TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº VP31-R-2018-000033

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,
sede Maracaibo.

DEMANDANTE-RECURRENTE: MARIAN CRISBEL REAÑEZ ÁVILA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.212.844, domiciliada en los Estados Unidos de América.
APODERADOS JUDICIALES: Carlos Alfonso Devis Fernández y José David Jiménez Kamel, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 168.784 y 186.943 respectivamente.
DEMANDADO: JOSÉ GUADALUPE OCANDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.512.756, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.
NIÑA: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), de ocho (8) años de edad, nacida en fecha 6 de agosto de 2010.
MOTIVO: Solicitud de medida provisional en juicio de régimen de convivencia familiar internacional.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha nueve (9) de enero de 2019, con motivo del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2018 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual acordó parcialmente medida cautelar de régimen de convivencia familiar internacional y negó medida cautelar de régimen de convivencia familiar internacional provisional, en solicitud de medidas provisionales en juicio de régimen de convivencia familiar internacional incoado por la ciudadana MARIAN CRISBEL REAÑEZ ÁVILA, contra el ciudadano JOSÉ GUADALUPE OCANDO, en beneficio de su pequeña hija.
En fecha 15 de enero de 2019, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; vencida la oportunidad procesal, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó “ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN”, constante de seis (6) folios útiles y sus vueltos, pasa a resolver esta alzada los efectos que ello produce.
I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuya Juez dictó la sentencia apelada. Así se declara.
II
ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a esta alzada se evidencia que en fecha 19 de octubre de 2019, el abogado José David Jiménez Kamel, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARIAN CRISBEL REAÑEZ ÁVILA, interpuso demanda de fijación de régimen de convivencia familiar internacional, contra el ciudadano JOSÉ GUADALUPE OCANDO, presentando en la misma oportunidad escrito mediante el cual solicitó el decreto de medida cautelar para establecer un régimen de convivencia familiar provisional internacional en beneficio de la hija en común por cuanto la progenitora se encuentra residenciada en los Estados Unidos de América.

Ante la referida solicitud, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo en fecha 16 de noviembre de 2019 dictó sentencia en los siguientes términos:

• “ACORDAR PARCIALMENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR INTERNACIONAL, solicitada por el abogado JOSÉ DAVID JIMÉNEZ KAMEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 186.943, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARIAN CRISBEL REAÑEZ AVILA, en contra del ciudadano JOSE GUADALUPE OCANDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.512.756, domiciliado en la Urbanización Cuatricentenario, segunda etapa, avenida 23, casa No. 16 del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), de ocho (08) años de edad, nacida en fecha 06/08/2010; en el sentido, de DECRETAR UNICAMENTE LO REFERENTE AL PARTICULAR PRIMERO, mientras dure el procedimiento y se resuelva el fondo del asunto, quedando establecido provisionalmente de la siguiente manera: LA PROGENITORA deberá comunicarse con la niña de lunes a viernes en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 9:00 p.m., mientras que los fines de semana, LA PROGENITORA podrá comunicarse con su hija en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 9:00 p.m. EL PROGENITOR se compromete a garantizar la comunicación entre su hija y LA PROGENITORA, debiendo tener en cuenta esta última las horas de descanso y cumplimiento de asignaciones escolares de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA). Para el caso en el cual la niña cuente con un dispositivo celular móvil, dicha comunicación debe agotarse entre LA PROGENITORA y su hija por dicho dispositivo. Para el caso en el cual, esto no sea posible, LA PROGENITORA se comunicará con la niña discando el número celular de EL PROGENITOR o en su defecto el número celular de la abuela materna. EL PROGENITOR, debe mantener los equipos o dispositivos en cuestión, con carga o batería suficiente para poder llevar a cabo la comunicación y garantizar de esta manera el derecho de la niña a sostener contacto directo y permanente con LA PROGENITORA.

• NIEGA la Medida cautelar para establecer un régimen de convivencia familiar internacional provisional, solicitada por el abogado JOSÉ DAVID JIMÉNEZ KAMEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 186.943, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARIAN CRISBEL REAÑEZ AVILA, en contra del ciudadano JOSE GUADALUPE OCANDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.512.756, domiciliado en la Urbanización Cuatricentenario, segunda etapa, avenida 23, casa No. 16 del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), de ocho (08) años de edad, nacida en fecha 06/08/2010, con referencia a los particulares segundo, tercero, cuarto y quinto, debido a lo analizado en la parte motiva de esta resolución.”

Del fallo dictado apeló la solicitante, oído el recurso en un solo efecto, originó el conocimiento de esta alzada.
Ahora bien, se observa que el abogado José David Jiménez Kamel, en su condición de apoderado judicial de la recurrente, presentó en fecha 22 de enero de 2018 “ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN”, constante de seis (6) folios escrito por ambas caras, excediendo la cantidad de folios prevista en la normativa legal.

Al respecto el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

“Articulo 488-A. Fijación de la audiencia. Al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.

Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.

Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.”

Conforme a la norma anterior, el escrito de formalización no puede exceder de tres (3) folios y sus vueltos sin más formalidades. Sobre dicho particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de abril de 2011, N° 10-1118, determinó que también es admisible el recurso cuando se realice en seis (6) folios sin sus vueltos, que sería el equivalente de la modalidad anterior. En tal sentido, en dicho fallo se puede apreciar lo siguiente:

“(…) En efecto, la Defensora Pública alegó que, en un excesivo formalismo, el Juzgado Superior agraviante sacrificó la justicia, cuando declaró perecido el recurso de apelación, por cuanto había sido formalizado en seis (6) folios sin sus vueltos y no en tres folios con sus respectivos vueltos, como lo ordena el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual ignoró el interés superior de la niña beneficiaria de la colocación familiar…

Así, esta Sala aprecia que el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo alegaron la parte actora y la representación del Ministerio Público, sacrificó la justicia por la omisión de una formalidad que, en criterio de esta Sala, no resulta esencial, puesto que la Defensora Pública de la niña de autos efectivamente formalizó el recurso de apelación, pero lo hizo en seis (6) folios continuos, es decir sin sus vueltos, y no como expresamente lo ordena el artículo 488-A eiusdem, en tres (3) folios y sus vueltos. Dicha norma preceptúa lo siguiente:……. Ello así, es evidente para esta Sala, a través de una simple operación matemática, que la formalización del escrito de apelación en seis (6) folios continuos equivale a tres (3) folios y sus respectivos vueltos, por lo cual erró el Juzgado Superior cuando determinó que el escrito de formalización excedió del límite cuantitativo de folios que exige la norma que se citó (tres folios y sus vueltos).

Esta Sala estima necesario recordar la sentencia N° 4674 del 14 de diciembre de 2005 -que dictó en un caso asimilable al de autos-, que declaró que había lugar a la revisión de una decisión de la Sala de Casación Social que declaró perecido el recurso extraordinario de casación en materia laboral, porque había sido formalizado en cinco folios sin sus vueltos y no en tres folios y sus respectivos vueltos. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional indicó:

De tal manera que, aun cuando, como lo señala el fallo emitido por la Sala de Casación Social, sometido a la revisión de esta Sala, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo disponga (artículo 11) que “los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley (...)” y, en ese sentido, el artículo 171 de aludida Ley Orgánica establezca que el escrito de formalización debe contener los argumentos que justifiquen la nulidad del fallo recurrido, sin “exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos”, ello no autoriza la aplicación preferente de los dispositivos legales sobre las normas constitucionales aludidas en desmedro de la condición del justiciable.

En efecto, a juicio de esta Sala Constitucional, el contenido de las disposiciones constitucionales citadas no puede ser transgredido eludido o minimizado sobre la base de una interpretación errónea de lo dispuesto en una normativa de carácter legal, cuya aplicación rigurosa e irrestricta al caso de autos excluyó al solicitante de la oportunidad de que su caso fuese revisado en sede casacional…..”

De la norma y la jurisprudencia citada se evidencia, que el formalizante debe cumplir con los requisitos para la consignación del escrito de fundamentación, quedando expresamente establecido que no puede exceder de 3 folios con sus vueltos, cuyo incumplimiento acarrea como consecuencia jurídica el perecimiento del recurso de apelación.

Y tal como se puede apreciar, la propia Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mantiene la vigencia del mencionado artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a limitar a seis (6) folios continuos sin sus vueltos, que equivale al límite máximo permitido por la citada norma. En consecuencia, en el presente recurso, el escrito presentado por la representación judicial del recurrente consta de seis (6) folios con sus vueltos, lo que excede a todas luces de los seis (6) folios sin sus vueltos permitidos o los tres (3) folios y sus vueltos, en la sentencia anterior, por lo que resulta forzoso para esta alzada declarar perecido el recurso de apelación propuesto. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PERECIDO el recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la ciudadana MARIAN CRISBEL REAÑEZ ÁVILA contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual negó la medida solicitada por la ciudadana contra la ciudadana MARIAN CRISBEL REAÑEZ ÁVILA contra el ciudadano JOSÉ GUADALUPE OCANDO, en juicio de fijación de régimen de convivencia familiar internacional. 2) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de enero de 2019. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Juez Superior,

YAZMÍN ROMERO DE ROMERO

La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “PJ0092019000002” en el Libro de Sentencias Interlocutorias con Fuerza de Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año. La Secretaria,