TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de Enero de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-18409-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-001097

DECISIÓN N° 009-2019.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES YAKELIN VASQUEZ MATHEUS
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho WILMER RAFAEL SABALLE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.370, en su carácter de defensor de los ciudadanos KENNY ANGER BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, YENIFER MARÍA REVEROL CADENA, OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ y MAIKEL ALEJANDRO GONZÁLEZ ZAMBRANO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 27.412.209, 20.370.644, 25.818.667, 28.146.514, 26.780.568, respectivamente, contra la decisión N° 834-18, dictada en fecha 02 de noviembre de 2018, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos KENNY ANGER BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, YENIFER MARÍA REVEROL CADENA, OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ, MAIKEL ALEJANDRO GONZÁLEZ ZAMBRANO, OSLIMAR HUERTA BERMUDEZ, WILMER DAVID LÓPEZ COLINA y LEIDIMAR CAROLINA VALLADARES GOYO, a tenor de lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 4, 6 y 9 y 296 ambos del Código Penal, declarando sin lugar las solicitudes de las defensas relativas a que se otorgue a los procesados de autos, una medida menos gravosa. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, a tenor del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 19 de diciembre del 2019, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO. No obstante, por cuanto al referido Juez Profesional le fueron aprobadas sus vacaciones legales a partir del día 20.12.2018, se reasignó la ponencia del presente asunto a la Jueza Profesional YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS, quien ha sido designada como Jueza Suplente de esta Sala de Apelaciones en sustitución del mencionado Juez Profesional, por lo que con tal carácter suscribe la presente decisión.

I
EL PRIMER RECURSO DE APELACION PRESENTADO
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho WILMER RAFAEL SABALLE, en su carácter de defensor de los ciudadanos KENNY ANGER BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, YENIFER MARÍA REVEROL CADENA, OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ y MAIKEL ALEJANDRO GONZÁLEZ ZAMBRANO, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 834-18, dictada en fecha 02 de noviembre de 2018, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Planteó la defensa privada, que sus defendidos fueron aprehendidos en fecha 31de octubre del 2018, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que aparece plasmada en las Actas Policiales, presentado por ante el Juzgado de Control en fecha 02 de Noviembre del 2018, por los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 y 287 del Código Penal, cometido en perjuicio de la escuela “Fe y Alegría”, ubicada en el Barrio La polar, calle 186 del Municipio San Francisco.

Continuo señalando el recurrente, que el tipo jurídico de HURTO no se subsume con los hechos plasmados en las actas policiales, ya que de la lectura del contenido de las actas y de la denuncia interpuesta por la Directora de la Escuela “Fe y Alegría”, no manifiestan tener conocimiento de quienes fueron las personas que se metieron en la escuela a robar, salvo la declaración rendida por los imputados MAIKEL GONZALEZ y OSWALDO HUERTA, quienes indicaron al Tribunal ser los participes del delito de HURTO en contra de la escuela, por lo que la conducta del resto de sus defendidos se subsume en la presunta comisión del delito de APREVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Refiere el apelante, que de las actas policiales se desprende que la conducta asumida por sus defendidos encuentra subsumida en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, por cuanto los funcionarios policiales expresan en el acta policial que el expediente K-18-0126-01311 (expediente del HURTO), se deriva el expediente K-18-0126-01328.

Sostiene el abogado defensor, que no existe en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus patrocinados son autores del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal.

Refiere el profesional del derecho, que la medida privativa de libertad, decretada en contra de sus defendidos en la audiencia de presentación de imputados, en fecha 02 de Noviembre del 2018, resulta desproporcionada con respecto a la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, siendo la manera correcta calificar los hechos en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tomando en cuenta la etapa incipiente del procero penal, además de calificar la flagrancia con una Sentencia de Casación Penal en avocamiento, la cual no ha sido reiterada ni pacifica, ya que en el procedimiento policial efectuados por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, dejan constancia de haber practicado la aprehensión de sus defendidos con algunos objetos que se encontraban solicitados por el delito de HURTO según expediente K-18-0126-01311.

En la aparte denominado "PETITORIO", el defensor privado solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, que en atención a lo establecido en la Sentencia N° 069 de fecha 07 de Marzo del 2013, emanada de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves, Anule la decisión recurrida, y en consecuencia otorgue a sus defendidos medidas cautelares menos gravosa,
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado los recursos interpuestos por la defensa, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el recurso de apelación va dirigido a cuestionar dos puntos, el primer punto que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida de coerción personal en contra de sus defendidos, y segundo punto, que en actas no se configura la precalificación del delito de HURTO CALIFICADO sino APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO.
Ahora bien, visto que el primer motivo de impugnación, la defensa privada denuncia que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que sus patrocinados, hayan sido autores o partícipes en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlos de manera conjunta de la siguiente manera:
Ahora bien, a los fines de desarrollar el primer motivo planteado por el apelante, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…Asimismo en cuento a la solicitud de cambio de calificación jurídica imputado por el ministerio publico, la calificación aportada por el Ministerio Publico en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir en el devenir de la investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinara si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una medida cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene ¡Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declara SIN LUGAR lo planteado en cuanto este particular.
Ahora bien en el presente caso, la detención de los ciudadanos 1. KENNY ANGER BRACHO BARBOZA…2. MAIKEL ALEJANDRO GONZALEZ ZAMBRANO…3. OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ…4. WILMER DAVID LOPEZ COLINA…5. JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES…6. YENIFER MARIA REVEROL CADENA…7. LEIDIMAR CAROLINA VALLADARES GOYO…Y 8. OSLIMAR DEL CARMEN HUERTA BERMUDEZ…fue efectuada sin que existiese orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de la flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionadas de una manera no contradiga el texto Constitucional para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior en que se llevo a cabo el delito…y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GONZALEZ ZAMBRANO…3. OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ…4. WILMER DAVID LOPEZ COLINA…5. JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES…6. YENIFER MARIA REVEROL CADENA…7. LEIDIMAR CAROLINA VALLADARES GOYO…Y 8. OSLIMAR DEL CARMEN HUERTA BERMUDEZ…por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así mismo se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación de la hoy imputada (sic) en la comisión del mismo, como lo son:
1.-) ACTA DE INVESTIGACION de fecha 30/1072018…
2.-) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30/1072018…
3.-) ACTA DE ALLANAMIENTO de fecha 31/10/2018…
4.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 31710/2018…
5.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 31710/2018…
6.-) CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS, de fecha 31/10/2018
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Publico, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determina en definitiva la responsabilidad o no de la hoy imputada en el tipo penal precalificado en esta audiencia…por cuanto esta Jugadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practicaran desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación d la verdad…Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los fiscales del Ministerio Publico acompañan en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por cada uno de los imputados encuentran dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y como quedo evidenciado del contenido de las actas muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaño a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que los imputados de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …evidentemente configuran el delito de HUTO CALIFICADO considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad…en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de cada uno de los imputados, es por lo que este Tribunal considera procedente DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA… de los ciudadano 1. KENNY ANGER BRACHO BARBOZA…2. MAIKEL ALEJANDRO GONZALEZ ZAMBRANO…3. OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ…4. WILMER DAVID LOPEZ COLINA…5. JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES…6. YENIFER MARIA REVEROL CADENA…7. LEIDIMAR CAROLINA VALLADARES GOYO…Y 8. OSLIMAR DEL CARMEN HUERTA BERMUDEZ…como autores o participes en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico y Sin lugar los alegatos planteados por la defensa…”
Ahora bien, esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados KENNY ANGER BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, YENIFER MARÍA REVEROL CADENA, OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ y MAIKEL ALEJANDRO GONZÁLEZ ZAMBRANO, en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 9 y ultimo aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la Escuela “FE Y ALEGRIA”, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerados culpables, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los mencionados imputados.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de los encartados de marras en el tipo penal endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta de Investigación, de fecha 31 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación San Francisco, donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos.
- Acta de Entrevista, de fecha 31 de Octubre de 2018, rendida por el ciudadano JALDRISON MUÑOZ por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación San Francisco, donde dejan constancias de:
“resulta que el día Viernes 26/10/2018 como a las 04:00 horas de la mañana, estaba durmiendo en mi casa de pronto escucho unos ruidos y me asomo por la ventana y observo a Luís Ángel, Oswaldo y Maikel quienes viven en la casa del frente guardado varias computadoras de escritorio, unas laptop marca canaima, un aire acondicionado y varios accesorios de computadoras como mause, teclados…escondiéndolos en la parte de atrás de la casa donde vivo y ese mismo día me informaron que habían hurtado en la Escuela Fe y Alegría y los equipos que se habían llevados eran los mismos que le había visto en hora de la mañana, el día sábado 27/1072018 en horas de la tarde Luís Ángel se repartió todos los equipos con Oswaldo, maikely Keni y otros se lo llevo en un carro verde y luego me entere que varios de esos equipos se lo entregaron a Jennifer para que los escondieran en la casa de la mama…”

- Actas de Allanamientos, de fecha 31 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación San Francisco, donde dejan constancias de los objetos encontrados en las residencias de los imputados KENNY BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES y WILMER DAVID LOPEZ COLINA.

- Actas de Notificaciones de Derechos, de fecha 31 de Octubre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, correspondiente a los imputados de auto.
- Acta de Inspección Técnica N° 0557-2018 y Fijación Fotográfica, de fecha 31 de Octubre del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en el Barrio La Polar, avenida 184, casa N° 48F-07 de la parroquia Domitila Flore del Municipio San Francisco, lugar donde fueron ubicadas evidencias de interés criminalístico, (01) CPU marca APSU, color gris con negro y (01) laptop marca Canaima, de color blanco y cueste.
- Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de f echa 31 de octubre del 2018, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, referente a las evidencias incautadas en el Barrio La Polar, avenida 184, casa N° 48F-07 de la parroquia Domitila Flore del Municipio San Francisco.
- Acta de Inspección Técnica N° 0558-2018 y Fijación Fotográfica, de fecha 31 de Octubre del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en el Barrio La Polar, Calle 186, avenida 48A, casa N° 181-30 de la parroquia Domitila Flore del Municipio San Francisco, lugar donde fueron ubicadas evidencias de interés criminalístico, como (01) Computadora portátil, marca canaima, de color blanco y celeste.
- Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 31 de octubre del 2018, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, referente a las evidencias incautadas en el en el Barrio La Polar, Calle 186, avenida 48A, casa N° 181-30 de la parroquia Domitila Flore del Municipio San Francisco.
- Acta de Inspección Técnica N° 0559-2018 y Fijación Fotográfica, de fecha 31 de Octubre del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en el Barrio 24 de Julio, avenida 49D, casa N° 181-39 de la parroquia Domitila Flore del Municipio San Francisco, lugar donde fueron ubicadas evidencias de interés criminalístico, como (04) ONLY ONE, marca LENOVO, (09) LAPTOPO, Marca Canaima, (4) Mauses, marca LENOVO y GENIUS, (5) Teclados marca LENOVO y BAUYF0CCP3F5FX, (13) Cargadores de laptop, (01) Rouster de WIFI, marca HUAWEI, (01) cargador de Rouster de WIFI, marca Huawei, (2) marca Hp, (1) teclado musical, marca Casio de color negro y (01) Monitor Marca DELL.
- Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 31 de octubre del 2018, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, referente a las evidencias incautadas en el en el en el Barrio 24 de Julio, avenida 49D, casa N° 181-39 de la parroquia Domitila Flore del Municipio San Francisco.
- Acta de Entrevista, de fecha 31 de Octubre del 2018, rendida por el ciudadano MARIO SCARPATI por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación San Francisco.
- Acta de Entrevista, de fecha 31 de Octubre del 2018, rendida por la ciudadana MARIA GONZALEZ por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación San Francisco, donde señala:
“Resulta que el día de hoy miércoles 31-10-2018 recibí una llamada telefónica por parte de funcionarios del CICPC, manifestándome que habían recuperados los objetos hurtados de la escuela Nueve Venezuela Fe y Alegría, por lo cual me traslade a esta sede a rendir declaración a fin de reconocer lo recuperado… PRIMERA PREGUNTA ¿Diga Usted, los objetos que se le colocan de vista y manifiesto es propiedad de la escuela Nueva Venezuela? CONTESTO: “Si, todo es propiedad de la escuela…”
- Informe Pericial, de fecha 31 de octubre del 2018, levantado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, de las evidencias incautadas.
- Denuncia Común, de fecha 25 de Octubre del 2018, interpuesta por la ciudadana MARIA GONZALEZ por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación San Francisco, en su carácter de Directora de la Escuela Técnica Nueva Venezuela Fe y Alegría, ubicada en el barrio La Polar.
Así las cosas, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Tribunal Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados KENNY BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, JENNIFER REVEROL, OSWALDO HUERTA y MAIKEL GONZALEZ, en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta contra el bien jurídico, como es la propiedad del Estado, ya que el hurto de objetos destinados a la educación de los niños, así como el destrozo de la Escuela pertenecientes al estado Venezolano, atenta contra la tranquilidad y el bienestar de la comunidad, sobre todo de la educación, considerado el delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión de los imputados de autos, a quienes le fueron incautados los objetos hurtado de la escuela.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados KENNY BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, JENNIFER REVEROL, OSWALDO HUERTA y MAIKEL GONZALEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:
“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus patrocinados en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a sus patrocinados; en tal sentido las integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la verdad de los hechos y si los imputados incurrieron en el tipo penal, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por el apelante en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el bien jurídico, como son los objetos destinados por el Estado Venezolano a las diferentes Escuela Publicas del país, para la Educación de los niños, ya que en el presente caso, estamos frente al hurto de Computadoras portátil, marca Canaima, teclados, cargadores de laptop, Router de Wifi, cargadores de Router de Wifi teclado musical, marca Casio de color negro y Monitores Marca DELL, resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor de los ciudadanos KENNY BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, JENNIFER REVEROL, OSWALDO HUERTA y MAIKEL GONZALEZ.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer particular denunciado contenido en los recursos de apelaciones interpuestos por la defensa. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al segundo particular denunciado por el recurrente, en el cual señala que en actas no se configura la precalificación dada por el Ministerio Publico a los hechos, referido al delito de HURTO CALIFICADO, sino que se subsume en el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO; por lo que este Tribunal de Alzada pasa a resolverlo de la siguiente forma:

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por el recurrente, estima pertinente, traer a colación el contenido del Acta de Investigación, de fecha 31 de Octubre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:

“…Prosiguiendo con las investigaciones relacionada con la causa penal número K-18-0126-01311, aperturaza…por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, vista y leída entrevista por parte del ciudadano JALDRISON MUÑOZ, …procedí a trasladarme …hacia la siguiente dirección BARRIO LA POLAR, AVENIDA PRINCIPAL, CASA NUMERO 48E-40, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de realizar diligencias que conlleve al total esclarecimiento del hechos…ubicar al sujeto mencionado como OSVALDO una vez presentes en la referida dirección realizamos varios llamados a la puerta principal…se acerca una vecina …manifestándonos que en horas de la mañana había visto salir de la vivienda a OSVALDO en compañía de un amigo de nombre KENNY, motivo por el cual nos trasladamos hacía la siguiente dirección BARRIO LA POLAR, AVENIDA 184, CASA NUMERO 48F-07, PARROQUIA DOMITLA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO ESTADO ZULIA, lugar donde reside el ciudadano KENNY una vez ubicados en la referida dirección logramos avistar a cuatro (04) personas tres masculino y una femenina en la parte frontal de la vivienda, los mismo al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa y esquiva en contra de la comisión, emprendiendo veloz huida hacia el interior de la vivienda…con la finalidad de que sirviera de testigos…los mismos no quisieron identificarse por temor a futuras represarías…ya que dicho sujetos pertenece a una banda delictiva, la cual es dedicada al hurto de escuelas y viviendas…ingresamos a dicha residencia, dándole alcance a los referidos sujetos,…inmediatamente realizamos una minuciosa búsqueda y detallada por el interior y alrededor d ela vivienda, logrando localizar en una de las habitaciones de la vivienda un CPU color negro y una laptop marca canaima, color blanco y celeste…seguidamente procedi a realizar llamada telefónica …de la oficina central, …(SIIPOL) …quien luego de manifestarle el motivo de la llamada y de aportarle los datos de los mencionados objetos, manifestó que la mencionada laptop se encuentra con el estatus de SOLICITADO de fecha 26-10-18 SEGÚN CAUSA PENAL k-18-0216-01311, iniciada …por uno de los delitos Contra la Propiedad (HURTO)… quedando identificados de la siguiente manera…KENNY ANGER BRACHO BARBOZA…MAIKEL ALEJANDRO GONZALEZ ZAMBRANO…OSVALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ…OSLIMAR DEL CARMEN HUERTA BERMUDEZ…Posteriormente nos trasladamos hacia el BARRIO LA POLAR CALLE 186, AVENIDA 48A, CASA NUMERO 181-30 PARROQUIA DOMITILA FLORES… con la finalidad de ubicar al ciudadano LUIS ANGEL donde una vez presenté en la referida dirección logramos avistar una (01) persona de género masculino en la parte frontal de la vivienda, manifestándonos los sujetos detenidos por la comisión que el sujeto es el hermano de la persona requerida por la comisión, el mismo al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa y esquiva…emprendiendo veloz huida hacia el interior de la vivienda…ingresamos en dicha residencia, dándole alcance al referido sujeto, donde se le solicito exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto…así mismos se le hizo referencia sobre la ubicación del sujeto mencionado como LUIS ANGEL quien nos manifestó que el mismo no se encontraba presente para el momento …que el mismo se encuentra en el vecino país Colombia, identificándolo de la siguiente manera LUIS ANGEL NAVA GARCES…realizamos una minuciosa búsqueda y detallada por el interior y alrededor de la vivienda, logrando localizar en una de las habitaciones una laptop marca Canaima, color blanco y celeste…por lo que procedí a realizar llamada telefónica…la oficina central …(SIIPOL)…aportarles los datos de la referida laptop, manifestó que la misma se encuentra con el estatus de SOLICITADA de fecha 26-10-2018, según causa penal K-18-0216-01311 …por tal motivo se le inquirió a dicho ciudadano sobre la procedencia de lo antes mencionado, manifestando que eso lo había dejado su hermano y que el mismo se encontraba viajando hacia el vecino país Colombia…quedando identificado de la siguiente manera 01.- JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES…luego de culminar dichas diligencias nos trasladamos hacia la siguiente dirección BARRIO 24 DE JULIO, AVENIDA 49D, CADA NUMERO 181-39… a fin de ubicar a la ciudadana JENNIFER una vez presente en la referida dirección avistamos a un (01) sujeto en la parte frontal de la vivienda, el mismo al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa …emprendiendo veloz huida hacia el interior de la vivienda…dándole alcance al referido sujeto dentro de la vivienda…de igual forma dentro de la vivienda se encontraban dos ciudadanas...seguidamente realizamos una minuciosa búsqueda y detallada por el interior y alrededor de la vivienda, logrando localizar en una de las habitaciones: 01. Nueve laptop marca Canaima, color blanco y celeste…02.- cuatro computadoras de escritorios marca Lenovo…03.- un monitor marca DELL, 04.- (13) cargadores para lapto, 05.- teclados para computadoras, 06.- un teclado musical…07.- dos CPU de color negro, 08.- cuatro Mouse…y 09.- un rauter marca Huawei, acto seguid procedí a realizar llamada telefónica…de la oficina central… (SIIPOL)…manifestó que los mismos se encuentran con el estatus de SOLICITADO de fecha 26-10-2018, según causa penal K_18-0216-01311,…quedando identificado de la siguiente manera 01.- WILMER DAVID LOPEZ COLINA…02.- YENIFER MARIA REVEROL CADENA…y 03.- LEIDIMAR CAROLINA VALLADARES GOYO…”

Una vez plasmado el contenido del acta de investigación, así como extractos de la decisión recurrida, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados KENNY BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, JENNIFER REVEROL, OSWALDO HUERTA y MAIKEL GONZALEZ, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó que el comportamiento desplegado por sus patrocinados no se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 9 y ultimo aparte del Código Penal, sino en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITOS, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm. 1, pág. 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijurídicidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto al delito de HURTO CALIFICADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos KENNY BRACHO, JOHANDRY NAVA, JENNIFER REVEROL, OSWALDO HUERTA y MAIKEL GOZNALEZ, se encuentran involucrados en los hechos narrados en la Denuncia Común interpuesta por la ciudadana MARIA DEL CARMEN GONZALEZ, en su carácter de Directora de la Escuela Nueve Venezuela Fe y Alegría donde señala que sujetos desconocidos ingresaron a la referida escuela y lograron sustraer varios objetos de valor los cuales son propiedad del Estado Venezolano y descritos en el Acta de Investigación, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica , donde dejan constancia como re realizo la aprehensión de los imputados de auto y la incautación de los objetos perteneciente a la Escuela antes mencionada y reconocidos por la directora de la escuela; procediendo a su detención pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los mencionados ciudadanos, no obstante, la responsabilidad o no de los imputados de auto será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta investigación, del Acta de Inspección Técnica con Fijación Fotográficas, Actas de Entrevista, Acta de Allanamiento, Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, Denuncia Común y Informe Pericial, fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HURTO CALIFICADO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación del delito atribuido a los ciudadanos KENNY BRACHO, JOHANDRY NAVA, JENNIFER REVEROL, OSWALDO HUERTA y MAIKEL GONZALEZ, planteada por la defensa técnica, debe ser declarada SIN LUGAR este segundo particular denunciado, manteniéndole la imputación por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 6, 9 y ultimo aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la Escuela Nueva Venezuela Fe y Alegría, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado WILMER RAFAEL SABALLE, en su carácter de defensor de los ciudadanos KENNY ANGER BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, YENIFER MARÍA REVEROL CADENA, OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ y MAIKEL ALEJANDRO GONZÁLEZ ZAMBRANO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 27.412.209, 20.370.644, 25.818.667, 28.146.514, 26.780.568, respectivamente, y en consecuencia CONFIRMA la decisión N° 834-18, dictada en fecha 02 de noviembre de 2018, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos KENNY ANGER BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, YENIFER MARÍA REVEROL CADENA, OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ, MAIKEL ALEJANDRO GONZÁLEZ ZAMBRANO, OSLIMAR HUERTA BERMUDEZ, WILMER DAVID LÓPEZ COLINA y LEIDIMAR CAROLINA VALLADARES GOYO, a tenor de lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 4, 6 y 9 y 296 ambos del Código Penal, declarando Sin Lugar las solicitudes de las defensas relativas a que se otorgue a los procesados de autos, una medida menos gravosa. Y Decretó el procedimiento ordinario, a tenor del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILMER RAFAEL SABALLE, en su carácter de defensor de los ciudadanos KENNY ANGER BRACHO BARBOZA, JOHANDRY ENRIQUE NAVA GARCES, YENIFER MARÍA REVEROL CADENA, OSWALDO EMILIO HUERTA BERMUDEZ y MAIKEL ALEJANDRO GONZÁLEZ ZAMBRANO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 27.412.209, 20.370.644, 25.818.667, 28.146.514, 26.780.568, respectivamente

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Diez (10) días del mes de Enero del año 2018. 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO YAKELIN VASQUEZ MATHEUS
Ponente

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 009-2019 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ
La Secretaria