TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de Diciembre de 2019
208º y 160º

ASUNTO PENAL : 7C-33.595-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000560
Decisión No.366-19.-

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Esta Sala Tercera de Apelación en fecha 19.11.2019 recibe el presente asunto penal signado por el Sistema de Gestión Judicial Independencia con el VP03-R-2019-000560 contentivo del recurso de apelación de autos presentado en tiempo hábil por los profesionales del derecho Jaikely Jiménez y Abdon Niño Niño, inscritos bajo el inpreabogado nros. 183.528 y 161.191, actuando con el carácter de defensa privada de los ciudadanos 1. Danny Gregory Loaiza, identificado con la cédula de identidad nro. V- 25.251.231, 2.- Jhonny Enrique Rodríguez Báez, identificado con la cedula de identidad nro. V- 25.343.819, 3.- Randy Ramal Ordoñez Fuenmayor, identificado con la cedula de identidad nro. V-26.878.565, 4.- Edwin Leobardo Báez Medina, identificado con la cedula de identidad nro. V-25.202.737, 5.- Reiber Daniel Sánchez, identificado con la cedula de identidad nro. V-25.202.708, 6.- Robert José Amaya Rodríguez, identificado con la cedula de identidad nro.V-21.037.336, 7.-Jalvis Javier Morales Medina, identificado con la cedula de identidad nro. V-27.059.621, 8.- Rony José Morales Sierra, identificado con la cedula de identidad nro. V-18.576.338, 9.- Rendy Antonio Paz Medina, identificado con la cedula de identidad nro. V-26.602.544, 10.-Bonerge de Jesús Larreal Morales, identificado con la cedula de identidad nro. V-14.235.670, 11.- Ovilio de Jesús Medina, identificado con la cedula de identidad nro. V-12.949.908 y 12.- Javier Enrique Morales, identificado con la cedula de identidad nro. V-15.841.230, dirigido a cuestionar la decisión nro.464-19 de fecha 26 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia.

Posteriormente, esta Instancia Superior en fecha 20.11.2019 declaró la admisión de la presente incidencia al constatar que cumple con los extremos exigidos por la norma procesal, la cual fue suscrita por las Juezas Superiores que conforman esta Alzada de Apelaciones, a saber, María José Abreu Bracho (Presidenta de la Sala), Nisbeth Karola Moyeda Fonseca y Vanderlella Andrade Ballesteros, correspondiendo el conocimiento de esta incidencia a la segunda de las nombradas con el carácter de ponente dicha decisión judicial, en atención a lo consagrado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, siendo la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, por lo que se verificaran las denuncias y/o planteamientos facticos que se encuentran contenidos en el escrito de apelación, a los fines de realizar las consideraciones jurídicas procesales correspondientes.

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los apelantes descritos en actas, ejercieron la acción recursiva en fecha 03.10.2019 en contra de la decisión judicial dictada por la Instancia en su oportunidad legal correspondiente, argumentando lo siguiente:

Iniciaron señalando que el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto los funcionarios actuantes no dejaron constancia de testigos civiles que avalaran el mismo, incumpliendo lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, denuncian los recurrentes que existen transgresión de derechos y garantías constitucionales en contra de sus defendidos, en virtud de que los funcionarios no tomaron en consideración los preceptos constitucionales que se requieren para darle validez al procedimiento.

Igualmente, refirieron que no se evidencia en actas ningún elemento de convicción de carácter penal o carácter criminalisticos que acrediten la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, la cual a su vez fue avalada por la Jueza de Instancia en una motivación carente de fundamentos jurídicos.

Bajo esta misma óptica señalaron que al existir vicios en las actas no se puede decretar medidas de coerción personal que restrinjan la libertad de sus defendidos de forma ilegitima y arbitraria.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que sea declarado con lugar la definitiva de la acción recursiva, se revoque la decisión recurrida y acuerde a favor de sus defendidos la Libertad Inmediata y sin Restricciones así como la nulidad absoluta de las actuaciones.
III. DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA
EN CONTRA DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La parte quien dio contestación al escrito de apelación en fecha 15.10.2019 lo realizó en los términos que a continuación se indican:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'' que se observa de las actas la existencia de elementos suficientes para acreditar la calificación jurídica imputada en el acto de presentación de imputados por flagrancia, en virtud de que a los procesados de autos les fueron incautados envases de plásticos contentivos de combustibles, los cuales arrojaron la de mil novecientos ochenta (1.980) Litros de combustible.

En este mismo orden de ideas destacó que en los actuales momentos el Estado Venezolano que se encuentra representado por su persona, ha creado distintos planes para atacar de manera firme este tipo de hecho delictivo, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los intereses públicos y privados de la colectividad.

Asimismo acotó quien contesta que la medida de coerción dictada por la Jueza de Instancia se encuentra ajustada a derecho, dado que se observa en actas suficientes argumentos para que la misma sea sustentada y garantice las resultas del proceso penal.

Igualmente señaló que no se evidencia que hayan transgresión de derechos y garantías constitucionales, por cuanto se constata de las actas que tanto los funcionarios policiales quienes fueron los encargados de instaurar el procedimiento como la Jueza de Instancia al emitir sus pronunciamientos en el caso de autos, garantizaron de manera justa y congruente dichos los preceptos jurídicos en cuestión.

Concluyó quien contesta peticionado que se declare sin lugar el recurso de apelación de autos y se mantenga la decisión dictada por la a quo.

III. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior, para decidir, observa:

Con respecto a la denuncia que versa sobre el incumplimiento de los extremos jurídicos por parte de los funcionarios actuantes al instaurar el procedimiento policial sin la presencia de testigos civiles que avalen los hechos acontecidos, consideran quienes aquí suscriben citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se regula dicha institución, y prevé expresamente lo siguiente:

''La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos" (Destacado de esta Alzada)

Del artículo procesal antes transcrito, se demuestra que el legislador impone la obligación al funcionario encargado de realizar la inspección el deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica además que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos'', por lo que esta Sala quiere dejar fijado de manera clara que el hecho de no contar con la presencia de testigos no invalida el procedimiento ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En tal sentido, quienes aquí deciden observan que en el caso de autos la norma adjetiva no fue cumplida taxativamente por los funcionarios actuantes, por motivo de que estos no requirieron hacerlo, ya que los tipos de objetos que fueron incautados se encontraban visibles en los buques tipo pesqueros y, por su tamaño, olor fuerte y color rojizo, lograron determinar que era combustible (gasolina), lo cual así puede ser corroborado del acta policial cuestionada de fecha 24.09.2019, inserta a los folios (02-04) de la causa principal.

Bajo esta misma óptica, se evidencia que otra de las razones por la cual los funcionarios no dejaron constancia de esta figura jurídica versa sobre el tipo de lugar en la cual se ejecutó la aprehensión de los procesados de autos, a saber, las adyacencias del Puente sobre el Lago de Maracaibo, específicamente en la pila 21, donde resulta poco usual el traslado o la presencia de transeúntes. En consecuencia, se determina que no le existe la razón a los apelantes en su denuncia, aún y cuando los funcionarios no plasmaron en actas las razones por la cual no hicieron uso de testigos civiles que avalaran el procedimiento, por cuanto ha quedado demostrado que existieron razones suficientes para presumir que los procesados de autos se encontraban cometiendo un hecho delictual tipificado en la ley penal especial, por lo que se declara sin lugar el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al punto de impugnación referido a la medida de coerción, se observa que el Órgano Subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resaltando lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo dicha calificación jurídica imputada por el Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal en la que nos encontramos, toda vez que se incautó en el procedimiento policial la cantidad de 1.980 Litros de combustible (gasolina) que estaban siendo trasladados en 3 buques pesqueros tipo chalana en dirección al norte del Lago de Maracaibo, sin la debida autorización respectiva.

Así las cosas, esta Sala reitera que la precalificación jurídica dada a los procesados identificados ut supra, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por estos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Como fundamento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, ha establecido tal criterio, expresando que:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Subrayado y Negritas de la Sala)

En sintonía con lo señalado, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó la Jueza que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los procesados descritos ut supra son responsables en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando:

• Acta Policial;
• Actas de Notificación de Derechos;
• Acta de No Vejamen;
• Acta de Retención y Deposito;
• Planilla de Registro de Cadena de Custodia;
• Reseña Fotográfica;

A este tenor, se evidencia que dentro de los elementos de convicción avalados por la Instancia se encuentra el ''Acta de Notificación de Derechos del Imputado'', a lo cual las integrantes de este Cuerpo Colegiado hace mención aparte, de que la misma si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del encausado de autos, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública de que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al encausado de autos, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta forma, se observa que el Juez de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, pues, el material incautado, se encontró en tres buques pesqueros cuyos ocupantes eran los imputados antes mencionados, ese combustible no poseía soporte alguno que justificara su traslado en esas embarcaciones, por lo que siendo este uno de los estados Fronterizos con mayor repunte de delitos de extracción de combustibles, existe una presunción razonable, de la existencia de un delito y la participación de los Imputados, no obstante, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iníciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, como lo solicito la defensa en el acto de imputación, que permitan determinar con certeza y precisión, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación, por lo que a criterio de esta Alzada estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Y, en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esbozó la a quo que analizando las circunstancias del presente caso se presume la obstaculización del proceso y la presunción del peligro de fuga, en razón de que valoró la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de Contrabando Agravado, atenta contra los procesos productivos del país por ser un recurso RESERVADO por el Estado Venezolano, ya que los imputados presuntamente se encontraban efectuando el transporte y/o comercialización dentro del Territorio Venezolano de combustible, el cual implica básicamente excusar la intervención del Estado a los fines de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas, y el delito de Asociación para Delinquir por consistir en la agrupación de individuos, por cierto tiempo, que tienen la intención de cometer delitos y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, por lo que atenta igualmente contra el sistema financiero del Estado.

Así las cosas considera la alzada que en efecto, hay elementos para considerar que los procesados de autos puede obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, a pesar de que estos mostraron una actitud serena al momento de su detención y manifestaron poseer su residencia en el país, existe el peligro latente de que se sustraigan del proceso o lo obstaculicen, ya que los delitos imputados está sancionado con pena que superan los diez años, aunado a ello, que en el país existen lineamientos específicos destinados a socavar con estos tipos de delitos, el cual en aras de controlar este flagelo asume la prerrogativa del transporte y comercialización de combustible que es reserva del Estado Venezolano, y ello se denota en la creación de estos tipos penales, por lo que hay circunstancias que hacen presumir estos peligros, como respuesta lógica de todo sujeto contra quien se judicializa una acción con elementos objetivos, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Dentro de esa perspectiva, las integrantes de este Órgano Superior verifican que la recurrida cumplió con la normativa antes señalada, y en consecuencia está ajustada a derecho el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los procesados identificados ut supra, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado.

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo ha establecido que:

“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Instancia en contra de los procesados identificados ut supra, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se declara sin lugar el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Asimismo, pudo esta Alzada verificar que la jueza de control estableció un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas contenidas en el presente asunto penal, aunado a ello que estableció las respuestas a las solicitudes realizadas tanto por la defensa privada como por el Ministerio Público en su exposición de motivos durante la celebración del acto de presentación de imputados referentes a la aprehensión, medida de coerción y calificación jurídica, sin obviar ninguna de estas, en consecuencia no le asiste la razón a los recurrentes de marras en la presente denuncia. Y así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho Jaikely Jiménez y Abdon Niño Niño, inscritos bajo el inpreabogado nros. 183.528 y 161.191, actuando con el carácter de defensa privada de los ciudadanos identificados ut supra, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión nro.464-19 de fecha 26 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia, en virtud de que no se evidencia violación de alguna garantía constitucional. Así se decide.-
V. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho Jaikely Jiménez y Abdon Niño Niño, inscritos bajo el inpreabogado nros. 183.528 y 161.191, actuando con el carácter de defensa privada de los ciudadanos identificados ut supra.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión nro.464-19 de fecha 26 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia, en virtud de que no se evidencia violación de alguna garantía constitucional. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Diciembre del dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 366-19 de la causa No. VP03-R-2019-000560.-
LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO