TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de enero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18488-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000966
DECISIÓN N° 015-19

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, titular de la cédula de identidad N° 11.662.908, contra la decisión Nº 734-18, de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, a tenor de lo establecido en los artículos 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención fue ajustada a derecho, siendo igualmente procedente la imputación realizada en la audiencia. SEGUNDO: Decretó con lugar la solicitud Fiscal, y en consecuencia impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Decretó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido de los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Instando al Ministerio Público a los fines que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
Ingresaron las presentes actuaciones en fecha 21 de diciembre de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 04 de enero del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, interpuso acción recursiva contra la decisión Nº 734-18, de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

En primer lugar, el apelante transcribió lo que alegó en el acto de presentación de imputados, así como los fundamentos de hechos y de derecho expuestos por el Tribunal de Instancia, para luego indicar, en el aparte de su escrito titulado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, que se le causa un gravamen irreparable a su patrocinado, cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a su libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, toda vez que en la decisión impugnada el Tribunal declaró sin lugar lo solicitado por la defensa, en relación a la adecuación de los hechos narrados por la Fiscalía.

Expresó la defensa técnica, que si bien es cierto este asunto se encuentra en una fase incipiente, no es menos cierto, que en las manos de los Juzgadores como operadores de justicia se encuentra la dura labor de resolver conforme a derecho, y de evitar que los Fiscales del Ministerio Público a la ligera, bien por desconocimiento o por capricho realicen precalificaciones o calificaciones desajustadas a la realidad de los hechos, debiendo los Jueces encuadrar perfectamente, aún sea desde la fase incipiente como suelen resolver una solicitud tan importante, en el proceso que se ventila en contra de ciudadanos amparados por la presunción de inocencia.

Argumentó el recurrente, que en el presente caso, no se demuestra que su representado haya estado incurso en el delito de PECULADO DOLOSO, ya que no se dan las circunstancias que enuncia el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, pues el Ministerio Público no presenta elemento alguno que señale que su defendido, ha incurrido en alguno de los supuestos previstos en la citada norma sustantiva para poder subsumir los hechos en tal disposición, todo lo contrario, la imputación tiene solo su basamento en el dicho de los funcionarios, quienes actuaron sin la presencia de testigos que den fe de la veracidad del procedimiento efectuado, aún cuando los hechos ocurrieron en vía pública de tránsito fluido, en la cual podrían haberse auxiliado de cualquier testigo, tal y como se establece en la norma adjetiva.

Afirmó, quien interpuso la acción recursiva, que de abstenerse los Jueces de Control, de realizar esta labor de adecuación para evitar desaciertos o desmanes del Ministerio Público tendrían éstos que dejarles a los Fiscales ser los operadores de justicia, quedando con la dualidad de solicitar y resolver a los Representantes del Ministerio Público, quienes cobrarían y se darían el vuelto (sic), por lo que considera la defensa que al no cumplir la a quo con su labor de aplicar justicia, que no es otra cosa que darle a cada quien lo que corresponda, violentó no solo la tutela judicial efectiva, sino también el debido proceso, lo que pone de manifiesto la falta de decisión del Tribunal para dictar y aplicar justicia.

Consideró el profesional del derecho, que existe una inadecuada expresión de los preceptos jurídicos aplicables en contra de su defendido, al pretender el Ministerio Público imputarlo por el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, motivo por el cual se está frente a unos hechos que no encuadran en la precalificado por la Fiscalía, tal como se desprende de las actas que integran la causa, por ello solicita a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, adecue la precalificación dada por el titular de la acción penal.

Precisó el representante del imputado de autos, que con respecto al delito de PECULADO DOLOSO, no especifica la Representación Fiscal, cuáles son las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales supuestamente su defendido actuó y se apoderó del producto supuestamente incautado, por lo que considera la defensa que de actas no se constituye el referido ilícito penal derivado de la acción de su patrocinado, para aspirar la Vindicta Pública a precalificar el delito imputado y avalado por la Jueza de Control, solicitando se desestime el delito precalificado, decretando medidas cautelares sustitutivas, de las consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena del PECULADO DOLOSO en su límite superior es de ocho (08) años, entonces resulta desproporcionada la medida privativa dictada por el Tribunal de la causa, el cual al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas menos gravosa, se limitó a señalar sin fundamento y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación.

Para ilustrar sus argumentos el Defensor Público, citó la sentencia N° 293, de fecha 24-08-04, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, relativa a las medidas cautelares, el criterio sostenido por el autor Rodrigo Rivera Morales, extraído de su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, sobre la finalidad de las medidas menos gravosas y la decisión N° 637, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que gira en torno a la libertad personal, para a continuación referir, que al haber pronunciado la Instancia una decisión con falta de motivación, incurrió en una desproporción en cuanto a los hechos imputados y la medida de coerción personal impuesta, por tanto, la Juzgadora violentó los derechos y garantías de su patrocinado, referidos al derecho a la defensa, igualdad de las partes, debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, en consecuencia, solicita se restituya la libertad de su representado, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el abogado defensor a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión impugnada, acordando al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, una de las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados ALFREDO NICOLAS NAVARRO ARAMBULO y ROXANA CHIQUINQUIRÁ SOTO CONTRERAS, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Vigésimo Sexto del Ministerio Público del estado Zulia, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Expresó el Ministerio Público, en cuanto a la violación de la libertad personal, debido proceso y derecho a la defensa, esgrimida por la defensa, toda vez que el Tribunal declaró sin lugar lo peticionado por el representante del procesado, dejando así a capricho del Ministerio Público la precalificación jurídica que a bien considere; que la fase de flagrancia constituye una etapa incipiente en el proceso penal, por lo que mal pudiere el Juzgado de Control referirse de otra manera a la misma, no dejando a criterio del despacho Fiscal la imputación correspondiente, toda vez que la Vindicta Pública realiza una precalificación, pudiendo variar en el devenir de la investigación.

Con respecto a la denuncia relativa a la inadecuada expresión de los preceptos jurídicos aplicables; afirmaron quienes contestaron el recurso interpuesto, que la Representación Fiscal realizó la precalificación jurídica del delito de PECULADO DOLOSO, toda vez que una vez estudiados los elementos de convicción presentados en el acto, motivaron la subsunción de los hechos en el tipo penal establecido en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

En el aparte titulado “DEL PETITORIO FISCAL”, solicitó el Ministerio Público, a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, puede colegirse que el mismo está integrado por tres particulares, los cuales cuestionan la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el procesado de autos, y la falta de motivación del fallo; motivos de impugnación que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de manera siguiente:

A lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputado, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, por tanto, no comparte la imputación endilgada a su patrocinado por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando en tal sentido, se desestime la calificación jurídica, de conformidad con elementos insertos a la causa.

Con el objeto de satisfacer la pretensión del representante del imputado de autos, quienes integran esta Sala de Alzada, traen a colación lo expuesto por la Jueza Octava de Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, con el objeto de avalar la calificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO:
“…Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO PREVISTOS (sic) Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS (sic) 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste (sic) Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es autor o partícipe en el referido delito…estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa privada…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmados los pronunciamientos de la Instancia, con los cuales avaló la imputación atribuida por la Representación Fiscal, al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, en el acto de presentación de imputado, esta Sala estima oportuno indicar lo siguiente:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes, establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En este orden de ideas, resulta oportuno citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, Pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hechos, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del o los imputados, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, quien se desempeñaba como operador de flota pesada, adscrito a la Empresa Nacional de Transporte, filial de PDVSA, y al momento de su detención presuntamente tenía en su poder, en un bolso tipo morral, cuatrocientos treinta y ocho (438) precintos seriados de seguridad, los cuales pertenecen a la Planta de Distribución de Bajo Grande, y estaban destinados para su distribución a la Oficina de Facturación y su posterior colocación por el precintador a las unidades de transporte de combustible despachadas, no contando el procesado de autos con la documentación que avalara la posesión de los citados precintos, por lo que el suceso requiere dilucidarse en el desarrollo del proceso, y para ello debe necesariamente agotarse la fase de investigación, a objeto de establecer su responsabilidad penal o exculpabilidad y grado de participación en el mismo.

Por lo que si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, del acta de investigación penal, del acta de inspección técnica del sitio del suceso, de las fijaciones fotográficas, de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, de la entrevista tomada al ciudadano OILIME JESÚS GARCÍA BASABE, entre otros soportes, se desprenden los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los hechos punibles mencionados y objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación del delito atribuido al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, planteada por la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el primer motivo de apelación contenido en el recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO. ASÍ SE DECIDE.

El segundo motivo de apelación, plasmado en el escrito recursivo presentado por el Defensor Público AMERICO DE JESÚS PALMAR, gira en torno a la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra de su patrocinado, ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO.

Esta Alzada, con el objeto de dilucidar este motivo de apelación, estima pertinente traer a colación los fundamentos de la decisión recurrida, a los efectos de determinar, si la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho:

“…En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: EDGAR RAMON (sic) VILLASMIL ATENCIO…es autor o partícipe del hecho que se les (sic) imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, actuaciones en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, DESTACAMENTO NUMERO (sic) 111, PRIMERA COMPAÑÍA, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES, COMANDO MARACAIBO…2.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA…3.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS (sic)…4.- NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS…5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA…6.- ACTA DE ENTREVISTA…Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos (sic) se subsumen en el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO PREVISTOS (sic) Y SANCIONADOS (sic) EN LOS ARTÍCULOS 54 DE DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA (sic) DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO…En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de (sic) medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados (sic) de autos, en la comisión del delito por los cuales (sic) ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste (sic) quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como para evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito, y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el (sic) ciudadano EDGAR RAMON (sic) VILLASMIL ATENCIO…por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el (sic) ciudadano EDGAR RAMON (sic) VILLASMIL ATENCIO…por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO…”. (El destacado es de la Sala).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, aunado a la magnitud del daño causado, pues se atentó contra uno de los procesos productivos del país llevado a cabo por la Empresa Nacional de Transporte, filial de PDVSA, que afecta el despacho y distribución de combustible, tomando en cuenta además el quatum de la posible pena a imponer.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°399, de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, dejó asentado:
“…Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005…”. (El destacado es de la Sala).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en este sentido las integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al o los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo particular contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado de autos. ASÍ SE DECIDE.

El tercer motivo de impugnación contenido en la acción recursiva presentada por la defensa del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, versa sobre la falta de motivación del fallo proferido por la Jueza Octava de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del estado Zulia; por lo que luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

Debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la medida de coerción personal impuesta, así como también determinó que la calificación jurídica que se adecuaba a los hechos objeto de la presente causa era el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, y que la aprehensión del imputado de autos se verificó bajo la figura de la fragancia, preservándose de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan las resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, acerca de la motivación de las decisiones:

“…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 20, de fecha 27 de enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprende durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en la relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.(Las negrillas son de este órgano Colegiado).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los basamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este tercer particular contenido en el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, quienes aquí deciden, puntualizan que dada que la aprehensión del imputado de autos, se verificó bajo la figura de la flagrancia, no requerían los funcionarios actuantes, la presencia de testigos que avalaran el procedimiento, adicionalmente, el abogado defensor a lo largo de su escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, en esta fase incipiente del proceso, no obstante, tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En razón de las circunstancias que se han esbozado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuestos por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, contra la decisión Nº 734-18, de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuestos por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASMIL ATENCIO, contra la decisión Nº 734-18, de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO YAKELIN COROMOTO VÁSQUEZ MATHEUS
Ponente

LA SECRETARIA
Abg. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 015-19 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ