TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019)
208º y 159º

ASUNTO: VE31-X-2018-000020

Ocurre por ante la Sala del Despacho de este Tribunal la abogada WILMAIRA MARIA MEDINA ROQUE, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 16.847.185, inscrita bajo el INPREABOGADO No. 276.051 y domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia; actuando en ese acto en nombre propio, parte accionante en la presente causa. Ahora bien, cursa por ante este mismo expediente en la pieza principal demanda contentiva a la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana antes mencionada en contra de la DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA cuyo proceso se encuentra en pleno trámite.

El presente recurso conjuntamente con medida cautelar de amparo fue admitido por éste Juzgado en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), previa apertura del cuaderno de medidas esta Juzgadora pasa a resolver lo atinente a la medida de amparo cautelar solicitada, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Refirió la accionante que se violentó sus derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos al derecho al salario, derecho a la salud, y seguridad social previstos en los artículos 84 y 86 de la norma ut supra.
La querellante fundamentó su solicitud en lo previsto en los artículos 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 107 y 108 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo antes expuesto es que solicitó a este Juzgado se sirviera a decretar la “MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporada al cargo de DEFENSORA PUBLICA AUXILIAR OCTAVA PENAL ORDINARIO y adicionalmente se ordene la prestación del servicio médico con todos sus beneficios de la DEFENSA PÚBLICA tanto para mi como para grupo familiar, en especial mi señora madre la ciudadana FLOR MARIA ROQUE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad personal No. 5.714.159 hasta tanto se decida la presente causa…”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de amparo realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, lo siguiente:
“El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”
En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20/03/2001, estableció los parámetros en los que debe considerarse al amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, en el sentido siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…omissis)”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Ahora bien, se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 de la norma ut supra, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella.”

Configurando de esta manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del Derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 eiusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
Así las cosas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionó anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor de la demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde a la peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido se observa que la querellante fundamentó su solicitud cautelar en el cumplimiento de los presupuestos procesales, a saber:
El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte recurrente lo atribuye a que “Esta formula es principista, pues siendo la naturaleza jurídica de la sede cautelar proteger un derecho verosímil hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, postergar o supeditar la decisión cautelar, por una mayor certeza, significaría la negación de la institución cautelar (…) puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo cual se puede constatar de los hechos narrados e incluso de los recaudos anexados y que cursan en el presente expediente, en consecuencia, invoco como parte del presente petitiorio los siguientes derechos: A.- El artículo 89 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala el derecho al trabajo como derecho social fundamental que lo garantiza el estado como parte del derecho a la vida. B.- Los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que regula el derecho a la estabilidad en sus cargos a los defensores públicos o defensoras públicas y demás funcionarios de dicho organismo.”
Por otro lado, la amenaza de daño irreparable o periculum in mora, la querellante se lo atribuye a “El peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que la parte solicitante aguarda de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal, no pueda hacerse efectiva en razón de que el transcurso del tiempo hace faltar las circunstancias favorables a la tutela en sí misma, y por lo tanto haga temer fundadamente daño jurídico derivado del retardo…”
En cuanto al periculum in dami la accionante se lo atribuye “…en estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinar actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. No existe duda luego de expresar todo lo alegado y explicar detalladamente existe que por la remoción efectuada existe un fundado temor que pueda causarse tanto a mi como a mi grupo familiar un daño de difícil reparación ya que está de por medios económicos que poseía como lo son el salario y la protección médica podría desencadenar graves consecuencias como la ausencia de nutrientes y enfermedades graves.”
En este orden, se reitera que la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional. Así se decide.
En consecuencia, verificados como se encuentran los requisitos procesales para que sea acordada la medida cautelar de amparo, lo cual presumiblemente y sin que llegue a tocar el fondo de la demanda, pudiera constituir un daño de difícil o imposible reparación a través de la sentencia definitiva que se emita en esta causa, por lo que es menester para esta Juzgadora declarar la reincorporación inmediata del cargo de Defensora Pública Auxiliar Octava Penal ordinaria o a otro de similar jerarquía; asimismo, se ordena la incorporación al servicio médico con todos los beneficios incluyendo la de su grupo familiar que este debidamente contenido en el seguro de (HCM) de la Defensa Pública y en consecuencia resulta forzoso declarar la procedencia de la misma, mientras se desarrolla el presente proceso. Así se decide.
En conclusión, considera este Juzgado oportuno señalar que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el inter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie. Así se decide.
III
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada.
Segundo: SE ORDENA a la DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la reincorporación inmediata de la ciudadana WILMAIRA MARÍA MEDINA ROQUE, quién es venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N°. V-16.847.185 mientras se desarrolla el presente proceso, al cargo de Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinaria o a otro de similar jerarquía.
Tercero: SE ORDENA a la DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la incorporación al servicio médico de la ciudadana WILMAIRA MARÍA MEDINA ROQUE con todos los beneficios incluyendo la de su grupo familiar que este debidamente contenido en el seguro de (HCM) de la Defensa Pública.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación

JUEZA SUPLENTE,

ABOG. MARTHA BASTIDAS MONSALVE

SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. JESSIKA DÍAZ.

En la misma fecha y siendo tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2019-01.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. JESSIKA DÍAZ.

MB/jd/mv.