TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

La Asunción, 17 de diciembre de 2.019
209º y 160º

Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la medida innominada solicitada por la parte actora en el escrito libelar, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:
La cautelar innominada o medidas innominadas, dice el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son: “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas, para que puedan ser decretadas de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro AliZoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es más que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.
En éste mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar que en torno al decreto de las medidas cautelares típicas o atípicas y la motivación por parte del Juzgador sobre el cumplimiento de los extremos necesarios para su procedencia, la Sala de Casación Civil de manera reiterada ha venido señalando que resulta inexorable, ineludible, obligatorio para el juez que conoce del asunto, expresar de manera coherente y circunstanciada los motivos que a su juicio lo llevan al convencimiento de que se cumplen o no los requisitos previstos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a controlar, o más bien evitar, actos arbitrarios e impositivos por parte del juez, y asimismo, permitirle a los justiciables el pleno ejercicio de las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid sentencia Nro. 000090 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17.03.2011, expediente 09-435).
En el presente caso, aprecia quien decide que el demandante solicita en su libelo se decrete Medida Cautelar Innominada consistente en la suspensión temporal de efectos del acta de exclusión de fecha 16.05.2019, asentada en el Libro de Actas de Asamblea de la Asociación Civil SERVITOUR MARGARITA, A.C., y en tal sentido, se le permita, mientras dure el presente juicio, cargar y hacer parada en el Hotel Hyndham Concorde y operar como taxista al servicio de los huéspedes, usuarios y/o empleados del referido hotel.
En cuanto al extremo del fumus bonis iuris, señala el actor que se encuentra sustentado en el Acta de Asamblea Ordinaria registrada ante el Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 22.08.2018, bajo el N° 16, folio 125 del Tomo 17 del Protocolo de Trascripción del año 2018, mediante la cual fue incorporado como socio de la asociación civil SERVITOUR MARGARITA, A.C.
Respecto al extremo del periculum in mora, alegan que dicha condición se traduce en el temor objetivo de ver frustrado su derecho por conducta inherente a la parte demandada, configurado por la conducta lesiva derivada de la ilegítima exclusión como socio con prescindencia absoluta de un procedimiento preestablecido que respete el debido proceso.
Por último, respecto al extremo del periculum in damni, manifiesta que el mismo se encuentra materializado en el daño patrimonial o lucro cesante, es decir, los ingresos a los que se le está privando de acceder mientras esté ilegítimamente separado de la asociación civil y del desempeño de su labor como taxista al servicio de los huéspedes, usuarios y/o empleados del Hotel Hyndham Concorde, ingresos éstos que constituyen el sustento de su familia.
Ahora bien, del análisis del compendio argumental expresado por el solicitante de la medida cautelar, se desprende que en cuanto al extremo del fumus bonis iuris, efectivamente el mismo se encuentra sustentado en el Acta de Asamblea Ordinaria registrada ante el Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Nueva Esparta en fecha 22.08.2018, bajo el N° 16, folio 125 del Tomo 17 del Protocolo de Transcripción del año 2018, a través de la cual se incorporó al hoy demandante, ciudadano RAMON ANTONIO CABRERA LEON como socio de la asociación civil SERVITOUR MARGARITA, A.C.
En lo que respecta al periculum in mora el razonamiento del demandante está centrado en “…el temor de ver frustrado su derecho por la conducta inherente a la parte demandada, configurado por la conducta lesiva derivada de la ilegítima exclusión como socio con prescindencia absoluta de un procedimiento preestablecido que respete el debido proceso…”, lo cual no guarda relación con el aseguramiento de las resultas del fallo, misión que constituye el fin de las cautelas preventivas, sino que el temor fundado expresado por el actor se refiere a otra circunstancia distinta como es ver frustrado el derecho sustancial que debate, lo cual denota no sólo un divorcio entre la función de la cautelar y el uso que pretende darle el accionante, sino que además crea una fusión entre el fin de la cautela vista desde la óptica del solicitante y el petitorio de la demanda, dentro del cual expresamente solicitó en su libelo: “SEGUNDO: Que como consecuencia de la nulidad absoluta del acta por la cual se me excluyó de la asociación civil SERVITOUR MARGARITA A.C., se me reincorpore inmediatamente al seno de la asociación civil SERVITOUR MARGARITA A.C., para que disfrute de los derechos que como miembro de la misma tengo; y a la vez para que cumplan con las obligaciones derivadas de tal condición; así como la inserción en la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la sentencia que me acredita tales derechos.”
En ese sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido categóricas en señalar que el argumento de la medida cautelar no puede ser idéntico al fundamento del derecho sustancial peticionado, ya que ello implicaría una valoración de los elementos de fondo para decretar o negar la medida cautelar solicitada, todo lo cual constituiría un adelanto de opinión impronunciable. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 219 del 04-05-2018, relacionado con un caso de Nulidad de Acta de Asamblea, estableció lo siguiente:
“De las decisiones transcritas, se evidencia que la juez de la recurrida acogiendo la motivación realizada por el a quo realiza un análisis de los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, determinando que de las pruebas aportadas por el demandante emanaba una presunción suficiente para estimar que en apariencia, el referido demandante era accionista mayoritario y gerente de la empresa demandada y que, efectivamente, fue a través del acta de asamblea en la que supuestamente fue vendido su paquete accionario y se le había despojado de su cargo, por lo que la suspensión de la misma debía ser decretada, presumiendo que pudiera ser generadora de un daño para el actor en caso de mantener el nombramiento de José Alejandro Baroukui como gerente general, pues ello generaba un cambio profundo en el destino de la empresa, ordenando por otra parte la inmediata incorporación del demandante a la sociedad mercantil como accionista y gerente de la misma.
“…omissis…”
De las decisiones antes transcritas se desprende que, es criterio reiterado por esta Sala de Casación Civil que en lo atinente a las medidas cautelares innominadas, el pronunciamiento del juez debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados a la cautela, esto es, a los requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, pues si bien es cierto que dicha cautela se encuentra vinculada directamente con el proceso principal, esta debe, por su instrumentalidad, precaver la decisión sobre el fondo del juicio, por ello, los jueces se ven impedidos de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo del asunto debatido.
Así pues, en el caso que nos ocupa, el criterio jurisprudencial antes reseñado resulta aplicable, toda vez que la juez de la recurrida al analizar los requisitos exigidos por el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativos al el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, se extralimitó del ámbito del thema decidendum del proceso cautelar al valerse de argumentaciones propias de la sentencia de fondo que deberá dictarse en el juicio principal, respecto a la suspensión del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 7 de octubre de 2011, mediante la cual se designó al ciudadano José Alejandro Baroukui Urbina, como director general de la empresa con facultad para representarla, disponer y obligar a la sociedad, así como la posterior designación del demandante, ciudadano YhsanBaroukuiErcheid, para el ejercicio de sus funciones como accionista y gerente de la sociedad mercantil COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A. (COMAINCA), lo que pone de relieve la violación en ambos fallos recurridos de lo dispuesto en los artículos 12, 206, 208, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como la infracción de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resultando quebrantado el derecho a la defensa de la última de las mencionadas, ya que mediante la cautela decretada se afirma al demandante como accionista de la sociedad accionada, colocando además en manos precisamente del propio demandante el giro diario de la empresa (administración, control y disposición), con todas las consecuencias que ello comporta, cuestión atinente al fondo de la controversia que debe ser resuelto en el pronunciamiento definitivo y no a través de una incidencia cautelar. Así se decide”. (Subrayado de este Tribunal).
De acuerdo al extracto copiado, no queda duda que las medidas cautelares si bien se encuentran vinculadas directamente con el proceso principal, las mismas, por su instrumentalidad deben precaver la decisión sobre el fondo del juicio, por lo cual existe un impedimento para el juez de extender su pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido en una incidencia cautelar, pues ello constituiría una extralimitación del ámbito del thema decidendum del proceso cautelar, al emitir consideraciones propias de la sentencia de fondo que corresponde al juicio principal.
En relación al periculum in damni, el actor ha expresado que el mismo se encuentra materializado en el daño patrimonial o lucro cesante, es decir, los ingresos a los que se le está privando de acceder mientras esté ilegítimamente separado de la asociación civil y del desempeño de su labor como taxista al servicio de los huéspedes, usuarios y/o empleados del Hotel Hyndham Concorde, ingresos éstos que constituyen el sustento de su familia; y en tal sentido cabe reproducir el análisis hecho en relación al periculum in mora, pues nuevamente el actor fusiona su pedimento sustancial con la argumentación de la medida cautelar, toda vez que su petitorio contiene un elemento indemnizatorio, como lo es el reclamo por daños y perjuicios basados -según su criterio- en la imposibilidad de ejercer su trabajo en la asociación civil. Como puede verificarse, el actor pretende que se valoren elementos de convicción propios del fondo para el decreto de la medida cautelar solicitada, algo que –como ya se mencionó- le está vedado al juzgador realizar en este cuaderno separado y en esta fase del proceso. Aparte de la anterior consideración, se debe acotar que según la doctrina el llamado periculum in damni, que no es más que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación, contrasta con el pedimento indemnizatorio de la demanda que persigue justamente la reparación del daño alegado, en razón de lo cual no puede presumirse que la potencial lesión patrimonial alegada no pueda ser reparada en la definitiva para el caso de ser declarada con lugar, cuando precisamente ese es el uno de los fines de la demanda.
Por último, se debe destacar que a la luz de la doctrina aquí invocada los requisitos para el decreto de la medida deben ser concurrentes, es decir, son todos o ninguno y que los mismos deben ser acreditados en autos mediante la correspondiente aportación de elementos impregnados de verosimilitud; en cuanto ésta consideración doctrinal se aprecia que si bien se cumplió con la debida argumentación y acreditación del buen derecho, ésta circunstancia no se produjo en relación al extremo relativo al peligro de infructuosidad del fallo ni en relación al peligro del daño irreparable, en consecuencia, debe forzosamente negarse la medida nominada solicitada por el demandante.
LA JUEZA TEMPORAL,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.
LA SECRETARIA,

Abg. RAIDA PIÑA LOPEZ.

CFP/RPL/nv.
Exp. N° 12.461-19.