REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Enero de 2019
208º y 159º


ASUNTO : 3C-403-18
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-001136
DECISION Nro. 006-19.

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.-

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado ENRIQUE ALBERTO DUQUE, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.627.990 respectivamente, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 199.303, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nro. V-5.839.719, fecha de nacimiento 30-01-1960, de 60 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Obispo de la Iglesia Anglicana de Venezuela, residenciado en el sector Delicias Nuevas, Calle Zulia, Conjunto residencial adyacente a la Escuela Venezuela Heroica, Parroquia Ambrosio, municipio Cabimas del estado Zulia; en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2018, bajo Resolución Nro. 926-2018, dictada por el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales, en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Cabimas, mediante la cual declaró, entre otros particulares: Ajustada a derecho la aprehensión del ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, conforme a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impuso de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado 260 en concordancia con el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 212 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley para el Desarme, y VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una vida libre de violencia, cometido en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y se acordó la Medida de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibido el recurso de apelación de autos en fecha 10 de Enero de 2019, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo designada como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia, la Jueza Superior Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ quien se suscribe la presente decisión.
A tal efecto, en fecha 11 de Enero de 2019, mediante decisión Nro. 002-19, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado ENRIQUE ALBERTO DUQUE, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Alega la Defensa Técnica como primera denuncia, la Falta de Elementos de Convicción y la Errónea Aplicación de la Calificación Jurídica, por considerar que de las actas procesales se evidencia que su representado fue denunciado por tres ciudadanas de las cuales una es adolescente y las otras tres son mayores de edad, a quienes presuntamente se le realizaron Exámenes Forenses Físicos, Vaginales, Ano Réctales y Psicológicos, y en virtud de ello la Representante del Ministerio Público, le solicito ordenes de allanamiento en el trabajo y residencia del imputado, así como orden de aprehensión en su contra, la cual el A quo la declaro con lugar, siendo aprehendido inmediatamente por órganos designados para su captura, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con los artículos 259 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el articulo 212 del Código Penal en perjuicio de R.D.M.M.L., VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme, Control de 1miciones, Armas y Explosivos.
Entre otras cosas, también alega la defensa que en la audiencia por orden de aprehensión, no tuvo acceso a las actas de denuncias, ni a los informes médicos, ni a las experticias forenses físicas medicas practicadas a las mismas, la cual sirvieron como elementos de convicción al Ministerio Público para solicitar las ordenes antes mencionadas en contra del imputado de autos, las mismas que motivaron a la Jurisdicente exiguamente para declarar con lugar dichas ordenes y sin lugar las peticiones de la defensa.
A pesar de no contar con las referidas actas e informes en la audiencia de presentación, el Ministerio Público, tampoco presento sus actuaciones de investigación ni por efectum videndi, que a criterio de quien apela las referidas actas no reposan en el Tribunal, ni en la carpeta de investigación. De igual modo sucede con los exámenes físicos médicos forenses vaginales y anales réctales que presuntamente las victimas mayores de edad presentan desfloraciones antigua positiva tanto anales como vaginales y la adolescente abuso sin penetración, por los cuales su representado les fue imputado tales delitos que para la defensa tampoco reposan en las actas del Tribunal, ni en la carpeta de investigación. Y al respecto a las experticias psicológicas realizadas a las victimas de abuso y violencia sexual desconoce la defensa si las mismas tenían alguna lesión, que solo las adultas presentaban estrés pos-traumático síntomas depresivos, sin saber si padecían de otro tipo de traumas, por todo ello determina la defensa que no existen elementos de convicción como tal en ningunas de ellas, sobre las cuales les sirvan para decidir.
Así mismo la defensa técnica en su recurso de apelación de autos cita la decisión Nº 526 de fecha 21-10-2009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad que el Ministerio Público califique correctamente los hechos, ya que la referida decisión insta a los mismos a que una vez iniciada una investigación debe calificar con precisión, como lo es en caso que nos ocupa que aplicó una errada calificación, y que ello implica una mayor pena que supera los diez años de prisión para su defendido y que exista una presunción de peligro de fuga y por ende solicite la Privación de Libertad.
Entre otras denuncias resalta la defensa que en el caso de varias las circunstancia en la investigación, el Ministerio Público realice un nuevo acto de imputación, ya que los operadores de Justicia deben atender los hechos reflejados en las actas, y en base a lo alegado cita la Sentencia Nº 185 de la Sala de Casación Penal, de fecha 07-05-2009, ratificado sus argumentos en la Sentencia Nº 014 de fecha 14-02-2012 de la misma Sala.
Es por todo ello, que quien recurre reitera a lo largo de su recurso, que no se evidencia VIOLENCIA O AMENAZA EN LAS PRESUNTAS DENUNCIAS de las victimas, y que nunca declararon haber visto el arma de fuego colectada en el allanamiento ilícito, así como nunca fueron obligadas a mantener relaciones sexuales, ni tomar bebidas alcohólicas, ni fueron obligadas a permanecer en los hoteles o en su defecto a la residencia del imputado, lo cual no se configura ni la acción, ni el tipo penal en las referidas denuncias, por lo que considera esa defensa, que al no haber amenazas, violencia física, constreñimiento, al no existir penetración, ni violencia sexual como lo refiere el citado articulo 43 de la Ley Especial por la referida defensa, y en las actas policiales no se evidencia que fue forzada la adolescente para besarla e invitarla a tener algún acto sexual, por lo que el apelante solicita que se adecue la calificación jurídica al delito de ACTOS LASCIVOS, tal como lo establece el artículo 45 de la Ley Especial, ya que no hubo penetración en una de las victimas, basando su petitorio en la citada Sentencia Nº 057 de fecha 05-05-2009 del Tribunal de Juicio con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra La Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así como que declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, desestime la calificación y los subsuma en el delito antes mencionado, decretando una medidas menos gravosa, y a su vez decrete una medida de protección a favor de las victimas.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
El presente escrito de contestación a la apelación interpuesto por las Abogadas MARIBEL CARRILLO Y ODELIS CUBILLAN HERNANDEZ, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Séptima (47) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lo plantearon en los siguientes términos:
Inician su contestación plasmando como “punto previo” que en el escrito de Apelación del recurrente arguye que le fueron violados los derechos constitucionales a su defendido, ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, por parte de la Juzgadora de Instancia, es por lo que solicita que se modifique la decisión, se coloque una calificación jurídica y se ordene la libertad del mismo con presencia de los vicios alegados, lo cual hacen en los siguientes términos:
Indica la Vindicta Pública, que fue presentado por ante el Juzgador Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede Cabimas, el imputado de autos ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, quien fue aprehendido en Cabimas por los funcionarios adscrito a la Sub-Delegación Cabimas del Cuerpo de Investigaciones Científico Penales y Criminalisticas, mediante mandato jurisdiccional por el referido Juzgado, quien ordenó su captura en virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público, todo ello con ocasión a las denuncias formuladas por las ciudadanas (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (ADOLESCENTE) y las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), considerando las Representantes del Ministerio Público que los hechos denunciados por la referidas ciudadanas en su condición de víctimas, configuran los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION previsto, y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el 259 y 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículos 212 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme, Control de Municiones, Armas y Explosivos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acogiendo la Aquo dicha calificación aportada por el Ministerio Público y en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los delitos imputados por la Vindicta Pública exceden los diez años por la posible pena a imponer, creándose de esta manera el peligro de fuga.
Expresa la Vindicta Pública que el escrito recursivo interpuesto por la Defensa es incongruente , pretendiendo causar confusión en el lector, careciendo de fundamentos y orden lógico a lo largo de su recurso, basándose en una errónea aplicación de la Calificación Jurídica, y alegando que no tuvieron acceso a las actas procesales, violentándole al imputado los derechos y garantías constitucionales, motivo por cuales según la Defensa debería modificarse la Calificación Jurídica y otorgarle la libertad al mismo.
Así las cosas, dicha Representación Fiscal infiere del inequívoco y desacertado escrito recursivo el cual fue interpuesto sin fundamento y sustento jurídico, que refieren falsos supuestos y circunstancias que nunca ocurrieron en la audiencia de presentación de imputados, queriendo disfrazar los hechos denunciados por las víctimas, alegando que existieron tales hechos, la cual están totalmente probadas en actas, pretendiendo presumir la inocencia de su defendido.
En este orden de ideas, el Ministerio Público indicó que después de haber sido analizadas las mencionadas denuncias realizadas por las victimas, las mismas manifestaron que durante la ejecución de la violación sexual eran grabadas con diferentes dispositivos, la cual consideraron incautarlos con la finalidad de colectar dichas evidencias, que eran necesarias para la investigación, motivo por los cuales s le solicitó a la Instancia que procediera a decretar la orden de allanamiento.
Resalta el Ministerio Público que la Defensa en su escrito recursivo, alego no tener acceso a las acta procesales, cuando en la misma audiencia refirió que había revisado las actas y que para su criterio no existían suficientes elementos de convicción, lo cual para las Representantes del Ministerio Público el recurrente lo que pretende es confundir al lector con gran contradicción con relación a la audiencia y la aplicación de la calificación jurídica que por ello, la defensa solicitaba que se modificara dicho calificativo y en consecuencia se le otorgara la libertad a su representado, siendo absurda tal solicitud cuando el Juez de Control antes de emitir algún pronunciamiento verifica en primer lugar si se cumple con los extremos de Ley, que ciertamente se trate de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada es o no autor o partícipe en el hecho ilícito, y si con la posible pena a imponer exista o no una presunción razonable de peligro de fuga o trate de obstaculizar la investigación, para luego ponderar su decisión.
Esgrimieron la Representación Fiscal, que el Juez luego de tomar en consideración todo lo alegado por las partes en este caso que hoy nos ocupa, considero procedente declarar con lugar las solicitudes de las mismas, y no como lo quiere hacer ver la defensa en su escrito de apelación de autos que solo se limito a decir y repetir que se les violentaron los derechos a su defendido sin fundamentos alguno, sin detenerse a analizar que se encuentra en una etapa incipiente y que todo puede variar con el devenir de la investigación, y que el Estado Venezolano le ha otorgado a las victimas derechos y garantías, y para afianzar lo alegado por la vindicta publica trae a colación la Sentencia Nº 1581 de fecha 09-08-2006 de la Sala Constitucional con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, y que en todo momento al imputado la aquo le garantizo los derechos y garantías constitucionales así como su defensa.
Finalmente, el Ministerio Público le solicita a este Cuerpo Colegiado que declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de autos interpuesto por el Abog. ENRIQUE ALBERTO DUQUE, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA y conforme la decisión dictada por el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales, en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Cabimas, en la cual declaro la Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado antes mencionado.
III.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 01 de Noviembre de 2018, bajo Resolución Nro. 1975-2017, por el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales, en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Cabimas; mediante la cual declaró, entre otros particulares: La aprehensión del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, por estar ajustada a derecho, conforme a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impuso de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con los artículos 259 y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículos 212 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme, Control de Municiones, Armas y Explosivos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones realizadas por las Vindictas Publicas en su contestación al recurso incoado, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Alega la Defensa como primera denuncia la Falta de Elementos de Convicción, por cuanto en la audiencia de presentación de imputados, no le permitieron tener acceso a las actas procesales, específicamente, a los exámenes forenses médicos, así como tampoco a las experticias que le practicaron a las ciudadanas (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (adolescentes) y (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), YUBRISKA YURUSKA DAVALILLO ORTEGA Y BRENDA CAROLINA GUTIÉRREZFERNANDEZ (mayores de edad), en virtud de las denuncias realizadas por las mismas ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Cabimas, las cuales manifestaron que fueron victimas de Abuso y Violencia Sexual por parte del imputado de actas ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, y en atención a ello, el Ministerio Público les solicito las ordenes de allanamiento y aprehensión en contra del imputado, siendo aprehendido por los presuntos delitos, denunciando que las actas procesales para el momento del referido acto de presentación no constaban en el asunto penal, ni el Ministerio Público llevo la carpeta de investigación a efectum videndi y la Juez de Instancia se pronuncio sin pruebas, por lo que para su criterio no existen tales pruebas para que la a quo procediera con exigua motivación el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido y en su defecto declarara sin lugar sus alegatos.
Del mismo modo observa este Cuerpo Colegiado que la defensa alega como segunda denuncia la Errónea Aplicación de la Calificación Jurídica, por cuanto los hechos realizados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputados, no corresponden con las actas, ya que no se evidencia Violencia o Amenazas de las presuntas denunciantes en la cual indiquen que las ciudadanas fueron obligadas a ingerir bebidas alcohólicas, ni trasladarse al hotel donde se generó el hecho, de igual modo a la residencia del Obispo y tampoco fueron obligadas a tener intimidad con el imputado de autos, por otro lado no declararon haber visto el arma de fuego incautada en el allanamiento ilícito, es por lo que el recurrente solicita a esta Alzada adecue la calificación jurídica al delito de Actos Lascivos para todas las denunciantes, ya que dicho delito no exige penetración.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada referir que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de audiencia de presentación de imputado por orden de aprehensión, en el cual el Juez de Instancia decretó la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con los artículos 259 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículos 212 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme, Control de Municiones, Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Dentro de éste contexto es preciso indicar, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:
“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para el decreto de la medida restrictiva de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, expediente Nro. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que la presente causa se originó en virtud de la orden de aprehensión solicitada vía telefónica en fecha 30 de Octubre de 2018, y formalizada en fecha 31 de Octubre de 2018 por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Publico, en contra del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, la cual fue expedida en la mencionada fecha, por el Tribunal de Instancia, bajo resolución Nro. 923-2018, y ejecutada en fecha 30 de Octubre de 2018.
Por lo que, este Órgano Colegiado, pasa a verificar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, el Juez a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en los tipos penales de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION previsto y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el 259 y 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículos 212 del Código Penal en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionados en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionados en el artículo 111 de la Ley Desarme, Control de Municiones, Armas y Explosivos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, y cuyas acciones penales no se encuentra evidentemente prescrita.
Asimismo, la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano imputado, es el autor o partícipe en el ilícito penal a él atribuido, indicando en el fallo que los mismos devenían de las siguientes actuaciones:
1) Actas de Investigación Penal, de fecha 30 de Octubre de 2018, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante las cuales se dejo expresa constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las aprehensión del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, con ocasión a la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Publico, por los hechos ilícitos denunciados por las (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (adolescentes) y (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), YUBRISKA YURUSKA DAVALILLO ORTEGA Y BRENDA CAROLINA GUTIÉRREZFERNANDEZ (mayores de edad), inserta a los folios 43 a la 46 de la causa principal.
2) Acta de Notificación de derechos impuesto al ciudadano imputado ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA titular de la cedula de identidad Nº 5.839.719, inserta al folio 47 de la causa principal.
3) Acta de Notificación de derechos impuesto a la ciudadana imputada MASSIEL DE LOS ANGELES VICHEZ DE GRATERON titular de la cedula de identidad Nº 10.088.103, inserta al folio 48 de la causa principal
4) Acta de Inspección Técnica Nro. 1120 de fecha 30 de Octubre de 2018, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, en la cual dejan constancia del lugar donde efectuaron el procediendo de aprehensión del imputado de autos, inserta a los folios 49 y 50 de la causa principal.
5) Acta de Fijaciones Fotográficas, de fecha 30 de Octubre de 2018, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante la cual se deja expresa constancia del procedimiento realizado, la cual riela al folio 51de la causa principal.
6) Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 30 de Octubre de 2018, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, en la cual se dejo constancia de los elementos de interés criminalisticos colectados durante el procedimiento realizado, inserta a los folios 52 y 53de la causa principal.
7) Acta de Inspección Técnica Nro. 1121, con sus respectivas fijaciones fotográficas, de fecha 30 de Octubre de 2018, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, en la cual dejan constancia del lugar donde practicarían el procediendo de aprehensión del imputado de autos, inserta a los folios 55, 56 57 y su vueltos de la causa principal.
8) Acta de Inspección Técnica Nro. 1122, con sus respectivas fijaciones fotográficas, de fecha 30 de Octubre de 2018, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, en la cual dejan constancia del lugar donde practicarían la inspección técnica, inserta a los folios 58 y 59y su vuelto de la causa principal.
9) Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 30 de Octubre de 2018, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, en la cual se dejo constancia de la evidencia colectada durante el procedimiento realizado, inserta al folio 60 de la causa principal.
10) Acta de Entrevista Penal, de fecha 30 de Octubre de 2018, rendida por el ciudadano ALEXANDER JOSÉ GUTIERREZ TORREALBA titular de la cedula de identidad Nº 16.846624, en calidad de testigos, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante la cual dicho ciudadano narro su conocimiento acerca de los hechos objeto de la presente causa, lo cual riela a los folio 61con su vuelto y 62 de la indicada causa principal.
11) Acta de Entrevista Penal, de fecha 30 de Octubre de 2018, rendida por la ciudadana LEONEIDYS JIMENEZ titular de la cedula de identidad Nº 19.328.136, en calidad de testigos, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante la cual dicho ciudadano narro su conocimiento acerca de los hechos objeto de la presente causa, lo cual riela al folio 63 y su vuelto de la indicada causa principal.
12) Acta de Registro Penal de fecha 30 de Octubre de 2018, realizada en el inmueble ubicado en el Sector Tierra Negra, Calle Federación con Carmelita específicamente en la Iglesia Anglicana de nombre Bethabara, Parroquia Carmen Herrera, Municipio Cabimas del Estado Zulia, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, lo cual riela al folio 64 y su vuelto de la indicada causa principal.
13) Acta de Entrevista Penal, de fecha 30 de Octubre de 2018, rendida por la ciudadana MARIELY CASTRO, en calidad de testigos, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante la cual dicho ciudadano narro su conocimiento acerca de los hechos objeto de la presente causa, lo cual riela al folio 65 y su vuelto de la indicada causa principal.
14) Acta de Entrevista Penal, de fecha 30 de Octubre de 2018, rendida por la ciudadana GIL SAILY, en calidad de testigos, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante la cual dicho ciudadano narro su conocimiento acerca de los hechos objeto de la presente causa, lo cual riela al folio 66 y su vuelto de la indicada causa principal.
15) Acta de Registro Penal de fecha 30 de Octubre de 2018, realizada en el inmueble ubicado en el Sector Delicias Nuevas, Calle Zulia Urbanización Villa Esmeralda, Casa Numero 24, Parroquia Ambrosio, Municipio Cabimas del Estado Zulia, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, lo cual riela al folio 67 y su vuelto de la indicada causa principal.
16) Acta de Entrevista Penal, de fecha 30 de Octubre de 2018, rendida por el ciudadano JOSE CORDERO, en calidad de testigos, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante la cual dicho ciudadano narro su conocimiento acerca de los hechos objeto de la presente causa, lo cual riela al folio 68 y su vuelto de la indicada causa principal.
17) Acta de Entrevista Penal, de fecha 30 de Octubre de 2018, rendida por el ciudadano MISAEL OLIVEROS, en calidad de testigos, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, mediante la cual dicho ciudadano narro su conocimiento acerca de los hechos objeto de la presente causa, lo cual riela al folio 69 y su vuelto de la indicada causa principal.
18) Acta de Registro Penal de fecha 30 de Octubre de 2018, realizada en el inmueble ubicado en el Sector Las 40, Calle05, Vereda 01, Casa Numero 20, Parroquia Ambrosio, Municipio Cabimas del Estado Zulia, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, lo cual riela al folio 70 y su vuelto de la indicada causa principal.
19) Reconocimiento Medico Legal de fecha 30 de Octubre de 2018, signado con el Nro 356-2455-2336-18, practicado al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, practicado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Cabimas, lo cual riela al folio 72 y su vuelto de la indicada causa principal.
20) Reconocimiento Medico Legal de fecha 30 de Octubre de 2018, signado con el Nro 356-2455-2337-18, practicado a la ciudadana MASSIEL DE LOS ANGELES VILCHEZ MORALES, practicado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Cabimas, lo cual riela al folio 73 y su vuelto de la indicada causa principal.
21) Reconocimiento Legal de fecha 30 de Octubre de 2018, signado con el Nro 9700-059-SC-0287, practicado a La pieza suministrada conocida como HARDWARE, practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, lo cual riela al folio 76 y su vuelto, y folio 77 de la indicada causa principal.
22) Reconocimiento Legal de fecha 30 de Octubre de 2018, practicado a los dispositivos electrónicos, comúnmente denominado Teléfono Celular, practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, lo cual riela al folio 78 de la indicada causa principal.
23) Experticia y Avaluó Aproximado signada con el Numero 00517, de fecha 30 de Octubre de 2018, practicado a un vehiculo , practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, lo cual riela al folio 80 y su vuelto de la indicada causa principal.
24) Reconocimiento Medico Psicológico de fecha 25 de Octubre de 2018, signado con el Nro 356-2455-2304-18, practicado a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), practicado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Cabimas, lo cual riela al folio 177 de la indicada causa principal.
25) Reconocimiento Medico Psicológico de fecha 25 de Octubre de 2018, signado con el Nro 356-2455-2303-18, practicado a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), practicado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Cabimas, lo cual riela al folio 178 de la indicada causa principal.
26) Reconocimiento Medico Psicológico de fecha 25 de Octubre de 2018, signado con el Nro 356-2455-2306-18, practicado a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), practicado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Cabimas, lo cual riela al folio 179 de la indicada causa principal.
27) Reconocimiento Medico Psicológico de fecha 25 de Octubre de 2018, signado con el Nro 356-2455-2305-18, practicado a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), practicado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Cabimas, lo cual riela al folio 180 de la indicada causa principal.
Ahora bien, esta Sala conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a elementos de convicción; en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito a él atribuido.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, ya que tales elementos cursantes en autos y evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron al Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado de autos en los ilícitos penales a él atribuido, elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, considerados suficientes por esta Alzada; en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
A tal efecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima fase, es decir, en la Fase Preparatoria, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 de la Norma Adjetiva Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el o la Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, se subsumen en los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con los artículos 259 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 212 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme, Control de Municiones, Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneraron derechos y garantías procesales y constitucionales, que le asisten al imputado de marras. Así se decide.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que en el caso concreto, éste se cumplía, en virtud de la posible pena a imponer en el caso de una condena y por la magnitud del daño causado, ya que los ilícitos penales por el cual esta siendo investigado el imputado de actas, es considerado grave y aberrante; afirmando igualmente el Juez de Control, que la obstaculización de la investigación, podría surgir por el contacto directo que tenia el imputado con las víctimas de autos, en virtud de ser Obispo de la iglesia a la cual concurrían, lo cual pudiera poner en riesgo la investigación penal, debido a su acercamiento con el entorno familiar de la victima.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, el Juez de Instancia se basó en la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene de los hechos, que los tipos penales de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con los artículos 259 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 212 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme, Control de Municiones, Armas y Explosivos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos éstos que atentan contra los derechos humanos, toda vez que se pone en peligro bienes jurídicos tutelados por el legislador, violentando la seguridad e integridad personal de la victimas y la igualdad de genero de un ser humano, vale decir, entre un hombre y una mujer.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce no solo por el hecho de la entidad de los delitos, sino por la condición de las víctimas, sujeto pasivo en el presente proceso, la cual eran mujeres adultas de 19, 23 y 24, años de edad y la adolescente de 14 años de edad, por lo tanto debe respetarse el principio rector de protección a las victimas, el cual constituye sin lugar a dudas uno de los objetivos del procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de modo que al versar la causa sobre unos ilícitos penales donde las víctimas eran mujeres, conlleva a que precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten, lo cual debe ser garantizado por el Estado.
Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en esta causa, por ello, juzga esta Alzada que en el caso en análisis, existe tanto la presunción del peligro de fuga como el de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la Defensa al referir que el Juez a quo, no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe trasgresión de principios, garantías y/o derechos, evidenciando este Tribunal Superior que el Juzgador de Control en todo momento resguardó los derechos procesales y constitucionales del procesado. Así se declara.
Seguidamente denuncia la Defensa, que la calificación jurídica provisional otorgada a los hechos por el Ente Fiscal, no es la ajustada a derecho, puesto que los hechos a su criterio no se subsumen en los tipos penales referidos por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación.
Adentrándonos al aspecto denunciado, es menester para este Tribunal Colegiado indicarle a quien recurre, que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar la Defensa que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo, y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional; a este tenor la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nro. 350, de fecha 27 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, señala:

“…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso investigativo y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…”

En el mismo contexto, esta Alzada evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, mediante sentencia no. 087, de fecha 05-03-2010; deja por sentado:
“… El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, solo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito…”

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se determina que el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido que corresponde al Ministerio Público, la atribución de imputar y acusar por los delitos que de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas, encuadren en el tipo penal cometido por algún sujeto, lo que quiere decir, que mal puede el Juzgador de Primera Instancia intervenir a fin de modificar por voluntad propia la calificación jurídica provisional que refiera la Vindicta Pública a la persona que presuntamente ha cometido un delito, siempre y cuando corresponda con el tipo penal en el proceso de subsunción, o se estén violentando Derechos y Garantías reguladores del Ius puniendi del Estado.
En tal sentido, es preciso recordarle al apelante, que la calificación dada por el Ministerio Público, constituye una calificación jurídica provisional, que como tal tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, en virtud de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado en los tipos penales previamente calificados o en cualquier otro tipificado, ya sea en la Ley Penal Sustantiva o en la Ley Especial de Genero, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de las conductas en los tipos penales específicos previsto en la Ley Sustantiva Penal, o bien en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto precisó lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar…”.

Por lo que, al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal, el argumento planteado por la Defensa, no se ajusta a los supuestos de hecho considerados, en virtud que no se observa por parte del Tribunal de la Instancia, lesión alguna a los derechos y/o garantías constitucionales y procesales que le asisten al ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, resguardados en los artículos 44, 46, 49 y 285 de nuestra Carta Magna, denunciados como infringidos por la Defensa, en consecuencia, resulta procedente en derecho, declarar SIN LUGAR, la presente denuncia. Así se decide.
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones constitucionales de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, constatando además que la recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, es por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ENRIQUE ALBERTO DUQUE, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, supra identificado en actas, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2018, bajo Resolución Nro. 926-2018, por el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales, en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Cabimas, relativa al acto de Presentación de Imputado.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ENRIQUE ALBERTO DUQUE, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER JESÚS BARROSO URDANETA, supra identificado en actas.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre de 2018, bajo Resolución Nro. 926-2018, por el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales, en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Cabimas, relativa al acto de Presentación de Imputado.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN


LAS JUEZAS



DRA. DIANORA EUNISES LARES CASTEJO DRA. LEANI EVELIN BELLERA SÁNCHEZ
(Ponencia)


LA SECRETARIA,

Abog. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 006-19 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

Abog. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA



LBS/yurig
ASUNTO : 3C-403-2018
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-001136