notar la presencia policial adopto una actitud nerviosa y evasiva, emprendiendo veloz huida hacia una zona boscosa en el interior de una hacienda llamada las DANIELAS…el detective…procedió a ubicar a dos personas que sirvieran como testigo…siendo infructuosa la misma, ya que nos encontrábamos en una zona campesina, en el mismo orden de ideas se origino una persecución a pie, ingresando la maleza del lugar donde se encontraban un conglomerado de personas trabajando, quienes al notar nuestra presencia emprendieron veloz huida, pudiendo darle alcance y neutralizar a cinco de los sujetos en el medio de la zona…asimismo se visualiza en la superficie arenosa un campamento improvisado el cual fungía como fundidora de material estratégico logrando observar la siguiente evidencia CUARENTA (40) TONELADAS DE MATERIAL ESTRATEGICO, SEIS (06) PIPAS DE PDV, DOS (02) BOMBONAS DE GAS DE 48 KILOS, TRECE (13) LINGOTES DE PLOMO DE SESENTA KILOS (80KG) CADA UNO, DOS (02) MOLDES DE HIERRO PARA LA FABRICACION DE LOS LINGOTES DE PLOMO, UN (01) SOPLETE CON SU RESPECTIVA MANGUERA DE 2 METROS, UN (01) CILINDRO DE HIERRO PARA FUNDIR EL PLOMO, UN (01) TANQUE DE AGUA DE 1000 LITROS Y CINCO 805) ROLLOS DE PLASTICOS (FORRO DE CABLES), en vista de la evidencia encontrada le solicitamos información sobre la misma , indicándonos sin coacción que ellos trabajaban sustrayendo el cobre y el plomo de cable especial, utilizado para los posos (sic) de perforación de petróleo, para obtener beneficio económico, asimismo se le inquirió información sobre las personas que huyeron de dicho sitio, manifestando que no conocían a nadie…quedando identificados como 1) JOSÉ GREGORIO BELLOSO…2) ANDRES JOVANNY QUINTERO VILLALOBOS…3) GERMANANTONIO ULACIO SAEZ…4) EMIRO ARTURO MONTIEL GONZALEZ…5) MARWIN JOSÉ SUAREZ FERNANDEZ…”. (Subrayado del Tribunal de Control)

- Acta de Inspección Técnica N° 02128 y Fijación Fotográfica, de fecha 26 de Agosto del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en el Caserío San José de Perija, vía Petro Perija, Sector Calle Larga, hacienda “La Daniela” del Municipio Machiques de Perija del estado Zulia, lugar donde fue encontrado el material estratégico.

- Informe pericial N° 0142, de fecha 26 de Agosto del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub Delegación Maracaibo, donde dejan constancia de la experticia practicada a las evidencias colectadas en el lugar de los hechos:

“01.- Las piezas suministrada y descritas en los numerales (01, 02 y 03) resultaron materiales conductores de alto voltaje y asilaste de fluido eléctrico de uso exclusivo de la empresa PDVSA Petro Boscan, 02.- las piezas suministradas y descritas en los numerales (04 y 05) resultaron ser receptáculos en forma cilíndricas con la finalidad de transportar líquido, igualmente puede ser utilizada como recipiente o pailas para calentar…03.- La pieza suministrada en el numeral (08) resulto ser un receptáculo en forma cilíndrica con la finalidad de contener liquido (agua) …04.- las piezas suministradas y descritas en los numerales (06 y 07) resultaron ser material metálico (plomo) utilizado para dar peso a las guayas eléctricas y un instrumento utilizados para forma al metal fundido…05.- las piezas suministradas y descritas en los numerales (09 y 10) resultaron ser receptáculos la cual tiene la función de contener el gas y un instrumento utilizado para concentrar el gas en un área especifica…”

- Acta de Entrevista Penal, de fecha 26 de agosto del 2018, rendida por el ciudadano ANGEL FARIA, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, quien expuso:”…no tenían como sacar dicho material, indicándole que no tenía inconveniente alguno en prestarles la colaboración me dijeron que los siguiera, una vez dentro de una zona enmontada observe un gran cantidad de pedazos de cable, asimismo una fundidora, varias pipas quemadas y bombonas…”

- Acta de Entrevista Penal, de fecha 26 de agosto del 2018, rendida por el ciudadano RONALD, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, quien expuso “…que le sirviera de testigos de un procedimiento que estaban realizando y no tuve ningún problema, luego vi n un lugar boscoso donde habían varios cables quemado y lo montaron en el camión…”

- Acta de Entrevista Penal, de fecha 26 de agosto del 2018, rendida por el ciudadano ANDY, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, quien expuso “…en prestarle la colaboración, donde una vez dentro de la caleta observe que había gran cantidad de dicho material y varios instrumentos para fundirlo y realizar barras…”

- Acta de Entrevista Penal, de fecha 26 de agosto del 2018, rendida por el ciudadano JOSE RUBIO, en su carácter de supervisor eléctrico y experto en material de la empresa PDVSA, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, quien expuso: ”Resulta que recibí llamada telefónica por parte de un funcionario …donde me indica que habían recuperado un material estratégico y necesitaban…como experto en material petrolero para verificar si la evidencia incautada pertenece a la empresa PDVSA…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que dicho material pertenece a la empresa publica PDVSA? CONTESTO: “Si dicho material es netamente petrolero y utilizado en los pozos petroleros…”

- Reconocimiento de Material Estratégico, de fecha 27 de agosto del 2018, practicado por el experto JOSE JAVIER RUBIO, adscrito al Departamento de Mantenimiento Eléctrico de Petroboscán S.A., donde dejan constan que el material incautado “…el material estratégico relacionado, es material netamente Petrolero…”.

- Acta de Investigación Penal N° BTS-MAC-706-008-2018, de fecha 31 de agosto del 2018, practicada por funcionarios adscritos al SEBIN MACHIQUEZ, donde dejan constancia que
“…la finca Las Daniela propiedad de Dixon Paz, ubicada en el sector Chapinero de la parroquia Bartolomé de las casas de Machiques de Perija se encontraba una caleta donde personas desconocidas almacenaban cables de cobre…procedieron a indagar sobre el lugar llegando a un portón cerrado …logrando entrar…observando una trilla o camino irregular que les llamo la atención procediendo a seguir dicho camino que a su final los llevo a una especie de laboratorio clandestino de procesamiento o quema de material estratégico que para el momento se encontraba abandonado logrando colectar en dicho momento la cantidad de casi veinte (20) toneladas…”

- Acta de Inspección Técnica con Fijación Fotográfica, de fecha 31 de Agosto del 2018, practicada por funcionarios adscrito al SEBIN de Machiques de Perija.
- Experticia Química N° 9700-242-DC-07921-1784 de fecha 03 de Septiembre del 2018, practicada por experto Biológico y Fisicoquímico, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde dejan constancia de “…HALLAZGO POSITIVO DE HIDROCARBURO…”.
- Acta de Entrevista de fecha 02 de Octubre del 2018, rendida por el funcionario JORGE ENRIQUE COLINA CARRILLO, por ante la Fiscalía del Ministerio del Estado Zulia, en relación a los hechos ocurridos en la hacienda “Las Danielas”.
- Acta de Entrevista de fecha 02 de Octubre del 2018, rendida por el funcionario CIRO ALBERTO RONDON ARIAS, por ante la Fiscalía del Ministerio del Estado Zulia, en relación a los hechos investigados, donde índico:
”… ¿Diga usted si los aprehendidos manifestaron por cuenta y orden de quien estaban allí? CONTESTO: en el sitio no dijeron nada, pero decían lo de que tenían poco tiempo trabajando allí. Cuando estábamos en la vía a presentarlos en el tribunal, cuando veníamos de regreso empezaron a manifestarse entre ellos que EL QUEQUE los había dejado morir, que ellos lo que hacían era trabajar y que si no los ayudaba iban a hablar y el mismo residía en Falcón. En vista de esta información comenzamos las pesquisas y realizar investigaciones logrando la identificación y dar con el paradero del ciudadano en Coro, donde se hizo un procedimiento encontrando en una recuperadora o chatarrera material estratégico por lo que fue informado a los superiores,
- Acta de Entrevista de fecha 02 de Octubre del 2018, rendida por el funcionario JORGE ENRIQUE COLINA CARRILLO, por ante la Fiscalía del Ministerio del Estado Zulia, en relación a los hechos ocurridos en la hacienda “Las Danielas”, donde señalo:”…Ellos nombraban a una persona y decían que seguro los ayudaba y no los dejaba morir. El que hablaba mas era de contextura gruesa…que dijo que su primo era el que lo había llevado y que no lo podían dejar morir, a su primo le dicen EL QUEQUE y el mismo residía en Falcón…”
- Acta de Inspección Técnica del Sitio N° 1859, con Fijación Fotográfica y levantamiento Planimétrico, de fecha 14 de septiembre del 2018, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica Delegación del Zulia.
- Acta de Entrevista, de fecha 05 de octubre del 2018, rendida por ante la Fiscalía del ministerio Publico del estado Zulia, por el ciudadano LACIDER CASTILLO MENGUAL
- Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de Septiembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia de
“…los abonados a través del correo sd.maracaibo.cipc@gamil.com el histórico de llamadas y mensajes de los números 0414-666-9716 y 0414-639-2912 respondiendo la empresa MOVISTAR que los mismos corresponden el ultimo a EMILY GONZALEZ …y el abonado 0414-6669716 corresponde a JONATHAN GONZALEZ…y al analizar las llamadas se observo el abonado 4143692912 realizo llamada saliente al abonado 1411694832 aperturando el abonado 4146392912 en la antena SWTCH087 CELDA45797 ROSARIO: CARRETERA PERIJA KM96.7. EMBOTELLADORA COCACOLA LOCALIDAD ROSARIO DE PERIJA EL DIA 26/08/2018 A LAS 9.34:41 AM. Lugar vecino o próximo donde se logró incautar las 40 toneladas…”

- Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de Septiembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia de”…trasladaron hasta la sede del SAIME Valle Frío, donde colectaron la ficha alfabética de los números V-21229203 y V-16607334, siendo que corresponden a EMILY GONZALEZ GONZALEZ y JONATHAN ENRIQUE GONZALEZ, respectivamente, quienes son hijos legítimos de ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS…”
Así las cosas, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público durante la investigación llevada a cabo en la presente causa y que sirvieron para fundamentar la Orden de Aprehensión librada en contra del imputado de auto, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado ADALEBRTO GONZALEZ VILLALOBOS, en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta contra el bien jurídico, como es la propiedad del Estado Venezolano, pues el robo de material estratégico perteneciente a las empresas PDVSA, afecta la producción del Estado Venezolano y el bienestar de la colectividad, considerado delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión del imputado de autos, a través de la labor investigativa realizada por los cuerpos policiales, que arrojo que el ciudadano ADALBERTO GONZALEZ, alias el KEKE como el propietario de la empresa “HIERRO FERROSO LOS 3 HERMANOS”, ubicada en la ciudad de Coro y presunto autor de los hechos ocurrido el día 26 de agosto del 2018, alrededor de la hacienda “Las Danielas”, ubicada en Machiques de Perija, donde incautaron la cantidad de cuarenta (40) toneladas de material estratégico, perteneciente a la empresa PDVSA y la detención de cinco (05) personas que presuntamente se encontraba fundiendo el material.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa privada, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por la defensa privada, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinado; en tal sentido las integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por los apelantes en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad, la producción del país y la tranquilidad de la comunidad quien últimamente ha sido objeto de robo de cables y material eléctricos, utilizados por empresas como (CORPOLET – CANTV- PEQUIVEN-PDVSA), resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer particular denunciado contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada. ASÍ SE DECIDE.
Dentro de este mismo orden de ideas, observa esta Sala de Alzada que el segundo particular denunciado en el recurso de apelación incoado por la defensa privada, donde plantean la violación del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, consagrado en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal y avalada por la Jueza de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinado por los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que en actas no se desprenden los elementos característicos de estos tipos penales; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlos de manera conjunta, de la siguiente forma:

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por los recurrentes, y una vez plasmado en el punto anterior el contenido de las actas policiales que rielan en la investigación penal, así como extractos de la decisión recurrida, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes alegaron que el comportamiento desplegado por su patrocinado no se subsume en los tipos penales de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO ni ASOCACION PARA DELINQUIR, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, se encuentra involucrado en los hechos narrados en las actas de investigación penal, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalistica y el SEBIN, donde dejan constancia de la incautación de cuarenta (40) toneladas de material estratégico, en los alrededores de la hacienda “Las Danielas”, el día 26 de Agosto del 2018, donde fueron aprehendido cinco (05) ciudadanos que se encontraban fundiendo el material; pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, no obstante, la responsabilidad o no del imputado de auto será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden de las actas de investigación penal, del acta de inspección técnica con fijación fotográfica, del Registros de Cadena de Custodia, de las experticias de reconocimiento técnico, Informe de reconocimiento de material estratégico, de las actas de entrevistas y Experticia Química, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación de los delitos atribuido al ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, planteada por la defensa técnica, debe ser declarada SIN LUGAR este segundo particular denunciado, manteniéndole la imputación por los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, debe puntualizar este Cuerpo Colegiado, que la defensa privada del imputado de autos, con alguno de sus cuestionamientos planteados en su escrito de apelación, pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recursos de apelación interpuesto por los abogados PEDRO R. PRADO LOPEZ y RAFAEL J. BELLO PRADO, en su condición de defensores privados del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad No. V-9.700.770, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1454-2018 dictada emitida en fecha 01 de Noviembre del 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos decretó Primero: la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; declarando como consecuencia Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Segundo: acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recursos de apelación interpuesto por los abogados PEDRO R. PRADO LOPEZ y RAFAEL J. BELLO PRADO, en su condición de defensores privados del ciudadano ADALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad No. V-9.700.770,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de Enero del año 2019. 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS
Ponente

YEISLY MONTIEL ROA
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 004-2019 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

YEISLY MONTIEL ROA
LA SECRETARIA

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-18.541-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-001127