TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de diciembre de 2019
208º y 160º

CASO: VP03-R-2019-000424 Decisión Nº 393-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

Visto el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho EUDO CARDOZO, actuando en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, contra la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el Tribunal de instancia declaró: PRIMERO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del imputado EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.331.729, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8, consistentes en: 1.- La presentación periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) días o cuando el Tribunal lo considere necesario, y 2.- La presentación de dos (02) personas idóneas que se constituya fianza; SEGUNDO: Decretó proseguir la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CON LUGAR la solicitud de la Defensa Privada referida a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas en este Tribunal Colegiado en fecha 23 de diciembre de 2019, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho EUDO CARDOZO, actuando en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 ejusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, al ser anunciado por la representación fiscal en la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia, es decir, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del imputado EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8; por lo tanto la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, se observa que el profesional del derecho NOEL CAMACARO, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 252.857, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, procedió a contestar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el acta de audiencia de presentación de imputados, tal como consta en el folio diecinueve (19) del cuaderno de causa principal.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente ADMITIR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el profesional del derecho EUDO CARDOZO, actuando en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas, en contra de la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EUDO CARDOZO, actuando en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Denunció la Representación Fiscal que de las actuaciones policiales se evidencia que existe un delito grave, el cual atenta contra el sistema eléctrico nacional, siendo que al imputado de autos se le incautó un (01) transformador, serial Nº 221455, perteneciente a la empresa CORPOELEC, y que presenta una inscripción que se lee: 231901; así como también señaló la Vindicta Pública que el imputado manifestó de manera voluntaria que dicho cilindro se encontraba en la casa donde él habitaba desde hace más de un año, constatando así, para el Ministerio Público, que la acción desplegada por el mismo se encuadra en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. En consecuencia, solicita el apelante que la Corte de Apelaciones se pronuncie al respecto.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

El profesional del derecho NOEL CAMACARO, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Manifestó la defensa privada que de las actas se evidencia que el experto reconocedor no pudo identificar a quién pertenecía el material incautado, si a CORPOELEC o a PDVSA, no estando seguro de la procedencia legal del mismo. Igualmente, denunció que los funcionarios policiales ingresaron a la vivienda sin orden de allanamiento para dicha acción; por lo tanto, la defensa técnica solicita se mantenga la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación de autos, presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, se centra en impugnar la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y precisadas, como han sido las denuncias realizadas por la Representación Fiscal (apelante) en su escrito recursivo, estima necesario este Órgano Colegiado establecer las siguientes consideraciones de derecho:

Considera esta Sala que ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados se encuentran en las actas, por lo que el Juez deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación del o los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).

Aunado a ello, también debe referir esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que tanto el Juzgado de Control, como la Alzada Penal, en casos de recurso de apelación de auto, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).
Dicho lo anterior, estima este Tribunal de Alzada oportuno traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida, la cual, a tal efecto, estableció en su fundamentación que se encontraba acreditada la existencia de un delito como lo es el de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante no existían suficientes elementos de convicción para determinar la participación del ciudadano EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, en el delito antes señalado; razón por la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando igualmente que no se incautó material alguno al imputado de autos ya que el objeto se encontraba en el patio de su casa según lo declarado por el encausado en la audiencia oral, y que de las actuaciones no se verifica que el motivo de la visita de los funcionarios a la vivienda del imputado de marras.

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa que con respecto al primer supuesto del artículo in comento, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que de las actuaciones policiales cursantes en actas se observa la incautación de un (01) Cilindro de Transformador de 25 KVA, de color Blanco, Marca Tiveca, Modelo No Visible, Serial 221455, perteneciente a la empresa Corpoelec, sin presentar el encausado de autos la respectiva justificación sobre el origen ni el destino de este, siendo dicha calificación jurídica imputada por el Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal en la que se encuentra.

Así las cosas, estoas Jurisdicentes consideran que se deben analizar los hechos objetos del presente asunto con el tipo planteado en este caso, y de esta manera, se debe traer a colación lo tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, que establece lo siguiente:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que el hoy imputado de autos ve comprometida su responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado constituye un transformador de energía eléctrica de 25KVA SERIAL 221455 con el cual se energizan viviendas y comercios de uso exclusivo de CORPOELEC tal y como se deja constancia en la experticia realizada en fecha 18 de diciembre de 2019, y que riela al folio doce (12) del recurso; siendo ésta la primera empresa de energía eléctrica de nuestro país, que busca como objetivo garantizar un servicio eléctrico en todo el territorio nacional, siendo que es este material, por su valor en el mercado, se ha convertido en uno de los materiales más ilícitamente comercializado en nuestro país; siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país; lo cual se adecua inicialmente al caso que hoy nos ocupa ya que se evidencia que situación aquí alegada y por parte de distintas personas está afectando el acceso de la población venezolana al servicio de energía eléctrica que la empresa CORPOELEC ofrece, máxime cuando el detenido de marras no presentó documentos que justificaran el origen ni el destino de este bien en la vivienda en la cual reside.

De tal manera, esta Alzada considera necesario aclarar el punto de la actuación de los funcionarios policiales en el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, ya que, tanto la jueza de control como la defensa, afirman que los mismos no motivaron su visita a la vivienda del ciudadano EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, ingresando a la misma sin orden de allanamiento, observando esta Sala que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda, en el acta policial dejaron constancia que se encontraban “realizando investigaciones de campo, relacionadas al expediente número K-19-0223-00677” y se trasladaron hasta la vivienda del hoy imputado “con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano Edinson Sánchez, apodado “el corroncho”, así como también dejan constancia que actuaron de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal para poder ingresar a la vivienda en cuestión, ya que estos debieron introducirse a la misma a fin de dar alcance a los sujetos que huyeron de la comisión policial y que prendieron evadirlos al entrar en la misma. Por lo que se estima que si estuvo justificada específicamente en el numeral segundo del antes mencionado articulo, la actuación de los funcionarios actuantes al estar amparados en la excepción de ley en cuanto a la privacidad de un recinto privado.-

Así pues, del Acta de Investigación Penal y del resto de las actas que conforman el presente asunto se verificó que, en este caso en particular, se encontró un (01) cilindro transformador de 25 KVA, serial Nº 221455, asignación de CORPOELEC 231901, en el patio de la vivienda del ciudadano EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ; ello se puede evidenciar del acta penal mencionada (folios 03 al 04), el acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas (folios 07 al 08), el registro de cadena de custodia (folio 09), el acta de entrevista penal al ciudadano JANNY MUNDO, quien es Jefe de PCP de CORPOELEC quien manifestó que el material incautado pertenece a CORPOELEC (folio10), y el informe pericial Nº 0168 (folio 12), respectivamente; por consiguiente, esta Sala observa que la conducta presuntamente desplegada por imputado de actas, se subsume en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues el tipo de objeto incautado en la vivienda de éste es material estratégico para las industrias básicas considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial.

De todo lo anteriormente expresado, se hace evidente que hasta este momento del proceso le asiste la razón al Ministerio Público, porque tales circunstancias no han quedado desvirtuadas y dependerán de la investigación, donde la defensa técnica deberá coadyuvar con la misma para esclarecer los hechos a favor de su defendido, pero hasta tanto eso no ocurra, el hecho como ha sido planteado en la presente causa, se corresponde presuntamente a la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Es oportuno indicarle también a la defensa privada que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, tal y como lo explicó la Jueza de Instancia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal; por lo tanto, en este caso, considera esta Sala que, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Continuando con el análisis de los requisitos contenidos en la disposición 236 del texto adjetivo penal, se observa de la recurrida que el Tribunal a quo en cuanto al numeral 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18 de diciembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 18 de diciembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda.
• ACTA DE ENTREVISTA AL CIUDADANO JANNY MUNDO (JEFE DE PCP DE CORPOELEC), de fecha 18 de diciembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda y por el entrevistado.
• INFORME PERICIAL, de fecha 18 de diciembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado de actas en el hecho que se investiga, contrario a lo que afirma la Jueza de Instancia; constatando quienes conforman esta Sala además que tales elementos evidencian que el ciudadano EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ se encontraba en posesión de material estratégico perteneciente a la empresa CORPOELEC, ya que este reposaba en su vivienda por lo que mal puede la Jueza a quo señalar que no existen elementos de convicción suficientes en contra del imputado de marras.

Así las cosas, a criterio de esta Alzada, considera oportuno citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En ese orden de ideas, a criterio de esta Alzada, conforme al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer la ocurrencia del hecho punible advirtiendo esta alzada que hay suficientes elementos de convicción para estimar como ya se ha dicho la participación del imputado en los investigados, lo cual hace surgir la presunciones legales de fuga y obstaculización de esta investigación.

En este mismo orden de ideas, concatenándolo al numeral 3 del precitado artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Sala necesario aclarar lo establecido en dicho numeral, así como indicar lo dispuesto en el artículo 237 de la norma adjetiva penal, el cual determina lo siguiente:

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
...omissis...
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.” (Resaltado de esta Sala)

De allí, que este artículo establece que para que se haga procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe encontrarse acreditado alguno de los supuestos señalados: si el imputado o imputada posee arraigo en el país o si por el contrario posee los medios para abandonar el mismo, permaneciendo oculto; la pena que podría llegarse a imponer es igual o sobrepasa en su límite superior los diez (10) años; el daño producido con la comisión del hecho punible; la voluntad del imputado o la imputada a someterse al proceso penal seguido en su contra; y la conducta predelictual del mismo; aunado a que si el imputado o la imputada aporta una información falsa o incompleta sobre su domicilio, se constituirá el peligro de fuga.

De igual forma, debe considerarse el contenido del artículo 238 de la Norma Penal Adjetiva, que establece lo siguiente:

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, del citado artículo se determina que para el peligro de obstaculización de la verdad, debe estar acreditada la sospecha que el imputado o la imputada es un riesgo para la investigación, cuando exista una presunción razonable que de otorgársele una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o podría influir en los testigos, víctimas y expertos.

En este mismo sentido, la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que en opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el indiciado y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que siendo así, en el caso bajo estudio procedía como medida de coerción personal en contra del procesado de actas, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello que esta alzada estima a diferencia de lo manifestado por la juez de la recurrida que las actuaciones presentadas por los funcionarios actuantes y por el Ministerio Publico son suficientes para presumir la participación del imputado en los hechos aquí investigados, siendo que esa presunta participación activa la presunción legal de fuga y de obstaculización, lo cual hace factible la imposición de la medida extrema de coerción personal, por lo que al ser analizados de manera objetiva estas actuaciones, disiente este tribunal colegiado de lo indicado por la juez de instancia.

En este orden de ideas comparte esta Alzada lo indicado por la jusridencte en cuanto a la desestimación del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD ya que de las actas consignadas no se evidencia situaciones de hecho descritas por el acusado de autos que se adecuen al supuesto de hecho de la norma penal indicada, si bien el imputado se introdujo en su vivienda al ver a la comisión policial no se constata que se haya opuesto a la actuación de los funcionarios o que su conducta haya sido hostil una vez ejecutada su aprehensión, por lo que este tribunal colegiado estima que la decisión judicial atacada en este punto es consona con la realidad factico jurídica de lo plasmado en actas, situación a la que no se opuso igualmente el Ministerio Publico

Ahora bien, congruente con lo anterior esta alzada estima que lo procedente es el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; ya que es necesario señalar, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad; delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo orden de ideas, observa esta Sala que yerra la instancia al esgrimir que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público debía ser desestimada y las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con una medida menos gravosa, aun cuando el delito por el cual se dio origen a la instauración de la investigación cuya, precalificación fue acogida por el órgano jurisdiccional, es el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual prevé una posible pena a imponer de ocho (08) a doce (12) años de prisión, observando que la posible pena a imponer es mayor a diez años en su límite superior, encontrándose acreditado el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, conforme lo establece los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que nace no solo de la pena que pudiera llegar a imponerse, sino también de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan el suministro de electricidad del Estado; lo que se corresponde perfectamente con el contenido del numeral 3 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal y parágrafos primero y segundo del artículo 237, así como el artículo 238 ejusdem.

Así las cosas, considerando este Tribunal Colegiado que al encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es criterio de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que lo ajustado a derecho, en este caso en particular, es la imposición de una medida de coerción personal, pero no menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sino la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declarándose CON LUGAR el único punto de impugnación al haberse evidenciado la existencia de suficientes elementos de convicción y el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho EUDO CARDOZO, actuando en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas; REVOCAR la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y en consecuencia, DECRETAR Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.331.729, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por encontrarse acreditados los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo la a quo ejecutar la decisión aquí decretada. Se deja constancia que el presente fallo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho EUDO CARDOZO, actuando en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, contra la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho EUDO CARDOZO, actuando en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas.

TERCERO: REVOCA la decisión Nº 5C-515-2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

CUARTO: DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado EDINSON RAMÓN SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.331.729, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debiendo el Tribunal a quo ejecutar de manera inmediata la decisión aquí decretada.

QUINTO: ORDENA oficiar al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con la finalidad de informar lo aquí decidido.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de diciembre de 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 393-19 de la causa No. VP03-R-2019-000424.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO