TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción del estado Zulia
Maracaibo, 14 de enero de 2019

208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-D-2018-000585
ASUNTO : VP03-R-2018-001061
DECISIÓN No. 003-19

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.422.953, inscrita en el instituto de previsión social bajo el Nº 80448, actuando con el carácter de defensora privada del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad No. V.- 28.123.319; en contra de la decisión Nº 413-18, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual resolvió entre otros particulares: Sin lugar la solicitud de la defensa y se Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Primera del Ministerio Publico en contra del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, al considerar los elementos de convicción presentados, así como las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal, acogiendo la Instancia la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, la cual es el Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual forma se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por las partes, declarando Sin Lugar la medida cautelar solicitada por la defensa privada y ordenando el enjuiciamiento del Adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR.
Recibido el cuaderno de apelación de autos, en fecha 10 de diciembre de 2018, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Especializado, correspondiéndole la ponencia según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Superior Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.
Ahora bien, en fecha 17 de diciembre de 2018, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, quedando constituida la misma por la Jueza Presidenta Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN, por la Jueza Superior Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Ponente) y por la Jueza Superior Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.
Posteriormente en fecha 20 de diciembre de 2018, fue admitido el presente recurso mediante decisión Nro. 190-18, en atención a lo establecido en el artículo 608 literales c y g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la referida Ley Especial.
Luego, en fecha 21 de Diciembre de 2018; en virtud de la Jubilación Especial otorgada a la DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN, la Sala quedó constituida por la Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN (Presidenta) y por las Juezas, Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. DIANORA LARES CASTEJON, (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente Especial).
Ahora bien, en virtud de haberse admitido el presente recurso de apelación de autos, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, y por tal razón, pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La ciudadana Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.422.953, inscrita en el instituto de previsión social bajo el Nº 80448, actuando con el carácter de defensora privada del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa refiriendo en su escrito recursivo como primer punto, que: “…FUNDAMENTACION LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN. Con fundamento al literales "g" y "k" del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, interpongo RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la Decisión dictada en Audiencia Oral Preliminar celebrada en ese Tribunal en fecha 30 de Octubre del 2018, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que resuelve: “… omisis…”. Dispone la Ley Especial: Artículo608. Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que: “… omisis…”.Se da inicio a las infracciones, tomando en primer termino e! contenido del literal "k" del artículo 608 de la Ley Especial, al declara el Tribunal de Control Sin Lugar !a solicitud de nulidad efectuada por la Defensa en acto de Audiencia Oral preliminar, celebrada el día 30 de octubre del año 2018, en tai sentido observa la defensa los siguiente:
El planteamiento de nulidad lo formula la defensa atendiendo a la inobservancia de la norma IMPERATIVA contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, específicamente la establecida en el artículo 535 del referido instrumento, la cual reza textualmente lo siguiente: Artículo 535: “… omisis…” …”
Seguidamente, expone la recurrente que: “…. Observa la defensa con preocupación como el Tribunal confunde las funciones de los actores del proceso, al señalar que no hubo solicitud de la defensa para que se trasladaran las copias certificadas de una jurisdicción a la otra, quien debe investigar y probar es el Ministerio Público no la defensa, aunado a que la norma es de carácter obligatorio y así lo hizo saber al Tribunal en audiencia oral, que nos encontramos al leer el contenido de la norma frente al verbo imperativo "DESERAN", es decir, ni el ente Investigador, ni el Tribunal tienen opción, no la tienen, deben acatar el mandato del legislador y remitirse mutuamente las actuaciones, quizás la remisión de la materia de Adolescente a la Penal ordinaria sea delicada atendiendo al principio de confidencialidad, pero en e! caso de marras la remisión de las actuaciones es de la causa que riela por ante el Tribunal Penal Ordinario al Tribunal de Responsabilidad Pena! del Adolescente, donde existen en actas elementos exculpatorios que podrían ignorar las partes del proceso por no acatar el mandato del legislador …”.
Prosigue la apelante afirmando, que: “…Atendiendo a esto la defensa solicito la nulidad absoluta del escrito acusatorio, por haberse presentado con inobservancia de las actuaciones de la causa que riela por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se encuentran procesados las Personas Adultas que fueron detenidas conjuntamente con mi defendido y donde existe una declaración libre y espontánea de uno de los imputados, donde manifiesta al Tribunal que el Adolescente no había participado en la presunta comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, señalando que era su única responsabilidad y conocimiento que la misma se encontraba en el vehículo escondida, de forma tal que al no cumplir con el mandato de la Ley se paso por alto un elemento exculpatorio tan importante como este y fue acusado mi defendido, VULNERÁNDOSE DERECHJOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES, tales como DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y CONEXIDAD DE LAS ACTUACIONES ENTRE ADULTOS Y ADOLESCENTES.
De todo lo anterior se desprende la importancia que tiene la aplicación del artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el verbo imperativo DEBERÁ, no infiere que la espera de un requerimiento por parte de la defensa, sino que es un mandato directo que no debe dejar de ser acatado, mas aun cuando los Funcionarios de Investigación o el Tribunal, tienen ¡os mecanismos de redacción para requerir la información sin revelar en modo alguno .la identidad del Adolescente, y mas aun siendo lo requerido información de la investigación de un Penal Ordinario al Tribunal de Responsabilidad Pena!, donde la confidencialidad se va a mantener …”
Prosigue la defensora por otro lado, esgrimiendo que: “…En razón de lo anterior observa la defensa que en actas no corre inserto ningún elemento que haga constar la existencia de dicho mandato es por lo que en siendo las nulidades aplicables en cualquier estado y grado del proceso, es por lo que la defensa a objeto de salvaguardar el debo proceso que no se cumplió a cabalidad en la etapa de Investigación, por cuanto el Ministerio Público ia dirigió sólo sin tomar en cuenta la CONEXIDAD ni la concurrencia, es por lo que dicha acusación debe ser ANULADA por esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA, causada por infracciones, a los derechos y garantías supra mencionados.
En consecuencia acudo a este órgano de Alzada, para que ANULE el escrito acusatorio y ordene al Tribunal de Control y a! Ministerio Público, dentro de las facultades controladoras y depuradoras que fe confiere la Ley, RESTITUYA el estado CONSTITUCIONAL Y DERECHO que ha sido violentado a través de la VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Considera esta defensa que se encuentran dados los requisitos para que se materialice la nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente: “… omisis…”.
De modo tal que dentro de los derechos civiles, contenidos en nuestra Carta Magna, se encuentra garantizado el debido proceso en el artículo 49, el cual contiene: “… omisis…”…”

En tal sentido, continuo alegando que: “… A los efectos de profundizar los fundamentos de derecho que sirven de soporte procesal al pedimento de nulidad en referencia, me permito explanar los conceptos doctrinarios que legitiman y hacen procedente en derecho la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por la Fiscalía 31 del Ministerio Público, a partir del momento de la Imputación Formal de mi defendido por ante ese Despacho Fiscal, se tuvo conocimiento que fueron detenidos en fa presunta comisión del delito dos personas adultas y las mismas fueron presentadas por ante el Tribuna! Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de forma tal que desde el primer día de la detención DEBIÓ tanto el Ministerio Público como el Tribunal activar la aplicación de la norma contenida en el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y no esperar que la defensa lo solicitara, considerando y así lo reitero que la norma es IMPERATIVA, no FACULTATIVA, NO ES UNA POTESTAD que de la Ley, es una ORDEN,, debiendo acatado ambos entes tanto el Tribunal como e! Ministerio Público, y el Tribunal debe CONTROLAR, sino el mismo se sale de sus funciones, y los mecanismos para resguardar la confidencialidad, los tiene el Tribunal, basta con la explicación en su comunicación de los motivos por ¡os cuales no se evidencia la identificación del imputado para que tenga plena validez, así nos lo ha enseñado nuestro Máximo Tribunal de la República, al publica in extenso el texto íntegro de sus decisión en la página oficial de esa entidad, con supresión de la identificación de los Adolescentes, razón por la cual no puede excusarse el Tribunal Segundo de Control, en la confidencialidad para dejar de cumplir una orden de la Ley.
Si bien es cierto nos encontramos en un sistema acusatorio, donde el Ministerio Público es el dueño de ia acción penal y es el facultado por la Ley para dirigir la investigación y presentar un acto conclusivo, pero ante el mandato del verbo rector "DEBERÁ" contenido en el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, obliga al Tribunal a activar sus mecanismos controladores y advertir al Ministerio Público sobre la existencia de la CONCURRENCIA contenida en la norma supra señalada, a los fines de que sea e! Investigador quien le manifieste si es necesario o no sus oficios, dicha advertencia deberá como mínimo efectuarse en la coletilla de la Audiencia oral de Presentación de imputados y con ello el Tribunal deja a salvo el cumplimiento de la norma, sin embargo no lo hizo, tampoco, durante la investigación, por lo que se solicitó fuera anulada dicha acusación por inobservancia de Ley, traduciéndose en INDEFENSIÓN y violación al DEBIDO PROCESO …”

Asimismo, asevera quien recurre que: “…De acuerdo a !a autorizada opinión del Procesalista Venezolano JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, actual Magistrado de! Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en su obra "Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre", con relación a las infracciones al derecho constitucional de defensa, dicho autor sostiene, con base en la premisa constitucional del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho de defensa está colocado en Venezuela entre los derechos y garantías constitucionales individuales; y al respecto afirma que este derecho puede verse conculcado en el proceso, debido a la actividad de las partes o de! Juez, asegurando que la violación de tal derecho constitucional cuando es producto de la actividad judicial, se traduce en indefensión, que es una forma de ilegalidad; pero podría darse el caso - raro, pero posible- que la actividad de una parte conculcara el derecho de defensa de su contraparte, causando su indefensión. De suceder esto la actividad en ese sentido también sería ilegal, por contrariar al artículo 49 de la Constitución Nacional (Ver Pág. 156). Profundizando la materia in comento, el aludido procesalista sustenta el criterio
Siguiente: “… omisis…”. Al examinar la materia probatoria dentro de los parámetros de! Derecho Constitucional, dicho autor ha sostenido la siguiente opinión jurídico procesal: “… omisis…”.
En el caso de marras resulto imposible para la defensa por no ser la misma en la etapa de investigación de la presente causa, tener acceso a dichas investigaciones. Sin embargo la norma no es imperativa para la defensa y pero si lo es para el investigador y para el Tribunal…”

Enfatizando finalmente la recurrente, que: “…Atendiendo a lo antes señalado por la Defensa, se desprende que como segunda denuncia dentro de este escrito de apelación, se encuentra e! mantenimiento de una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando se han vulnerado derechos y garantías procesales, y constitucionales, al inobservar el debido proceso, mal puede mantenerse privada de su libertad.
De todo lo anterior solicito muy respetuosamente a este Órgano de Alzada tenga a bien decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio y retrotraer la causa a la etapa de Investigación para el Tribunal y e! Ministerio Público acaten lo ordenado por el legislador en su artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y adolescentes y se le otorgue una media cautelar menos gravosa a mi Defendido…”.
Finaliza quien recurre solicitando que: “… Ciudadanos Magistrados miembros de la Corte de Apelaciones, por las razones _ expuestas y el fundamento legal que ya señalara, le solicito se admita el Recurso de Apelación, declarándolo con lugar, anulándose la Decisión dictada en fecha 30 de octubre del 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de! Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito ludida! pena! del Estado Zulia, por haber sido decretada sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la Defensa y en consecuencia se declare con lugar la misma y se retrotraiga la causa a la etapa de investigación y se de cumplimiento a! mandato de la ley contenido en e! artículo 535 del referido Instrumento Legal …”

II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

Esta Alzada evidencia que vencido el lapso legal correspondiente, conforme lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Representación Fiscal, no dio contestación al recurso de Apelación.

III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 30 de octubre de 2018, signada con el Nº 413-18, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual resolvió entre otros particulares: Sin lugar la solicitud de la defensa y Admite totalmente la acusación presentada por la fiscalia Trigésima Primera del Ministerio Publico, en contra del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUEMNAYOR, al considerar los elementos de convicción presentados, así como las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal, acogiendo la Instancia la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, la cual es el Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual forma se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por las partes, declarando Sin Lugar la medida cautelar solicitada por la defensa privada y Ordenando el enjuiciamiento del Adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Inicia la defensa privada alegando que en primer termino recurre de conformidad con los literales “g” y “k” del artículo 608 de la Ley Especial, al declarar el Tribunal de Control Sin Lugar la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa en el acto de Audiencia Oral Preliminar, esgrimiendo como Primera denuncia que el Tribunal de instancia inobservo la norma IMPERATIVA contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, específicamente, la establecida en el artículo 535, aseverando que la Instancia confunde las funciones de los actores del proceso, al señalar que no hubo solicitud de la defensa para que se trasladaran las copias certificadas de una jurisdicción a la otra, cuando el Tribunal debe acatar el mandato del legislador y remitirse mutuamente las actuaciones.

En este sentido siguió esgrimiendo quien recurre, que solicitó la nulidad absoluta del escrito acusatorio, por no haberse cumplido lo establecido en el articulo 535, que hace referencia al mandato de remitirse recíprocamente las actuaciones pertinentes del caso, puesto que en las actuaciones que rielan por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se encuentran procesadas las personas adultas que fueron detenidas conjuntamente con el adolescente imputado, existe una declaración libre y espontánea de uno de los imputados donde manifiesta al Tribunal que el Adolescente no había participado en la presunta comisión del delito imputado, de forma tal que establece la defensa, que al no cumplir con el mandato de la Ley se paso por alto un elemento exculpatorio tan importante como este siendo acusado su defendido, vulnerándose derechos y garantías fundamentales, tales como el debido proceso, derecho a la defensa y la conexidad de las actuaciones entre adultos y adolescentes, es por lo que solicitó que la acusación interpuesta por el Ministerio Público y Admitida por la Instancia, debe ser ANULADA por estar viciada de NULIDAD ABSOLUTA y por quebrantar derechos y garantías constitucionales.
Asimismo como Segunda Denuncia la Defensa esgrime que se encuentra e! mantenimiento de una medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, cuando se han vulnerado derechos, garantías procesales, y constitucionales, por lo que mal puede mantenerse privado de su libertad.

Ahora bien, asentadas como han sido las denuncias realizadas por la defensa privada en su escrito recursivo, esta Alzada considera dar respuesta a las denuncias presentadas por la recurrente de manera conjunta, dado que el aspecto medular del recurso de apelación se centra en Anular la decisión recurrida al considerar que el Juzgado a quo vulneró Derechos constitucionales.

En virtud de ello es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia donde se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación, el cual supone que el Ministerio Público dio cumplimiento a la investigación preliminar; esclareciendo el hecho que inicio la investigación y obteniendo tanto los elementos que sirvieron para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

En nuestro actual sistema acusatorio, la fase intermedia es obligatoria para el procedimiento ordinario. En ella el Juez o la Jueza ejercen una función de control de la acusación analizando sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como la legalidad del ejercicio de la acción penal, por lo que la Audiencia Preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

De esta manera el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación, y recabar los elementos que arrojen tal averiguación para así formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.
En este sentido, esta alzada considera necesario traer a colisión lo decisión dictada por la Jueza de instancia, en la Audiencia Preliminar con respecto a lo denunciado, donde expone lo siguiente:
“…En esta misma fecha tuvo lugar la celebración de Audiencia Preliminar, con relación al adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, Portador de la Cedula de Identidad V-28.123.319, antes identificada, y como quiera que, en base a lo resuelto en dicho acto, este Juzgado ordenó el enjuiciamiento de la aludida adolescentes, corresponde dictar el respectivo Auto de Enjuiciamiento, de conformidad con lo previsto el artículo 579 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se emite en los siguientes términos:
“… Omisis…”

CUARTO
Referente a la solicitud de la defensa privada en relación a la nulidad de las actas, este tribunal observa que aunque el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé la conexidad y que indica “para mantener en lo posible la conexidad, los funcionarios y las funcionarias de investigación o los tribunales deberán remitirse recíprocamente copias cerificadas de las actuaciones pertinentes.”, es precio acotar que en actas que conforman el expediente llevado por este tribunal no existe una solicitud por parte de la defensa en cuanto a requerir algún tipo de información que fuera pertinente para la misma, y siendo que el legislador en muy claro en cuanto a la confidencialidad de los datos del adolescente Artículo 545 de la ley especial “se prohíbe la publicación de datos de la investigación o del juicio, que directa o indirectamente, posibiliten identificar al o la adolescente...”, por consiguiente, el tribunal de oficio no puede solicitar información sino es requerido por las partes, por ende este tribunal acuerda declarar sin lugar solicitud de la defensa y estima que los argumentos expuestos para ello forman parte de la valoración que deberá realizarse en otra fase procesal en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para dar sustento a su acusación, lo cual no corresponde a esta etapa del proceso; e igualmente, con relación a las diligencias que de acuerdo con la Defensa debieron haberse practicado para profundizar más en la investigación, el Tribunal debe señalar que habiéndose iniciado la misma por vía del procedimiento ordinario, y contando con un tiempo prudencial para su desarrollo, era posible proponer ante el Ministerio Público las que se estimaran pertinentes para ello.
QUINTO
En relación a la medida cautelar, se observa la petición formulada por el Ministerio Público para el decreto de Prisión Preventiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de garantizar la comparecencia de la acusada al juicio oral, tomando en cuenta que la adolescente en la actualidad se encuentra sometida a la Medida de Detención Preventiva prevista en el articulo 559 de la Ley de reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando necesaria esta medida en virtud de la entidad del delito, el daño causado a la víctima, la posible sanción a imponer, así como el riesgo de evasión del proceso, y siendo la medida de prisión preventiva necesaria e indispensable por la magnitud del delito imputado para garantizar los fines del proceso, teniendo en cuenta las previsiones del artículo 581 de la Ley que regula esta materia, pudiendo llegar a ser un obstáculo para el desarrollo del proceso, a los fines de garantizar su comparecencia a los subsiguientes actos procesales. En consecuencia, atendiendo a las peticiones formuladas en la audiencia preliminar tanto por la representación fiscal, se estima que es procedente modificar la medida de detención preventiva por PRISIÓN PREVENTIVA al adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, Portador de la Cedula de Identidad V-28.123.319, contenida en el artículo 581 de la Ley de reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo ésta solicitada por el Ministerio Publico, estimando que se encuentran cubiertos los extremos exigidos por el legislador en dicha norma, siendo esta procedente garantizar la presencia de los jóvenes de autos en las fases subsiguientes del proceso.
SEXTO
En base a las razones anteriormente expuestas, luego de haber decidido lo conducente en la audiencia preliminar celebrada en la presente causa, y obrando de conformidad con lo previsto en el artículo 579 de la LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa y SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALÍA TRIGÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, el día 10-07-2018 en contra del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, Portador de la Cedula de Identidad V-28.123.319, fecha de nacimiento 06-10-2000, de 17 años de edad, de profesión u oficio: Trabajo informal ( en el campo), hijo de Evileidys Fuenmayor y Lubin Osorio, residenciado en: sector dos bocas, avenida principal, casa numero 72, a trescientos metros del “ABASTO LA FORTALEZA” parroquia Luis de Vicente - municipio Mara estado Zulia. Teléfono: 04165319946 (papá); 04126895507 ( tía del adolescente), por la presunta comisión del delitos de delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acogiéndose la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en atención a la imputación realizada al prenombrado adolescente, al cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 570 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, siendo que se constata que dicha acusación indica los hechos que le sirven de soporte, y los elementos de convicción sobre los cuales se basa, para la calificación jurídica, indicando los medios de prueba ofrecidos, solicitando el decreto de medida cautelar y de la sanción, para el caso del enjuiciamiento del imputado, por lo que, considerando que la misma cumple con los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 570 de la Ley que regula esta materia. En este sentido, considerando la oposición realizada por la Defensa en cuanto a dicha acusación, este Tribunal estima que los argumentos expuestos para ello forman parte de la valoración que deberá realizarse en otra fase procesal en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para dar sustento a su acusación, lo cual no corresponde a esta etapa del proceso; e igualmente, con relación a las diligencias que de acuerdo con la Defensa debieron haberse practicado para profundizar más en la investigación, el Tribunal debe señalar que habiéndose iniciado la misma por vía del procedimiento ordinario, y contando con un tiempo prudencial para su desarrollo, era posible proponer ante el Ministerio Público las que se estimaran pertinentes para ello.

SEGUNDO: Considerando los elementos de convicción presentados, así como las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, se estima que hay mérito para el enjuiciamiento del adolescente, y visto que de acuerdo al análisis realizado, el escrito acusatorio cumple con los requisitos previstos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal, acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, al encuadrar la conducta presuntamente desplegada por el acusado LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR; en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: Se admiten todas y cada una las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, e igualmente, y así mismo la Defensa se adhiere a la promoción de pruebas ofrecidas por el representante del ministerio publico, al estar ajustadas al principio de licitud de la prueba, al haber sido ofrecidas ambas en tiempo hábil, y en base a su utilidad, pertinencia y necesidad para el eventual juicio oral y privado que ha de celebrarse en la presente causa.

CUARTO: En relación a la medida cautelar, el Tribunal observa la petición formulada por la defensa privada, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada en virtud que estamos en presencia de un delito mayor gravedad el cual esta establecido en el articulo 628 de la Ley Especial, asimismo, en esta etapa de investigación nos encontramos en presencia de una etapa incipiente del proceso penal, por cuanto es en la Fase de Juicio se debe determinar la participación del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR,

En relación a la medida cautelar, solicitada por la defensa Publica en la audiencia preliminar, se declara SIN LUGAR la revisión de la Medida, por cuanto el delito por el cual se esta acusado TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es un delito que se encuentra tipificado en el articulo 628 de la Ley Orgánica de Niño(a) y Adolescente, solicitando como sanción definitiva la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de la adolescente; este Tribunal observa la petición formulada por el Ministerio Público para el decreto de Prisión Preventiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de garantizar su comparecencia al juicio oral, tomando en cuenta la entidad del delito, la posible sanción a imponer y el peligro para la víctima de los hechos, así como el riesgo de evasión del proceso. En este sentido, se acuerda sustituir la Medida de Detención Preventiva, decretada en base al artículo 559 de la Ley especial que regula la materia, por la medida de Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley de reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo ésta solicitada por el Ministerio Publico, estimando que se encuentran cubiertos los extremos exigidos por el legislador en dicha norma, siendo esta procedente garantizar la presencia de los jóvenes de autos en las fases subsiguientes del proceso.

QUINTO: Se ordena el enjuiciamiento de adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, acusado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio, Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al cual corresponda su conocimiento por distribución, en su oportunidad legal correspondiente y en consecuencia, este Tribunal insta a las partes para que en el plazo común de cinco días, contados a partir de la remisión de las actuaciones procesales, concurran al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer de esta causa.

SEXTO: se acuerda el reingreso de los adolescentes al adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, Portador de la Cedula de Identidad V-28.123.319, EN LA ENTIDAD DE ATENCION FRANCISCO DE MIRANDA (VARONES).

SEPTIMO: Se proveen las copias solicitadas por las partes, debiendo guardar estricta confidencialidad sobre su contenido, de acuerdo al artículo 545 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

Esta alzada al verificar lo alegado por quien recurre donde establece la inobservancia del artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, consideran necesario traer a colación lo dispuesto en dicha norma, que establece lo siguiente:

“… Articulo 535: Concurrencia de personas adultas y adolescentes. Cuando en un hecho punible o en hechos punibles conexos, concurran personas adultas y adolescentes, las causas se separarán conociendo en cada caso la autoridad competente. Para mantener en lo posible la conexidad, los funcionarios y las funcionarías de investigación o los Tribunales DEBERÁN remitirse recíprocamente copias certificadas de las actuaciones pertinentes. Las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia, tanto en la jurisdicción penal de la adolescencia como en la de los adultos o adultas, serán válidas para su utilización en cada un de los procesos, siempre que no hayan resultados violados derechos fundamentales…”

De lo comprendido en el articulo 535 de la LOPNNA, observamos que, tanto en los delitos en unitario, o en la modalidad conexa de ellos, los funcionarios actuantes deben intercambiarse copias certificadas una vez hecha la partición de la continencia. Se entiende entonces que los funcionarios policiales que laboren con la justicia penal pupilar, deben estar capacitados para trabajar con adolescentes (Art. 651 LOPNA), y los órganos, en su totalidad, deben ser especializados, pero las actuaciones tendrán pleno valor, siempre y cuando no se vulneren mandatos garantistas fundamentales. A diferencia del caso de error en la edad, cuan¬do un adolescente y un adulto concurran en un hecho punible, sólo se dividirá la continencia de la causa. Empero, en el error, al adolescente se le trató como adulto, y como se dijo anterior¬mente, todas las actuaciones están viciadas de nulidad.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal nos establece el mis¬mo caso en el artículo 79, que dice:
"Cuando en la comisión de un hecho punible apa¬rezca que alguno de los partícipes es inimputable por ser menor de edad, la competencia para co¬nocer respecto de éste, corresponderá a los jue¬ces o Juezas que señale la legislación especial; el juez o jueza que así lo decida ordenará la remisión de las actua¬ciones que correspondan al tribunal competente "

De lo ut supra, vislumbramos que la concurrencia de menores de edad (adolescentes) y adultos, en la jurisdicción ordinaria tienen el mismo procedimiento, pero la ley Especial Adolescencial, con bastante celo, resguarda la conexidad de las actuaciones exigiendo el intercambio permanente de copias certificadas; no sólo de las obtenidas en el momento de la división, sino las subsiguientemente recabas en el proceso, llámese actuaciones (medios probatorios).

Ahora bien, esta sala al verificar lo denunciado por la defensa y lo decidido por la Jueza de Instancia, observa, que desde el inicio del proceso el Juzgado Segundo de Control al momento de realizar la audiencia de presentación tenía en su poder, cada unas de las actuaciones que comprendía la causa penal, las cuales fueron remitidas por el Tribunal Penal Ordinario por declinatoria de competencia al Tribunal de Responsabilidad Penal de Adolescentes, actuaciones que se encontraban completas para que la Jueza arribara a una decisión acorde a derecho, en tal sentido, esta Alzada observa que la defensa privada yerra al interpretar lo dispuesto por el legislador en el articulo 535 de la ley especial adolescencial, ya que en la presente causa solicitó la Nulidad absoluta del escrito acusatorio, por considerar que no se cumplió lo establecido en su contenido, que es el mandato de remitirse recíprocamente las actuaciones pertinentes del caso, alegando que existe una declaración libre y espontánea de uno de los imputados adultos que rindió en Audiencia y que debió remitirse al Tribunal de adolescente, donde manifiesta que el Adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, no había participado en la presunta comisión del delito imputado; si bien es cierto, los Tribunales deben cumplir con lo establecido en el articulo 535 del la ley especial, situación que verifica esta Alzada fue ejecutada por la Instancia, no es menos cierto, que el Tribunal Penal Ordinario remitió todas las actuaciones del proceso para que al momento que la Jueza de control adolescente realizara la audiencia de presentación tuviese previamente todas las actuaciones pertinentes que habían practicado los órganos actuantes, que de alguna manera le daban a la Instancia el sustento jurídico para tomar la decisión respectiva en la Audiencia de presentación.

Es de advertir, que en el ejercicio del derecho a la defensa es deber inexorable de esta, y mas si es una actuación que considera la misma que favorece al adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, solicitar ante el tribunal de instancia (Penal Ordinario), copias certificas de la declaración por parte del imputado adulto donde deja por sentado que el adolescente no había participado en la presunta comisión del delito imputado, y ofertar dicho testimonio como medio probatorio en el decurso del proceso, y no alegar que la carga es de ambos tribunales, ya que las decisiones de los tribunales son autónomas, solo ello atañe a las actuaciones previas para poder decidir conforme a derecho y aquellas actuaciones practicadas con posterioridad que relacionen al Adolescente en el hecho imputado, garantizando si se quiere el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, atinente a la Finalidad del proceso, es por lo que esta alzada no comparte lo denunciado por la defensa privada al considerar que el Tribunal de la Instancia incumplió el mandato del artículo 535 de la Ley Especial, al no remitir la decisión tomada en Audiencia Oral, por ello arriba este Tribunal Superior que no existe violación de derechos constitucionales y garantías fundamentales como es el debido proceso, tutela judicial efectiva y por ende el derecho a la defensa.

Dentro de este contexto es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046, de fecha 29-03-2005, debe entenderse como:
“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:
“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”.

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03)…”.

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.
En consecuencia, al constatar quienes aquí deciden que no se transgredió la garantía constitucional relativa al derecho a la Defensa, tutela judicial efectiva y el principio del debido proceso en el fallo impugnado, no le asiste la razón a la recurrente en su recurso de apelación y en consecuencia se declara Sin Lugar la nulidad solicitada, se confirma la decisión apelada y se mantiene la medida privativa de libertad por ser ajustada a derecho. Así se decide.-
Como corolario de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.422.953, inscrita en el instituto de previsión social bajo el Nº 80448, actuando con el carácter de defensora privada del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, supra identificado en actas, en contra de la decisión, Nº 413-18, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa a la Audiencia Preliminar.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal "g" y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial. Así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.422.953, inscrita en el instituto de previsión social bajo el Nº 80448, actuando con el carácter de defensora privada del adolescente LUBIN SEGUNDO OSORIO FUENMAYOR, supra identificado en actas.
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, la decisión, Nº 413-18, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa a la Audiencia Preliminar.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal "g" y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

LAS JUEZAS

Dra. DIANORA EUNISES LARES CASTEJON Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ
(Ponencia)

LA SECRETARIA (s)

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 003-19 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA (s)

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA

LBS/yhf
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-D-2018-000585
ASUNTO : VP03-R-2018-001061