TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de Enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-18.731-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-001174

DECISION Nro. 012-2019

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la abogada NORAIMA MAVAREZ QUIROZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 273.786, en su condición de defensora privada del ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, cédula de identidad No. V-25.732.610; contra la decisión No. 1522-2018 emitida en fecha 16.11.2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el encausado de marras por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y HURTO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el artículo 80 eiusdem; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la Zapatería “EL BARATAZO”, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; declarando como consecuencia sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Asimismo, acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo consagrado en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.
Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 21 de Diciembre de 2018, se dio cuenta a las Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 04 de Enero de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho NORAIMA MAVAREZ QUIROZ, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Comenzó la Defensa su escrito recursivo, señalando que la investigación penal se fundamento en el Acta de denuncia y el Acta Policial, tal como consta en el acta de presentación de imputados, actuaciones que violan el principio de seguridad jurídica, ya que no existen elementos de convicción ni de pruebas obtenidos de manera constitucional y valida, que pueda tenerse en cuenta para imputar a su defendido ni mucho menos para decretarle medida privativa de libertad.

Continuó señalando la apelante, que en el procedimiento existe una denuncia formulada por el ciudadano SHADI ELKAHI, en representación de la zapatería “EL BARATAZO”, la cual fue tomada el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en fecha 14 de Noviembre del 2018, donde se evidencia que el denunciante manifiesta sobre el hecho presuntamente ocurrido que no tiene fecha ni hora precisa, igualmente al ser interrogado sobre la procedencia de algún documento que certifique la existencia de los referidos calzados, el mismo indico no poseerla en el momento, deduciendo que no existe un inventario certero sobre la cantidad de calzado que presuntamente fue hurtado de la zapatería. Asimismo, alego el denunciante como sospechoso su defendido por ser el encargado de la zapatería, no teniendo seguridad o certeza de que el mismo fuese responsable del supuesto hurto.

Planteó quien recurre, que el denunciante consigno ante el órgano receptor de la denuncia unos movimientos bancarios correspondiente a su defendido, lo cual constituye un elemento obtenido de forma ilegal, violentándose derechos y garantías constitucionales de su defendido.
Sostiene la defensa privada, que en relación al procedimiento de flagrancia que existiendo la presunta comisión de un hecho punible, utilizaron la común praxis de prevista en e l artículo 218 del Código Penal, referente a la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD para la detención del ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, a los fines de disfrazar una flagrancia y poder imputar a su defendido el delito de HURTO CALIFICADO con nulos elementos de convicción, y claramente dispone el Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, que se tendrá como delito flagrante el que se cometa en presencia de la autoridad, o el que se encuentre inmediatamente después de cometerse, situaciones que no están dadas en este caso, toda vez que no existe fecha precisa del hecho presuntamente ocurrido.

Alego la profesional del derecho, que consta de la misma versión de los funcionarios que no habiendo sido sorprendido su defendido en la autoría del delito imputado por el Ministerio Publico, en la ejecución material del hecho ni cerca de donde se cometió el hecho, ni al poco tiempo de haberse ejecutado el hecho, así como no se incautaron ningún objeto activo del delito, ya que según se desprende del Acta Policial levantada por los funcionarios aprehensores, solo incautaron unos pares de zapatos usados, los cuales fueron encontrados en el interior de la residencia del mismo, por todo ello es inconstitucional e ilegal la aprehensión de su defendido y que lo hayan presentado por el Tribunal de Control, tomando en cuenta que los elementos de convicción no son convincentes ni legales para determinar la autoría o participación penal de su patrocinado.

Manifiesta la abogada, que su defendido es un hombre trabajador, con nacionalidad venezolana, con residencia fija y no presenta antecedentes policiales ni penales, por lo que haber decretado en contra de su defendido una medida de privación preventiva de libertad con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra exagerada y sin fundamento, ya que si bien es cierto existe una denuncia y una detención, no es menos cierto que la prosecución del proceso pudo y puede garantizarse con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Finalizo la defensa señalando, que con respecto al fondo de la imputación y aun cuando en ella el representante del Ministerio Publico no fue especifico, en cuanto al señalamiento de los hechos particulares por lo que le atribuye a su defendido el delito de HURTO del cual no se tiene fecha precisa, además de que su defendido no era el único empleado de la zapatería, por lo que no existen elementos de convicción en contra de su patrocinado, siendo lo procedente su libertad inmediata.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa, que se Admita el recurso de Apelación y se declare con lugar, revocando la decisión impugnada, se ordene la libertad sin restricciones del imputado o se le imponga una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“…De la misma manera se observo que dicha decisión fue igualmente sustentada o motivada por lajuela, toda vez que señalo que procedía la medida de coerción de privación de libertad por la pena que pudiera imponerse, la cual al violentar el artículo 99 del Código Penal sobre la continuidad del delito lo cual agrava la pena, aumentándola de una sexta parte a la mitad, así también existía peligro de obstaculización, señalando la defensa en su escrito recursivo que no existían elementos suficientes para haber privado a su defendido, indicando que la Jueza ha inobservado normas de orden público las cuales ha generado a su defendido un gravamen irreparable como lo es el otorgamiento de una medida que restringe su Libertad.
Como colario de lo anterior, se observa que ciertamente si existe una motivación en la decisión, somera por cuanto son los actos iniciales del proceso, pero cuya exhaustividad no le es exigida en esta etapa procesal a los jueces más bien deben hacerla entendible al justiciable, las partes intervinientes y a todo aquel que pueda tener acceso a dicha decisión, considerando al analizar los elementos de convicción traídos a proceso hasta ese momento, que estaba acreditada la flagrancia en la aprehensión y de igual manera los requisitos de libertad al imputado, vista la continuidad en la ejecución del delito imputado
Así las cosas, la medida de coerción dictada en contra del imputado LUIS MARIO GOMEZ REYES como lo fue la privación judicial de la libertad, si bien es excepcional y de última ratio, es necesaria mantenerla, pues como lo ha señalado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002…
(Omissis…)
El Ministerio Publico es un órgano que tiene como función fundamental ejercer la acción penal en nombre del estado venezolano, pero tal ejercicio en modo alguno supone una persecución a ultranza sino que una vez concluida la investigación que de paso sea dicho que la carga de la prueba la tiene la vindicta publica, no es menos cierto hacerlo no solo de manera formal sino activa proponiendo en nombre del imputado todo aquello que pueda beneficiarla, lo cual es deber del Ministerio Publico investigar pues es parte de Buena fe, y una vez concluida la investigación se establecen tres actos conclusivos que dependerá del merito de ésta saber Acusación, sobreseimiento o archivo fiscal, por lo cual tal alegato de la defensa esta fuera de lugar ya que el Ministerio Publico no acusa sin tener fundamento para ello y en todo caso tal ejercicio lo hace de manera objetiva, permitiendo el proceso venezolano actual que los jueces de la República puedan analizar tales decisiones tomadas por el Fiscal para dictar decisión propia, permitiéndole por el principio de contradicción que la defensa pueda impugnar las pruebas ofrecidas…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

La Sala procede a dilucidar el recurso de apelación de autos, presentado por la abogada NORAIMA MAVAREZ QUIROZ, en su carácter de defensora del imputado LUIS MARIO GOMEZ REYES, el cual va dirigido a cuestionar que la Jueza de Instancia no se pronuncio con respecto a lo solicitado en la audiencia oral, en virtud de la ausencia de elementos de convicción para imputarle a su defendido los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el artículo 80 del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la zapatería “EL BARATAZO”; situaciones que se traducen en la violación del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, solicitado la imposición de medidas menos gravosa, de las establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal Colegiado, considera oportuno antes de entrar analizar la denuncia incoada por la defensa privada, traer a colación la decisión dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en la cual estableció lo siguiente:
“…procede a realizar una revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, para lo cual se realiza las siguientes consideraciones: En primer lugar se evidencia que los ciudadanos imputados LUIS GOMEZ Y JAVIER ALVAREZ quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica…siendo aproximadamente la 04.00PM habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones el dia de hoy a las 12:30 por lo que se evidencia que la misma es presentado bajo el predominio de una de las excepciones prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dentro del lapso de las 48 horas las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia d un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo siendo estos los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y HURTO EN GRADO DE CONTINUIDAD…Observando asimismo que tal como se indico la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos LUIS GOMEZ Y JAVIER ALVAREZ se produjo por funcionarios …por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el artículo 236 numeral 2 ejusdem, existiendo lo siguiente 1.- ACTA DE DENUNCIA COMUN, 2.- ESTADO DE CUENTA, 3.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, 4.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, 6.- FIJACION FOTOGRAFICA, 7.- EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL. Por otra parte solicita la representación Fiscal, la imposición de la Medida Excepcional como lo es la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano LUIS GOMEZ no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional penal, que estime la declatoria de nulidad del procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso, evidenciándose así la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico circunstancia a la que atiende este Tribunal …para determinar el cumplimiento de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la carta Magna, lo cual se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho no evidenciándose vicios de nulidades sobre derecho y garantía constitucionales. Ahora bien, siendo que la posible pena a imponer en e delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y HURTO EN GRADO DE CONTINUIDAD…en su limite máximo excede suficientemente de los diez 8109 años de prisión en caso de ser condenado, que se trata de un delito de los denominados PLUROFENSIVO que atenta contra el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, que estamos en presencia de una zona fronteriza con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestre un arraigo en el país, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informe falsamente o se comporte de manera desleal …poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal , razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en relación al ciudadano LUIS GOMEZ, …”

Ahora bien, en el caso bajo análisis se desprende de las actas que integran el presente asunto, que el ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación de Machiques al ser señalado por la víctima SHADI ELKAHI como la persona que había sustraído de su zapatería “EL BARATAZO”, la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta pares de calzados de diferentes marcas, modelos, tallas y precios, valorado por la cantidad de un millón trescientos cincuenta mil bolívares soberanos aproximadamente (Bs.S 1.350.000,00), que posteriormente al efectuar el cuerpo policial la inspección en el lugar de residencia del mencionado imputado, encontraron la cantidad de once (11) pares de calzados de diferentes marcas, modelos y tallas.

Por tales hechos, la Jueza de Control, estimó cumplidos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la aprehensión en flagrancia al ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, en consecuencia le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el artículo 80 del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la zapatería “EL BARATAZO, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo se precisó en el fallo, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado había sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuía, señalándose en el fallo que éstos devenían del:
- Acta de Investigación Penal, efectuada en fecha 14 de Noviembre de 2018, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación Machiques, donde se dejó constancia de las circunstancias de de modo, tiempo y lugar, en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del imputado:
“…me traslade en compañía de los detectives…conjuntamente con el ciudadano SHADI ELKAHI…que antecede por figura como victima y denunciante en la presente causa…hacia la siguiente dirección : ZAPATERIA EL BARATAZO, UBICADA EN EL CASCO CENTRAL, AVENIDA ARTES, PARROQUIA LIBERTAD, MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, a fin de realizar la respectiva inspección técnica del sitio y algunas otras diligencias necesarias que nos conlleve al esclarecimiento del hecho que se investiga, una vez apersonados en el mencionado lugar…el ciudadano denunciante nos permitió el libre acceso al interior del establecimiento y nos señalo el lugar exacto donde se suscitaron los hechos, por lo que siendo las 06:00 de la tarde, proceso el Detective…a realizar la Inspección técnica del sitio…seguidamente se realizo un arduo recorrido por el referido lugar en busca de alguna evidencia de interés criminalístico, obteniendo resultados negativos, culminando dicho recorrido se le inquirió a la referida víctima sobre la ubicación del ciudadano mencionado en la enuncia como “Luís Gomez”, manifestándonos el mismo que podía ser ubicado en su residencia ubicada en la siguiente dirección SECTOR CHIDELLI, AVENIODA CHIQUINQUIRA, CASA N°8, PARROQUIA LIBERTAD, MUNICIPIO MACHIQUEZ DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, por lo que procedimos a trasladarnos hacia la referida dirección, donde una vez presente en el sitio logramos avistar frente a la residencia a dos ciudadanos del sexo masculino, quienes al notar la presencia de la comisión policial en el lugar, tomaron una actitud nerviosa evasiva hacia la comisión emprendiendo veloz huida hacía la parte interior del inmueble por lo que optamos nosotros también por descender de la unidad en la cual nos trasladábamos, originándose una persecución a pies, ingresando al interior de la misma …lográndole dar alcance en el área de la Sala del mencionado inmueble …a su vez indicándole que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto que tuviera adherido a su cuerpo….asimismo procedimos a realizar una búsqueda dentro de la mencionada residencia, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, que conlleve al esclarecimiento de los hechos que se investiga, logrando ubicar en la primera habitación ONCE (11) PARES DE CALZADOS DE DIREFENTES MARCAS, MODELOS, COLORES Y TALLAS con características similares a las mencionadas por el denunciante en la presente denuncia, por lo que se le inquirió a los referidos ciudadanos sobre la procedencia de la evidencia antes descrita, no obteniendo respuesta alguna, …quedando identificado de la siguiente manera 01.- LUIS MARIO GOMEZ REYES…02.- JAVIER JOSE ALVAREZ VARGAS…”
- Denuncia Común, rendida en fecha 14 de Noviembre del 2018, por el ciudadano SHADI ELKAHI, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde señalo:
“Resulta ser que he notado que desde hace días en mi zapatería de nombre “El Baratazo”, las ventas han estado muy baja, por lo que procedí a realizar un inventario, percatándome que faltan demasiados pares de calzados, de diferentes marcas, modelos y tallas, por tal motivo comparezco por esta oficina, a fin de formular la respectiva denuncia…SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, indique las características de los calzados que menciona como sustraído y en cuanto están valorados?. CONTESTO: “Son unos Cuatrocientos cincuenta pares de calzados aproximadamente de diferentes marcas, modelos, tallas y precios, valorados por la cantidad de Un millón trescientos cincuenta mil bolívares soberanos aproximadamente…NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted, sospecha de alguna persona en particular como autor del hecho que narra? CONTESTO: “Si sospecho del ciudadano LUIS GOMEZ, ya que es el encargado de la Zapatería…” (Resaltado del Cuerpo Policial)

- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 14 de Noviembre de 2018, correspondiente al ciudadano LUIS MARIO GOMEZ, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica.

- Acta de Inspección Técnica con Fijación Fotográfica, de fecha 14 de Noviembre del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, a la zapatería “EL BARATAZO”, ubicada en el casco central, avenida artes, del municipio Machiques de perija del Estado Zulia,

- Acta de Inspección Técnica con Fijación Fotográfica, de fecha 14 de Noviembre del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en el Sector Chidelli, avenida Chiquinquirá, casa N° 8 de la parroquia Libertad del Municipio machiques de Perija del estado Zulia, lugar donde fue incautada la evidencias criminalisticas y aprehendido el imputado de auto.

- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, de fecha 14 de Noviembre del 2018, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde consta la evidencia criminalistica incautada.

- Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real, de fecha 14 de Noviembre del 2018, practicad por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, a las evidencia incautada.
Precisando la Jueza de Control en su decisión, que tales elementos de convicción, demuestran la existencia de un hecho delictivo, que hacían presumir la participación del imputado LUIS MARIO GOMEZ en el hecho que le atribuía la representante de la vindicta pública, indicando además, que admitía tal precalificación jurídica por cuanto el proceso, se encontraba en una fase incipiente.
Por otra parte, sobre la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, indicó la Jueza de Instancia, que estos elementos quedaron determinados en virtud de la magnitud del daño causado, la gravedad del delito y la posible pena que pudiera llegar a imponerse.
Con referencia a lo anterior, este Tribunal Colegiado considera que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, compartiendo Jurisprudencia patria, que nos ha señalado que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9.3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
En este orden de ideas, es menester acotar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Texto Adjetivo Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, asumiendo que con la medida cautelar aplicada, por una parte estamos salvaguardando las finalidades de este proceso, y de otra parte, aplicando el principio de proporcionalidad, hasta tanto Ministerio Publico culmine con su investigación, pero siendo proporcionales al daño social causado.-
Todo ello deviene en el hecho de ratificar el criterio sostenido por esta Alzada, al indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, los cuales se observa, fueron analizados por la Jueza de Instancia, debiéndose resguardar el principio de afirmación de libertad, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, toda vez que una de las innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, es dicho principio, que prevé que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho ilícito, salvo las excepciones de ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad, constituyendo en consecuencia la regla en el juzgamiento penal interno y la excepción, la privación judicial preventiva de libertad. Es oportuno acotar que, el derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona, el cual es catalogado como el derecho más importante después de la vida.; debiendo sopesar al momento de decretar una medida cautelar, el presunto delito cometido y el daño social causado, para evitar caer en el sendero de la arbitrariedad.-
Sobre ello, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 231, dictada en fecha 10 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:

“…el derecho a la libertad ha sido considerado “como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior” y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

En el caso concreto, la Jueza de Control durante el Acto de Presentación de Imputados, estimó de las actas que aportó el Ministerio Público, que existían elementos de convicción para presumir que el ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, era autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos de delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en concordancia con el artículo 80 del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la zapatería “EL BARATAZO”, considerando que era procedente la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, del recorrido procesal efectuado por esta Alzada, a las actas que integran la causa, se observa una circunstancia propia del caso en análisis, la cual, debió ser advertida por la Jueza de Instancia, como lo es el hecho quien si bien es cierto el ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, fue señalado por la víctima como persona de quien sospechaba que había sustraído de su negocio la cantidad de cuatrocientos cincuenta (450) pares de calzado de diferente colores, tallas y modelo, en virtud que el mismo era el encargado de la zapatería, sin un inventario, que se pueda determinar o identificar los zapatos sustraídos; cabe destacar por otra parte que la víctima desconoce en qué fecha fueron sustraído los zapatos; posteriormente se dirigió una comisión policial a la residencia del denunciado y encuentran entre sus pertenecía la cantidad de once (11) pares de calzado de diferentes tallas, colores y modelo; sin identificar; y no es menos cierto, que en actas hasta el momento de la presentación de imputado no consta otro señalamiento, que haga presumir que el imputado de auto, haya sustraído la cantidad de calzado denunciada por la victima, en virtud que no ha culminado la totalidad de la investigación en presente caso, además no existe experticia que identifique que los calzado encontrado en la residencia del imputado pertenezca a la víctima, según el inventario que debe llevar la zapatería.

Dentro de este mismo orden de ideas, debe indicarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En este sentido, quienes aquí deciden, estiman que en este caso en particular, el imputado tiene arraigo en el país, tal como consta en actas.

Por otro lado, se determina que en el caso en análisis, no existe proporcionalidad entre los hechos atribuidos al ciudadano LUIS MARIO GOMEZ y la medida de coerción personal impuesta, de allí, que para quienes aquí deciden, en la presente causa, no se encuentran acreditados la existencia de todos los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la excepcional medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, por ser desproporcionada si tomamos en cuenta el daño social causado, y que se observa que no existe en actas experticia de reconocimiento que señale que los calzados encontrados en la residencia del imputado pertenezca a la zapatería, según el inventario de la misma, así como no existe otro señalamiento que lo involucre en el hurto de los calzado hasta el momento de la presentación de imputado, el cual será en la investigación del ministerio público, la que determine la veracidad o no de los hechos denunciado.

Así las cosas, debemos exponer en cuanto al principio de proporcionalidad, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado:

“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos” (Sentencia N° 070, dictada en fecha 26-02-03, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón Grau), (Negrillas y subrayado propios de la sentencia transcrita).

Por su parte, la doctrina patria al hacer referencia a dicho principio, aduce:
“Así, a grandes rasgos el principio de proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en la dañosidad social del hecho (omissis)” (Nuñez Jorge. “De nuevo sobre los Principios. XI Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. p.p: 12 y 20).

De lo anterior se precisa, que el Juez o la Jueza Penal para decretar una medida privativa de libertad, debe estimar la gravedad de los hechos, que conlleva al análisis de las circunstancias en las cuales se cometió el delito y la pena probable a imponer y; la lesión efectiva a un bien jurídico tutelado por el legislador, a fin de adecuar la medida a las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que la ley determina, por lo que en el caso en análisis, como ya se asentó en el cuerpo de este fallo, se vulneró el principio de proporcionalidad.
Criterio que resulta reforzado, al considerar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de este estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea viable ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, por tanto las medidas de coerción que restrinjan tal derecho, deben ser proporcionales a la presunta comisión de las conducta antijurídicas imputadas.
Resulto oportuno recordar, que el derecho a la libertad personal que preceptúa el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, en consecuencia las disposiciones que restrinja la libertad del imputado son de interpretación restringida, y además, las normas que rigen la materia son de inminente orden público, es por ello, que la Carta Magna dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.
Con referencia a lo anterior, consideran quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de esta Alzada).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido en la decisión N°1381, de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se señaló:

“…Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión, y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p.90)…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:

“…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…A la“…finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos- proporcionalidad- la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”…”(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados y guías de nuestro máximo Tribunal de la Republica, que en el caso examinado, resulta ajustado a derecho la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, situación que no se traduce en la transgresión de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sino garantizando el contenido de los artículos 8 y 9 del citado Texto Adjetivo Penal, así como el principio del debido proceso, REVOCANDO en consecuencia la privación judicial preventiva de libertad a esta justiciable, pues, el fallo proferido por esta Alzada, es producto del análisis de las mencionadas disposiciones legales ponderando la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, habiendo analizado el daño social causado, y las circunstancias particulares de este caso, buscando garantizar por demás, las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación que a iniciado el Ministerio Publico, bajo la óptica del principio de proporcionalidad, que nos obliga a que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando está aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, principio base de esta decisión.

En este sentido, se impone al ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal cada cuarenta y cinco (45) días, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo continuar el Ministerio Público con la investigación para determinar la existencia o no de la comisión de algún delito y la responsabilidad o no de la justiciable. En consecuencia, se ordena la libertad inmediata del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, por las circunstancias que rodean este caso en particular. Y ASI SE DECIDE.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho NORAIMA MAVAREZ QUIROZ, en su condición de defensora del ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, portador de la cédula de identidad No. V-25.974.788, contra la decisión No. 1522-2018 emitida en fecha 16 de Noviembre del 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del rosario, en consecuencia REVOCA la decisión recurrida únicamente en lo que respecta a la medida de coerción se refiere, pot encontrarla desproporcionada, CONFIRMÁNDOSE el resto de los pronunciamientos que integran la resolución apelada, y DECRETA a favor del imputado de autos medida cautelar sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con la frecuencia de cuarenta y cinco (45) días, tomando en cuenta el termino de distancia, la cual será impuesta por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho NORAIMA MAVAREZ QUIROZ, en su condición de defensora del ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, portador de la cédula de identidad No. V-25.974.788,

SEGUNDO: REVOCA la decisión No. 1522-2018 emitida en fecha 16 de Noviembre del 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, solo en cuanto a la imposición de la medida de privación de judicial preventiva de libertad decretada al imputado de auto, y para este caso en particular.-

TERCERO: IMPONE con el fin de salvaguardar las finalidades de este proceso, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS MARIO GOMEZ REYES, titular de la cédula de identidad Nro. 25.974.788, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal cada cuarenta y cinco (45) días, conforme al artículo 242 numeral 3 del código Orgánico Procesal Penal, la cual será impuesta por el Juzgado a quo donde repose la presente asunto, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, todo ello basado en el principio de la proporcionalidad, y para este caso en particular, por las circunstancias que rodean el mismo, y en base al principio de la proporcionalidad.-
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
LAS JUECES PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS
Ponente

LA SECRETARIA

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 012-2019 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-18.731-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-001174