TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 10 de Enero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23.964-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-000909
DECISIÓN N° 013-2019

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS
Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el abogado JAIRO ALEXANDER PULGAR ANDRADE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.721, en su condición de defensor privado del ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, cédula de identidad No. V-25.788.441; en contra de la decisión No. 622-18 emitida en fecha 06 de Septiembre del 2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, acordó imponer al referido ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; declarando como consecuencia Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Asimismo, acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 234, 262 y 265 del Texto Adjetivo Penal
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 19 de diciembre del 2019, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO. No obstante, por cuanto al referido Juez Profesional le fueron aprobadas sus vacaciones legales a partir del día 20.12.2018, se reasignó la ponencia del presente asunto a la Jueza Profesional YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS, quien ha sido designada como Jueza Suplente de esta Sala de Apelaciones en sustitución del mencionado Juez Profesional, por lo que con tal carácter suscribe la presente decisión.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho JAIRO ALEXANDER PULGAR ANDRADE, en su carácter de defensor privado del ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, interpuso recurso conforme a los siguientes argumentos:

Inicio la defensa privada, alegando que los hechos que dieron origen al presente asunto, fueron narrados en el acta policial de manera superficial, pues según el acta policial realizaron una visita domiciliaria y al no encontrar a su defendido en la dirección de residencia, ubicada en la Urbanización “Las 40”, Calle N° 8-66 del Municipio Cabimas del Estado Zulia, procedieron a dejar la Boleta de Citación, para que se presentara por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, asi es totalmente FALSO la narración de los hechos donde informan:”…logramos observar en el frente de la residencia en alusión un ciudadano …motivado a esto descendimos de la unidad policial y abordamos al sujeto …a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia…indico ser el ciudadano requerido por la comisión, motivo por el cual procedimos a identificarlo…”, por cuanto su defendido no se encontraba en ese momento en su casa y los funcionarios le dejaron la Boleta de Citación el día Lunes 03 de Septiembre del 2018, la cual fue recibida por la ciudadana LUCY MOGOLLON, quien es vecina de su patrocinado. El día Lunes 04-09-2018, su defendido conjuntamente con su progenitora se trasladan desde Cabimas hasta la ciudad de Maracaibo para ponerse a derecho.

Continuo alegando la defensa privada, la Boleta de Citación fue consignada al momento de realizar la exposición de que no había elementos suficientes para decretar la privación de libertad, solicitada por el representante del Ministerio Publico, ya que su defendido se presento voluntariamente, tiene residencia fija y no hay peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación.

Sostiene el apelante, que la víctima EDGAR RAFAEL RODRIGUEZ BARRETO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.518368; manifestó en la denuncia que realizo negociación el día 26 de Julio del 2018, con el ciudadano HUMBERTO GOMEZ, según datos suministrados por la ciudadana KAREN LABARCA y de su amiga YOSELIN ROJAS, quienes rindieron declaraciones por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, además su defendido también es víctima por cuanto hubo una confusión con su nombre y cédula de identidad.

Refiere quien recurre, que en la narración hecha por el representante del Ministerio Publico, no se pudo demostrar la presencia de una aprehensión en flagrancia, tal como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la víctima señalo que los hechos sucedieron en fecha 26 de Julio del 2018, a las (04:00 p.m.) , tomando en cuenta lo establecido en el artículo 181 ejusdem.

Planteó el profesional del derecho, la desestimación del delito de FRAUDE previsto y sancionado en el articulo 14 de la Ley Especial de los Delitos Informáticos, ya que en la audiencia oral su defendido narra los hechos en cuanto a la aprehensión, cuando los hechos se consumaron en fecha 26-07-2018, fecha en que se realizo la transferencia voluntariamente entre las partes y manifiesto que en virtud de la Boleta de Citación acudió voluntariamente al cuerpo policial, desvirtuando lo narrado por los funcionarios de que fue aprehendido frente a su casa.

Argumento el recurrente, que el Ministerio Publico precalifico el delito de FRAUDE, pero no expreso de que manera su defendidos realizo el FRAUDE, ya que estamos en presencia de un delito de acción privada, y que es mas bien una confusión entre HUMBERTO GOMEZ y HUMBERTO COLINA, siendo victima el ciudadano EDGAR RODRIGUEZ quien solicito que le pasen una cuenta del banco Provincial a la ciudadana KAREN LABARCA quien le envía el numero de cuenta del banco provincial 0108-0326-8701-0015-7856 a nombre de HUMBERTO GOMEZ, cedula de identidad N° 25.788.444y ellos aceptan voluntariamente realizar la transacción, cuyas conversaciones se encuentra anexadas a la causa, además que es un delito que no excede del limite máximo de ocho 8 años, así como lo establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves.

Indicó quien apeló, que la detención de su defendido se realizo cuando se encontraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, de manera voluntaria, y los funcionarios se percataron que no era el mismo sujeto HUMBERTO GOMEZ titular de la cédula de identidad 25.788.444, que HUMBERTO COLINA, titular de la cédula de identidad N° 25.788.441, sin dejar que su patrocinado le explicara que es comerciante y se dedica a la venta de lácteos y chuchearías, que pensó que era dinero proveniente de algunas de sus transacciones, ya que con la situación del escaso dinero en efectivo, actualmente se utilizan las transferencia bancarias.

Aduce quien recurre, que en el presente caso quienes cometieron el delito en el momento de realizar las transacciones son los ciudadanos EDGAR RODRIGUEZ y KAREN LABARCA, quien fue la persona que le paso los datos e información del HUMBERTO GOMEZ, y que sería una equivocación del ciudadano EDGAR RODRIGUEZ, al momento de realizar la transferencia que se la realizo el ciudadano HUMBERTO COLINA, por cuanto en fecha en que el realizó la transferencia por la compra de dólares en fecha 26 de julio de 2018.

Expresa la defensa privada, que en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, que el Ministerio Publico al momento de darle cumplimiento a lo relacionado con este delito, al narrar los supuestos hechos, no especifica cual fue la acción desplegada por el ciudadano HUMBERTO JOSÉ COLINA GONZALEZ, para adecuar su conducta a lo plasmado en el tipo penal de ASOACIACION PARA DELINQUIR, no detalla ni aclara con quien o quienes se asocian mi patrocinado para cometer el delito, a que banda o organización criminal pertenece.

Relata el abogado en ejercicio, que en el caso que nos ocupa, no existe una adecuación plena, de la conducta realizada por su patrocinado y el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, donde la acción consiste en asociarse para cometer uno o más delitos que prevé la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues bien, en fecha 04 de Septiembre del 2018 el ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, al momento de hacer acto de presencia de forma voluntaria en el lugar, por haber recibido una Boleta de Citación, siendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprende de actas, hechos que estos que no se adecuan al mencionado delito.

Finalmente en el aparte denominado PETITORIO, solicitó el recurrente que se Admita el recurso de apelación, en consecuencia se desestime los delitos imputados por el Ministerio Publico a su defendido, decretando el Sobreseimiento de la Causa y se decretó la Libertad Plena por no existir suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado los recursos interpuestos por la defensa privada, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el recurso de apelación va dirigido a cuestionar tres puntos, el primer punto que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida de coerción personal en contra del procesado de autos, el segundo punto, que en actas no se configura la precalificación de los delitos de FRAUDE y ASOACION PARA DELINQUIR y tercer punto que no existe en el presente caso la aprehensión en flagrancia.

Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa, deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, decretándole medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala de Alzada señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa este Tribunal Colegiado señalar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, la Jueza de Control plasmó en la decisión impugnada, que estaba en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecían pena corporal, cuyas acciones para perseguirlos no se encontraban prescritas, como lo son, los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el imputado HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, es autor o partícipe en los tipos penales atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta de Investigación Penal, efectuada en fecha 04 de Septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde dejan constancia de lo siguiente.

“…Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales K-18-0135-02259…donde figura como víctima y denunciante el ciudadano EDGAR RODRIGUEZ, quien manifiesta haber transferido la cantidad de seiscientos millones (600.000.000,oo) de bolívares fuertes a la cuenta número 0108-032687010015865 perteneciente al ciudadano Humberto José Colina González, titular de la cédula de identidad N° V-25.788.441 por la adquisición de quinientos dolares americanos, luego de realizar dicha transferencia no obtuvo respuesta alguna, asimismo de diversa pesquisas y darle lectura detallada a las procesales en referencia se tuvo conocimiento, sobre el lugar de residencia del ciudadano investigado, siendo la siguiente: URBANIZACION LA 40, CALLE 8, CASA NUMERO 8-66 PARROQUIA AMBROSIO, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, …se constituyo comisión …a fin de trasladarse hacia la dirección …donde una vez presente en el sector, sostuvimos entrevista con varios moradores y residente del mismo,…nos señalaron el inmueble de nuestro interés, trasladándonos …una vez establecidos, logramos observar en el frente de la residencia…un ciudadano …motivado a esto descendimos de la unidad y abordamos al sujeto en cuestión, a quien luego de imponerle el motivo …indico ser el ciudadano requerido por la comisión, motivo por el cual procedimos a identificarlo…HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ …consecutivamente se le inquirió información sobre la procedencia del dinero recibido a su cuenta bancaria en fecha 26-07-2018, no queriendo expresar nada ante tal pregunta, en vista de tal situación retornamos hacia la sede…indicándole que su cuenta bancaria número 0108-0326870100157865, sirvió como receptora o beneficiaria de una transferencia por la cantidad de seiscientos millones de bolívares en fecha 26-07-2018, indicando de libre apremio y coacción, que esa cuenta es de su propiedad, encontrándose activa y en uso por su persona, de igual manera expreso que un amigo de nombre José David apodado “Cheito” en compañía de los dueños de la barrillera de nombre “EL GORDO”, siendo estos los ciudadanos Jorge Moreno apodado “El Pito”, Yohel Moreno apodado “Yohelito”, Jean Carlos Moreno apodado “El Gocho” , a bordo de un vehículo marca Spark, color negro y otro de marca Chevrolet, …indicándoles estos que facilitara su cuenta bancaria a fin de recibir cierta cantidad de dinero y por tal acción estos le darían el dirz por ciento (10%), además expreso que estas personas se dedican a estafar a través de la red social Instagram, usurpando así las cuentas de las diferentes personas quienes gozan de esta aplicación. También captan personas para recibir el dinero de manera fraudulenta, en el mismo orden de ideas manifestó que estas personas pueden ser ubicadas en el Sector Tierra Negra y Los Laureles del Municipio Cabimas…desconociendo la dirección exacta...” (Subrayado de Sala)

.
2) Acta de Inspección Técnica N° 02298 con Fijación Fotográfica, practicada en fecha 04 de Septiembre de 2018, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en la Avenida Manuel Belloso Chapín, parroquia Francisco Bustamante del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde dejan constancia de “un sitio de suceso cerrado la cual funge como oficina, el cual se encuentra provisto de cuatro computadora de escritorios y sus respectivas mesas …con logos e inscripciones alusivas a este Cuerpo de Investigaciones…”.

3) Denuncia K-18-0135-02259, de fecha 27 de Julio del 2018, interpuesta por el ciudadano EDGAR RODRIGUEZ, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub delegación Maracaibo.

4) Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de Julio del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde señalan que”…ante el Sistema de investigación e Información Policial (SIIPOL) con la finalidad de verificar los posibles registro y/o solicitudes de pudiera presentar las ciudadanos KAREN LABARCA y JOSELYN ROJAS GONZALEZ…dicho sistema arrojo como resultados que aparecen registrada de la siguiente manera KAREN NINOZCA LABARCA PEREZ,…cedula de identidad número V-26.967.382 y JOSELIN ADRIANA ROJAS GONZALEZ, …cedula de identidad número V-18.664.309…” .

5) Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de Agosto del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde señalan que “…hacia la siguiente dirección BANCO PROVINCIAL, AVENIDA 5 DE JULIO ENTRE CALLE 77 Y 76, DOCTOR PORTILLO…a fin de hacer entrega del oficio…en el cual se solita datos de identificación, dirección domicilio y movimientos bancarios de la cuenta signada con el número 0108-0085-41-0100190242…movimientos bancarios, datos de identificación de la cuenta signada con el número 0108-0326-87-010157865 al igual que las cuentas receptoras de las transacciones…””
6) Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de Agosto del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde señalan que “SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINITRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA…en el cual se solicita datos filiatorios y dirección fiscal del ciudadano HUMEBRTO JOSE COLINA GONZALEZ…”
7) Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de Agosto del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde señalan que
“…logro ubicar la dirección exacta de residencia de la ciudadana KAREN LABARCA quien servio como intermedia para la venta de los dólares americanos, mencionados en la presente averiguación indicando que la misma reside en el CONJUNTO RESIDENCIAL LAS PIRAMIDES, TORRE F, APARTAMENTO 10-05…realizamos varios llamados a viva voz, siendo atendido luego de una breve espera…informo ser la ciudadana requerida por la comisión …KAREN DIANNE LABARCA VILLASMIL…asimismo expreso que su amiga de nombre JOSELYN TOJAS a través de su cuenta Facebook la había contactado para vender unos dólares y como pensaba que era ella la ayudo a realizar esta venta, pero según se pudo percatar luego que esa cuenta había sido hacheada, de igual forma acoto que su amiga reside en la urbanización EL PINA, PINO INSIGNA 1, apartamento 1C…acoto ser la ciudadana…JOSELIN ADRIANA ROJAS GONZALEZ…informando a la comisión tener conocimiento sobre lo ocurrido y que su cuenta Facebook había sido hacheada y ofertaron dólares americanos y una persona había sido estafada...”
8) Acta de Entrevista Penal, de fecha 28 de Agosto del 2018, rendida por la ciudadana KAREN ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica.
9) Acta de Entrevista Penal, de fecha 28 de Agosto del 2018, rendida por la ciudadana JOSELIN ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica.
10) Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de Agosto del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde dejan constancia que la ciudadana JOSELIN ROJAS hace entrega de impresiones de los captures de pantalla en los cuales se observa que varios amigos que tiene registrado en la red social Facebook, publicaron que a encontraban ofertando dólares.
En este sentido, quienes aquí deciden estiman oportuno aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del imputado HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ en la comisión del delito imputado.
Así las cosas, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público durante la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado se basa en el uso de tecnología de información, con el fin de manipular datos personales o cuentas bancarias de personas, con el fin de cometer actos fraudulento para obtener un beneficio en perjuicio de otro, aunado a la forma como se realizó la aprehensión del imputado de autos, a través de la labor investigativa realizada por los cuerpos policiales, que arrojo que el ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, facilito su cuenta bancaria número 0108-0326870100157865, que sirvió como receptora o beneficiaria de una transferencia por la cantidad de seiscientos millones de bolívares, realizada en fecha 26-07-2018, a solicitud de un ciudadano que identifico como JOSÉ DAVID apodado “Cheito” que en compañía de los ciudadanos JORGE MORENO apodado “El Pito”, YOHEL MORENO apodado “Yohelito” y JEAN CARLOS MORENO apodado “El Gocho”, le propuso tal situación, con la cual le quedaría como beneficio por tal acción un diez por ciento (10%) de la transferencia recibida, señalando además el imputado de auto, que estas personas se dedican a estafar a través de la red social Instagram, usurpando así las cuentas de las diferentes personas quienes gozan de esta aplicación.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por la defensa privada, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinado; en tal sentido las integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la verdad de los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por los apelantes en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el Sistema Tecnológico de Informático del País, resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano HUMBERTO COLINA.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer particular denunciado contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto al segundo particular planteado por la defensa privada en su escrito de apelación, en relación a que no están dados los supuestos para configurarse la precalificación de los delitos de FRAUDE y ASOCIACION PARA DELINQUIR; considera esta Sala de Alzada destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, la cual busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, con el fin de fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, plasmado en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, cuando expone:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este sentido, las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal, está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada, surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, en el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, en el caso concreto, la precalificación otorgada por el Ministerio Público, ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de la conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado, mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Con referencia a lo anterior, es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos, ni tener aun un posible pronostico de condena.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido, que la precalificación de los delitos mantenido por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada posteriormente en el devenir del proceso, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control; máxime aún, que la causa se encuentra en la fase preparatoria del proceso penal, cuya labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado HUMBERTO JOSÉ COLINA GONZALEZ, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Por tal razón, el representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle a los imputados, todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa; en tal sentido, en esta fase se determinará si existe ó no los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley especial de delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputados por el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados, en consecuencias se declara SIN LUGAR esta segunda denuncia planteada por el apelante. Y ASI SE DECIDE.
En la tercera denuncia, planteó el recurrente que no existe flagrancia en el procedimiento de aprehensión de su defendido, en virtud que el mismo fue citado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlo de la siguiente forma:

En tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal, efectuada en fecha 04 de Septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, donde dejan constancia de lo siguiente.

“…Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales K-18-0135-02259…donde figura como víctima y denunciante el ciudadano EDGAR RODRIGUEZ, quien manifiesta haber transferido la cantidad de seiscientos millones (600.000.000,oo) de bolívares fuertes a la cuenta número 0108-032687010015865 perteneciente al ciudadano Humberto José Colina González, titular de la cédula de identidad N° V-25.788.441 por la adquisición de quinientos dolares americanos, luego de realizar dicha transferencia no obtuvo respuesta alguna, asimismo de diversa pesquisas y darle lectura detallada a las procesales en referencia se tuvo conocimiento, sobre el lugar de residencia del ciudadano investigado, siendo la siguiente: URBANIZACION LA 40, CALLE 8, CASA NUMERO 8-66 PARROQUIA AMBROSIO, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, …se constituyo comisión …a fin de trasladarse hacia la dirección …donde una vez presente en el sector, sostuvimos entrevista con varios moradores y residente del mismo,…nos señalaron el inmueble de nuestro interés, trasladándonos …una vez establecidos, logramos observar en el frente de la residencia…un ciudadano …motivado a esto descendimos de la unidad y abordamos al sujeto en cuestión, a quien luego de imponerle el motivo …indico ser el ciudadano requerido por la comisión, motivo por el cual procedimos a identificarlo…HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ …consecutivamente se le inquirió información sobre la procedencia del dinero recibido a su cuenta bancaria en fecha 26-07-2018, no queriendo expresar nada ante tal pregunta, en vista de tal situación retornamos hacia la sede…indicándole que su cuenta bancaria número 0108-0326870100157865, sirvió como receptora o beneficiaria de una transferencia por la cantidad de seiscientos millones de bolívares en fecha 26-07-2018, indicando de libre apremio y coacción, que esa cuenta es de su propiedad, encontrándose activa y en uso por su persona, de igual manera expreso que un amigo de nombre José David apodado “Cheito” en compañía de los dueños de la barrillera de nombre “EL GORDO”, siendo estos los ciudadanos Jorge Moreno apodado “El Pito”, Yohel Moreno apodado “Yohelito”, Jean Carlos Moreno apodado “El Gocho” , a bordo de un vehículo marca Spark, color negro y otro de marca Chevrolet, …indicándoles estos que facilitara su cuenta bancaria a fin de recibir cierta cantidad de dinero y por tal acción estos le darían el dirz por ciento (10%), además expreso que estas personas se dedican a estafar a través de la red social Instagram, usurpando así las cuentas de las diferentes personas quienes gozan de esta aplicación. También captan personas para recibir el dinero de manera fraudulenta, en el mismo orden de ideas manifestó que estas personas pueden ser ubicadas en el Sector Tierra Negra y Los Laureles del Municipio Cabimas…desconociendo la dirección exacta...” (Subrayado de Sala)

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 06 de Septiembre de 2018, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:
“…Asimismo, solicitamos, que se DECRETE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Publico necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa…”

Por su parte, la Jueza Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ….Por lo que considera quien aquí decide que sus detenciones no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestra leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad, y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrá en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para Exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron n su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de FRAUDE….y ASOCIACION PARA DELINQUIR…como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de auto, por lo que llenos los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención esta ajustada a derecho CALIFICANDOSE LA APREHENSION E FLAGRANCIA…” (Las negrillas son de la Instancia).

Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente la detención del ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, se realizó fuera del ámbito de lo pautado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existía ni orden de aprehensión, ni el imputado de autos fue sorprendido in fraganti, no obstante, resulta necesario destacar que lo manifestado por el imputado de autos en el Acta de Investigación Penal de fecha 04 de Septiembre del 2018, la cual junto con la visita domiciliaria practicada por los funcionarios actuantes trajo como consecuencia su aprehensión, la cual fue producto de la investigación iniciada por los funcionarios actuantes, en virtud de la información aportada por la victima en su denuncia, la cual quedó asentada en la Denuncia rendida ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, adicionalmente, de las actas de inspección Técnica, Actas de Investigación y de las Actas de Entrevistas, se desprende que los funcionarios actuantes se encontraban realizando labores de investigación con el fin de dar con el paradero de las persona involucradas en los hechos denunciado por la victima, es decir, quienes utilizando medios tecnológicos de información se encuentran insertando información falsa o fraudulenta, con fin de vender dólares bajo engaño, para obtener ganancia en perjuicio ajeno.

Posteriormente, al ser presentado ante el Tribunal de Control el ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a un cúmulo de elementos de convicción recabados con ocasión a su detención, y que fueron mencionado así como analizados por la Jueza de Control al emitir sus pronunciamientos, entre los cuales pueden señalarse: las Actas de Investigación Penal, Acta de Inspección Técnica con Fijación Fotográfica, Actas de Entrevistas, Denuncia interpuesta por la víctima, oficios librados por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalistica al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), entre otros, no obstante, estimó que lo ajustado a derecho era la imposición de la medida privativa de libertad, con la cual podían garantizarse las resultas del proceso, así como la presencia del procesado al mismo, en vista de la magnitud del delito y el peligro de fuga.

Aclarando, quienes aquí deciden, que la medida privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano HUMBERTO JOSÉ COLINA GONZALEZ, fue dictaminada en el esfera de competencia funcional de la Juzgadora, al encontrase satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, si bien es cierto la detención no se realizó de conformidad con el artículo 44.1 de la Carta Magna, pero en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” .

De lo antes expuesto, considera esta Sala de Alzada, que efectivamente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano HUMBERTO JOSÉ COLINA GONZALEZ, se decretó a pesar que su aprehensión no respondió a una orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, la misma está respaldada con los elementos de convicción que corren insertos a la causa, descartándose las afirmaciones de la defensa relativas a que no existen en el caso bajo análisis elementos que vinculan a su representada con los hechos objeto de la presente causa, además conviene resaltar que en el acto llevado a cabo en el Juzgado a quo, el imputado estuvo asistida de su defensa y fue informada de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.
Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante destacar que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, inclusive antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, pues de conformidad con el contenido del acta investigación penal, de la denuncia interpuesta por la víctima y de la labor investigativa realizada, los funcionarios actuantes presumieron que el procesado se encontraba involucrado en la comisión de los hechos que investigaban y por ello procedieron a su detención, afirmación que resulta corroborada con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó lo siguiente:

“…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, si bien la detención de la imputada de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, una vez presentado el ciudadano HUMBERTO JOSÉ COLINA GONZALEZ, ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por el recurrente, puesto que en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre el imputado de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de las medida cautelares, por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el tercer punto contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Así mismo este Tribunal Colegido hace la observación de remitir mediante oficio con la respectiva información de lo aquí decidido a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, indicándole la apertura de investigación a la victima EDGAR RAFAEL RODRIGUEZ BARRETO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.518368, por cuanto en su denuncia admite hacer incurrido en el delito de fraude, contra la nación al manifestar haber depositado una cantidad de dinero en bolívares fuertes para la adquisición de QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS (500). Burlando de esta manera las Normativas establecidas por el ordenamiento jurídico venezolano, que regulan el procedimiento a seguir en este tipo de transacciones en divisas con sus diversas instituciones encargados de proteger a la Nación de estos delitos.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JAIRO ALEXANDER PULGAR ANDRADE, en su condición de defensor privado del ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, cédula de identidad No. V-25.788.441, en consecuencia se CONFIRMA la Decisión No. 622-18 emitida en fecha 06 de Septiembre del 2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, acordó imponer al referido ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; declarando como consecuencia Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Asimismo, acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 234, 262 y 265 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.

En nuestra función revisora y garantista de la Ley, se insta a la jueza a quo a los fines de que remite a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Zulia, copias certificadas de lo decidido por esta Sala de Alzada e indicándole que de considerarlo prudente esa instancia, le sea aperturada investigación penal, a los fines de determinar la participación de la (s) personas que comercian con divisas dentro de nuestro país, trayendo consecuencias nefastas para la economía de nuestra la nación, burlando de esta manera las Normativas establecidas por el ordenamiento jurídico venezolano, que regulan el procedimiento a seguir en este tipo de transacciones en divisas con sus diversas instituciones encargados de proteger a la Nación de estos delitos.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JAIRO ALEXANDER PULGAR ANDRADE, en su condición de defensor privado del ciudadano HUMBERTO JOSE COLINA GONZALEZ, cédula de identidad No. V-25.788.441,

SEGUNDO: CONFIRMA Decisión No. 622-18 emitida en fecha 06 de Septiembre del 2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa privada.

TERCERO: En nuestra función revisora y garantista de que se cumpla la Ley, se insta a la jueza a quo a los fines de que remite a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Zulia, copias certificadas de lo decidido por esta Sala de Alzada e indicándole que de considerarlo prudente esa instancia, sea aperturada investigación penal, a los fines de determinar la participación de la (s) personas que comercian con divisas dentro de nuestro país, trayendo consecuencias nefastas para la economía de nuestra la nación, burlando de esta manera las Normativas establecidas por el ordenamiento jurídico venezolano, que regulan el procedimiento a seguir en este tipo de transacciones en divisas con sus diversas instituciones encargados de proteger a la Nación de estos delitos.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Diez (10) días del mes de Enero del año 2018. 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO YAKELIN VASQUEZ MATHEUS
Ponente

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 013-2019 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

CLAUDIA DELGADO RODRIGUEZ
La Secretaria