TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 08 de Agosto de 2019
208º y 160º

CASO: VP03-R-2019-000227 Decisión No. 208-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSÉ RAFAEL CARRERO VERGEL, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, contra la decisión 021-19 de fecha 13 de mayo de 2019, llevada a cabo por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró: CON LUGAR la solicitud efectuada por la defensa y decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de ESKERLYN JULIANY GALLARDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.966.901, por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, de conformidad con el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe en el presente caso una causal que hace imposible la continuación del proceso penal.

Recibidas las actuaciones el día 03 de julio de 2019, se dio cuenta a las Integrantes de esta Sala, designándose como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia a la Jueza Superior NISBETH MOYEDA FONSECA.
En tal sentido, el día 10 de julio de 2019, fue admitido el presente recurso.
Posteriormente, en fecha 30 de Julio de 2019, la Jueza Superior ABG. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, se reincorporó a sus labores jurisdiccionales, abocándose en consecuencia al conocimiento del presente asunto penal, en fecha 31.07.2019. Así mismo, en la MSc. NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, en fecha 30.07.2019 fue convocada por la Presidenta del Circuito Judicial Penal estado Zulia, a los fines de suplir la ausencia temporal de la Jueza Superior MARÌA JOSE ABREU BRACHO, (a quien le fue concedido el disfrute de sus vacaciones legales), quedando esta Sala constituida finalmente por las Juezas integrantes de Corte VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, NISBETH MOYEDA FONSECA, y YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (Presidenta), procediendo esta última, a suscribir la presente decisión con el carácter de ponente.
En este sentido, estando dentro de la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 de la norma adjetiva penal, por lo que esta Sala Tercera procede a revisar el fondo de la incidencia recursiva, atendiendo para ello a las denuncias planteadas:
II
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los profesionales del derecho MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSÉ RAFAEL CARRERO VERGEL, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, ejercen recurso de apelación en contra la decisión 021-19 de fecha 13 de mayo de 2019, llevada a cabo por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base a las siguientes consideraciones:
Iniciaron los apelantes, en su escrito recursivo argumentando que su recurso de apelación se centra en el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, citando posteriormente la decisión objeto de impugnación, así como el decreto con rango, valor y fuerza del régimen cambiario y sus ilícitos publicado en gaceta N° 6.210 y 41.452 del año 2015 y 2018 respectivamente, del contenido del decreto la Representación Fiscal en primer caso alega que de la totalidad de las operaciones no excedan en conjunto de diez mil dólares, no puede aplicarse la retroactividad de la ley , sino que la ultratividad del decreto en cuestión sigue produciendo efectos y sobrevive en este caso concreto los artículos 21 y 23 de las sanciones aplicables y de segundo caso cuando las operaciones realizadas excedan de diez mil dólares, evidenciándose a criterio de los recurrentes que no es procedente para el caso en cuestión ninguna rebaja especial de las sanciones aplicables.
Continuaron los apelantes señalando que de la motivación de la recurrida el Juez de Juicio motivo de forma errónea su decisión al considerar que no se esta frente a un caso grave razón por la cual aplica de manera retroactiva el mencionado decreto, no compartiendo la vindicta pública su posición, toda vez que todo daño que pueda ocasionársele al patrimonio del Estado Venezolano es considerado grave toda vez que atenta contra la Nación, aludiendo quien recurre que el Juez a quo no tomo en cuenta y olvida el tipo penal de obtención fraudulenta de divisas previsto y sanciona en el articulo 10 de la ley ilícitos cambiarios, por lo que se trata de un delito que atenta contra el sistema financiero del Estado por tanto a juicio de los recurrentes se trata de un delito grave.
En atención a lo antes expresado, afirman quienes apelan que el Órgano Subjetivo no aplico de manera correcta el decreto derogatorio del régimen cambiario y sus ilícitos publicado en fecha 02.08.2018 en gaceta oficial N° 41.452, donde genera una interpretación distorsionada al principio de legalidad previsto en la carta magna y el código penal.

Finalmente, como petitorio solicita a este órgano colegiado se declare con lugar el escrito de apelación presentado y como consecuencia se declare la nulidad de la decisión Nº 021-19 de fecha 12 de mayo de 2019 por las razones antes expuestas.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSÉ RAFAEL CARRERO VERGEL, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, se centra en impugnar la decisión 021-19 de fecha 13 de mayo de 2019, llevada a cabo por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
En este sentido, precisadas como han sido las denuncias formuladas por los recurrentes, considera oportuno esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones citar lo expuesto por el Juez de Juicio al momento de dictar el fallo impugnado, quien al respecto estableció lo siguiente:
“…De la revisión de las actas que conforman la presente causa, verifica este juzgador que efectivamente en su deber insoslayable de actuar apegado al ordenamiento jurídico vigente, es procedente en derecho declarar con lugar la solicitud planteada por la defensa pública, en donde solicitó el sobreseimiento de la causa en aplicación al decreto de la Asamblea Nacional Constituyente que deroga la Ley de Ilícitos Cambiarios, publicado en la Gaceta Oficial Nº 41.452; en ese sentido, al enumerar la Ley taxativamente las causas en que procede el sobreseimiento, se entiende que sólo en esos casos se permite sobreseer, en este asunto estamos en presencia de una causal de las establecidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, la del numeral 2, es decir, “El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.” , En este punto es conveniente recordar que el sobreseimiento como institución se encuentra regulada en el Código Orgánico Procesal Penal de diferentes maneras, pudiendo ser provisional o definitivo, y así tenemos, que el mismo puede darse en primer lugar como acto conclusivo a solicitud Fiscal; en segundo lugar, por determinarlo así el Juez de Control al término de la audiencia preliminar y en tercer lugar, en la etapa de juicio -como en el presente caso-.

Ahora bien, al analizar los hechos que dieron origen a este proceso y que el Ministerio Público encuadró en el tipo penal de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, este juzgado considera procedente el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar este Juzgador que en el presente caso existe una causal que hace imposible la continuación del proceso penal, referido a que: “…2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de… no punibilidad…”.

Tal afirmación estriba en el hecho, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24, establece que las leyes tendrán efecto retroactivo cuando impongan menor pena y cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea, es por ello que se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el mencionado artículo el cual preceptúa que:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”

En el ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de la irretroactividad de la ley, que representa una exigencia del principio de legalidad a los fines de brindad seguridad jurídica ya que se requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén sometidas al imperio de la Ley; la legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del hecho punible, tal como lo estableció el legislador en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución Nacional, “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, en armonía con el artículo 1 del Código Penal, que a la letra dice: “ Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.”

No obstante, en el propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo, de conformidad con la disposición ut supra transcripta, cuando impongan menor pena y cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea, a este respecto se aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo. (Vid. sentencia no 790, de 04 de mayo de 2004, Sala Constitucional), en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, reza: ‘Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena’. En otras palabras, debe aplicarse la ley que trate con menor rigor al reo, por tanto si la nueva ley deja de considerar delictivo un hecho penado hasta entonces, tiene efectos retroactivos.

Por ende, la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia. (Sentencia n° 1807 del 3 de julio de 2003, exp. 02-1870, Magistrado-Ponente José Manuel Delgado Ocando).

En este caso, los hechos que dieron origen al presente proceso acaecieron en fecha 01 de abril de 2014, por lo que el titular de la acción penal, encuadro la conducta y acusó de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, publicada por la Asamblea Nacional de la República de Venezuela el 27 de febrero de 2008 en Gaceta Oficial N° 38.879, vigente para el momento, esta sufrió múltiple sucesiones de leyes, entre ellas la más reciente y vigente publicada en Gaceta Oficial N° 6.210 de fecha 30 de diciembre de 2015, con el titulo de de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, contemplando entre sus ilícitos cambiarios la Adquisición de Divisas Mediante Engaño y Desviación del uso de las Divisas, en los artículos 21 y 23 respectivamente, por lo que, se verificó una continuidad del tipo contenido en el artículo 10 de la ley del año 2008, estima pertinente este Jueza citar el contenido de las referidas normas, las cuales prevén textualmente lo siguiente:

Ley de Ilícitos Cambiarios, publicada por la Asamblea Nacional de la República de Venezuela el 27 de febrero de 2008 en Gaceta Oficial N° 38.879:

“Artículo 10.- Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro me dio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco central de Venezuela.
Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.”

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, publicada en Gaceta Oficial N° 6.210 de fecha 30 de diciembre de 2015:

“Adquisición de divisas mediante engaño
Artículo 21. Quienes adquieran divisas a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, serán sancionados con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa equivalente a doce (12) Unidades Tributarias (12 U.T.) vigente para la fecha de la sentencia condenatoria, por cada dólar de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, del monto correspondiente a la respectiva operación cambiaría, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare son descubiertos antes de la liquidación de las divisas, la pena privativa de libertad se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.”

“Desviación del uso de las divisas
Artículo 23.
Las autorizaciones de adquisición y liquidación de divisas emitidas por la autoridad cambiaría son intransferibles y deben ser usadas únicamente a los fines y en los términos que fueron generadas, conforme a la solicitud de adquisición de divisas respectiva.
Quienes destinen las divisas obtenidas, a través de los mecanismos administrados por la autoridades competentes del régimen de administración de divisas, para fines distintos a los que motivaron su solicitud, o los declarados en ella, serán sancionados con pena de prisión de tres (3) a siete (7) años y multa equivalente a diez Unidades Tributarias (10 U.T.) vigente para la fecha de la sentencia condenatoria, por cada dólar de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, del monto correspondiente a las divisas obtenidas.
Igualmente, se considera ilícito toda desviación o utilización de las divisas por personas naturales y jurídicas distintas a las autorizadas, los que incurrieren en dicho ilícito, serán sancionados de conformidad con lo previsto en este artículo.”

En torno a ellos y a la Ley de Ilícitos Cambiarios, La Asamblea Nacional Constituyente, de conformidad con lo previsto en los artículos 347, 348 y 349 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Normas para Garantizar el Pleno Funcionamiento Institucional de la misma, en Armonía con los Poderes Públicos Constituidos, dictadas por ese órgano soberano y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.323 Extraordinario de fecha 08 de agosto de 2017, publicó DECRETO DEROGATORIO DEL RÉGIMEN CAMBIARIO Y SUS ILÍCITOS, el jueves 2 de agosto de 2018, en Gaceta Oficial N° Número 41.452, resultando necesario plasmar el contenido del referido decreto, en ese sentido dice:

“Objeto
Artículo 1. El presente Decreto Constituyente tiene por objeto establecer la derogatoria del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de este Decreto Constituyente, con el propósito de otorgar a los particulares, tanto personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras, las más amplías garantías para el desempeño de su mejor participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo del país.

Derogatoria
Artículo 2. A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Constituyente, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3 ejusdem, se deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos; el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país; y todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colidan con lo establecido en este Decreto Constituyente.

No favorabilidad
Artículo 3. En virtud de la naturaleza lesiva del patrimonio público de delitos económicos previstos en los artículos 21 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, y en aras de evitar su impunidad, no se aplicará la excepción de retroactividad de la ley más favorable a los casos graves ocurridos hasta la fecha de la publicación de este Decreto Constituyente en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Menor dañosidad del hecho
Artículo 4. Las sanciones previstas en los artículos 21 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, se rebajarán a sus dos terceras partes, cuando la totalidad de las operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, no excedan en conjunto de DIEZ MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,00) o su equivalente en otra divisa. Sin menoscabo de las acciones del Estado para resarcir el daño patrimonial público.

Responsabilidad civil
Artículo 5. La responsabilidad civil derivada de los ilícitos cambiarios cometidos hasta la fecha de entrada en vigencia de este Decreto Constituyente, subsiste y será reclamada por la República Bolivariana de Venezuela a los responsables, de conformidad con lo establecido en el Código Penal y en el Código Civil. A tal efecto, la Procuraduría General de la República procederá judicialmente para garantizar la restitución, la reparación y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados contra el patrimonio público.

La Procuraduría General de la República procederá a gestionar ante la autoridad judicial, administrativa, fiscal e incluso ante personas jurídicas de Derecho privado, tanto en el ámbito nacional como internacional, todo lo referente a la restitución, reparación e indemnización por los daños y perjuicios contra el patrimonio público ocasionados.

DISPOSICIÓN FINAL
Única. Este Decreto Constituyente entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Del contenido del decreto, se desprende de sus primeros dos artículos, el campo de cobertura que tiene este decreto derogatorio. Partiendo del objeto del mismo, el cual se centra en el establecimiento de unas políticas cambiaras menos rígidas y favorables a los venezolanos; este decreto no sólo deroga la Ley de Ilícitos Cambiarios, sino que también deja sin efecto, el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela que hace alusión exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país; y también deja sin afectos todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colindan con lo establecido en este Decreto Constituyente. Por tanto, toda ley que verse sobre el control de cambio y su ilicitud queda sin efecto y ya no es considerado un delito con pena de prisión como justamente era abarcado por la antigua ley, correspondiendo la aplicación retroactiva de la ley por resultar mas favorable a los procesados de conformidad con establecido en los artículos 24 del la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, en estricta vinculación con el principio de legalidad garantía estatuida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 1 del Código Penal.

Sin embargo, en el artículo 3 se plantea una exclusión al señalar que en cuanto a los delitos de Adquisición de divisas mediante engaño y Desviación del uso de las divisas “no se aplicará la excepción de retroactividad de la ley más favorable a los casos graves” pero no especifican los constituyentistas a que se refieren con la expresión “casos grave”, sino que de seguidas en el artículo 4 instituye que las sanciones previstas en los artículos 21 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, se rebajarán a sus dos terceras partes, cuando la totalidad de las operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, no excedan en conjunto de DIEZ MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,00) o su equivalente en otra divisa.

Visto de esta forma, se desprende que los casos de los delitos de Adquisición de divisas mediante engaño y Desviación del uso de las divisas, donde las transacciones cambiarias que fueron realizadas con moneda extranjera adquiridas a través de los mecanismos del régimen administrado afecten el patrimonio público, el Estado en aras de evitar su impunidad se reserva la acción y el artículo 4 señala dos situaciones: la primera cuando la totalidad de las operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, no excedan en conjunto de DIEZ MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,00) o su equivalente en otra divisa. Y la segunda: cuando las operaciones realizadas por el sujeto activo exceden los DIEZ MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,00) o su equivalente en otra divisa.

En ese orden de ideas, en el primer caso, cuando la totalidad de las operaciones no excedan en conjunto de diez mil dólares, no puede aplicarse retroactivamente el Decreto Derogatorio del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, sino que por ultractividad del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, sigue produciendo efectos y sobrevive en este caso concreto los artículos 21 y 23, referido a los delito de Adquisición de divisas mediante engaño y Desviación del uso de las divisas y sólo permite rebajarán a sus dos terceras partes las sanciones aplicables. En el segundo caso, cuando las operaciones realizadas exceden los diez mil dólares, evidentemente no se puede aplicar retroactivamente el Decreto Derogatorio del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y tampoco es procedente ninguna rebaja especial a las sanciones aplicables.

Entendiendo entonces este juzgador que los “casos graves” a los que se refiere el 3 del mencionado decreto, son los previstos en el artículo 4, donde hay una afectación al patrimonio público y el Estado en aras de evitar la impunidad consideró necesario mantener las acciones, no obstante al hacer una interpretación A contrario sensu se desprende con mediana claridad, que se aplicara retroactivamente este decreto, por ser la ley más favorable, cuando no es un caso grave, lo que se debe establecer, a juicio de este juzgador, ponderando las diversas variables fácticas que le acompañan, en especial las consecuencias del mismo.

En el caso bajo análisis, la investigación, se inició con ocasión a la notificación y remisión que hiciere fecha 27 Noviembre de 2010, el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (Cadivi) al Director General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a través de la comunicación identificado con el número DGIFYBP-000545 de fecha 23 de Abril de 2014, al Ministerio Público, denuncia formal y Copias Certificada del expediente administrativo identificado con las letras y números TC-16887 correspondiente a la ciudadana ESKERLYN JULIANY GALLARDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.996.901, a quien la Comisión decidió concluir el procedimiento administrativo y conformar la suspensión preventiva del acceso al Sistema de Administración de Divisas para tramitar solicitudes de Autorización de adquisición de Divisas destinados al pago de consumos en el extranjeros por cuanto existen suficientes elementos que presumen la comisión de un ilícito cambiario.

En fecha 16 de Mayo de 2011 se le informo a la ciudadana ESKERLYN JULIANY GALLARDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.996.901, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decidió imponer medida preventiva de suspensión reacceso a la Modalidad de Tarjeta de Crédito del Sistema de Administración de Divisas e Iniciar el procedimiento administrativo relacionado con la autorización de Adquisición de Divisas, destinada al pago en divisas mediante tarjeta de crédito en el extranjero con ocasión a viajes al exterior, que fuera otorgada conforme a la providencia Nro. 099, debido a que la ciudadana utilizó las divisas en un país distinto al declarado en la solicitud; iniciando la investigación en fecha 08 de Agosto del año 2014, a los fines de practicar diligencias de investigación con el objeto de esclarecer los hechos denunciados, se evidencia que en fecha 16 de Septiembre de 2010 la ciudadana ESKERLYN JULIANY GALLARDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.996.901, a través de su operador cambiario Banco Mercantil realizó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas con Tarjeta de Debito para la Autorización de Adquisición de Divisas en efectivo para menores de edad para menores de edad para viaje al extranjero ante el Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para las personas naturales, la cual quedo identificado con el número de solicitud 1855627, en donde declaro y consigno boleto aéreo con destino a Ecuador con fecha de ida de viaje de 14/10/2010 y fecha de vuelta de viaje 20/10/2010 siendo tramitada dicha solicitud por la Comisión de Administración de Divisas, quien aprobó y liquido la cantidad de quinientos dólares ($500), Sin embargo se desprende del contenido de la comunicación de fecha 20 de Junio del año 2011 suscrita por el ciudadano Ing. WLADIMIR RAMOS, en su carácter de Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, que la ciudadana ESKERLYN JULIANY GALLARDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.996.901 "No registra movimientos migratorios", en el sistema, para el año 2010, siendo la fecha de viaje del mencionado ciudadano en el año 2010.

De allí, luego de estudiar los elementos de convicción donde el representante fiscal fundamento su acusación y de los elementos de pruebas que fueron ofertados y admitidos en la audiencia preliminar, se verifica que el monto de la operación cambiaria es la cantidad de quinientos dólares ($500), sin embargo al ponderar esta circunstancia y entendido que el decreto establece que no se aplicará la excepción de retroactividad de la ley más favorable a los casos graves ocurridos hasta la fecha de la publicación de este Decreto Constituyente en la Gaceta Oficia, y a contrario sensu, puede aplicarse la excepción de retroactividad de la ley más favorable cuando el caso no sea grave, y como se dijo anteriormente el decreto maneja dos situaciones la primera, cuando la totalidad de las operaciones no excedan en conjunto de diez mil dólares y la segunda, cuando las operaciones realizadas exceden los diez mil dólares, por tanto, considera quien aquí decide que no estamos en presencia de un caso grave, ya que se trata de una sola operación cambiaria y no un conjunto de operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, requerimiento necesario para encuadrar el hechos en lo estatuido en el artículo 4 del decreto in comento, lo que a juicio de esta jurisdicente comprenderían los “casos graves” exceptuados de la aplicación retroactiva del decreto, en consecuencia lo procedente en derecho es la aplicación retroactiva del DECRETO DEROGATORIO DEL RÉGIMEN CAMBIARIO Y SUS ILÍCITOS, publicado por La Asamblea Nacional Constituyente, en fecha 2 de agosto de 2018, Gaceta Oficial N° Número 41.452, por resultar mas favorable a los procesados de conformidad con establecido en los artículos 24 del la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, en estricta vinculación con el principio de legalidad garantía estatuida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 1 del Código Penal.

Tal afirmación estriba en el hecho, que al analizar los hechos que dieron origen a este proceso y que para el Ministerio Público encuadró en el tipo penal de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO, este juzgador de mérito considera procedente el sobreseimiento de la presente causa de conformidad el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que en el presente caso existe una causal que hace imposible la continuación del proceso penal.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, concluye este tribunal de merito que al analizar los hechos que dieron origen a este proceso y que para el Ministerio Público encuadraron en el tipo penal de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO, que lo procedente es el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse que en el presente caso, existe una causal que hace imposible la continuación del proceso penal, referido a que: “…2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de… no punibilidad…”. Y así se decide.
VI
DISPOSITIVA
En consecuencia de los fundamentos antes expuesto TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:

PRIMERO: Con lugar la solicitud efectuada por la defensa y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa, a favor de ESKERLYN JULIANY GALLARDO GOMEZ, titular de la cedula de identidad N| V-17.996.901, hija de Douglas Gallardo y Judith Gómez, residencia en: Urb. San miguel, casa 60-90, calle 96G, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo, estado Zulia, teléfono: 0424-6026797, en cuanto al delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, de conformidad el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que en el presente caso existe una causal que hace imposible la continuación del proceso penal…”
En tal sentido una vez trascrito los fundamentos derecho que dieron lugar a la decisión objeto de impugnación, esta Sala de Alzada pasa de seguidas hacer las siguientes consideraciones: El sobreseimiento constituye una resolución con trascendencia jurídica procesal, puesto que pone término de manera definitiva a la causa la cual se hace firme, por ello son consideradas autos fundados con carácter definitivo o bien llamadas decisiones interlocutorias con fuerza de definitiva (Vid Sentencia Nro. 229 de fecha dieciséis (16) de junio de 2017)..
Esta enmarcado como un tipo de acto conclusivo en el Código Orgánico Procesal Penal y así se desprende del Titulo II, Capítulo IV artículo 300, sin embargo, el Legislador previó la posibilidad de que en la etapa de Juicio se presentarán algunas causales que hicieran procedente su decreto, , indicó:
Artículo 304.

“…Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento. Contra esta resolución podrán apelar las partes….”
Señala el autor Humberto Becerra en su libro “El Sobreseimiento en el Proceso Penal Venezolano”, que de la exégesis de la norma inserta en el articulo citado, se colige que también resulta procedente el sobreseimiento durante la fase de juicio oral pero con una connotación muy especial y es que su declaratoria solo es posible bien sea, que opere una causa extintiva de la acción penal de la enumeradas en el articulo 49 de la norma adjetiva penal o resulte acreditada la cosa juzgada, sin que para ello sea necesaria la celebración del debate para comprobarla.

De inicio, observa esta Alzada que en el caso en estudio el Juez de Juicio en su resolución judicial decidió la finalización del proceso sin estar fundado en alguna de las causales que determina el articulo 304 del texto adjetivo penal vigente.

Se debe recordar que las causas de extinción de la acción penal están previstas en el artículo 49 ejusdem y son las siguientes: La muerte del imputado; La amnistía; El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada; El pago del máximo de la multa, previa la admisión del hecho, en los hechos punibles que tengan asignada esa pena; La aplicación de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en este Código; El cumplimiento de los acuerdos reparatorios; El cumplimiento de las obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, luego de verificado por el juez, en la audiencia respectiva y La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella, asimismo la Cosa Juzgada está definida en el artículo 21 ibidem y versa sobre la imposibilidad de Juzgar a una persona por los mismos hechos en los que ya existe sentencia definitivamente firme; pero en el caso de marras, los supuestos son distintos a los enumerados por el Legislador, pues el A quo indicó en su decisión que los hechos no revestían carácter penal, asegurando que no se estaba: “…en presencia de un caso grave, ya que se trata de una sola operación cambiaria y no un conjunto de operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, requerimiento necesario para encuadrar el hecho en lo estatuido en el artículo 4 del decreto in comento, lo que a juicio de esta (sic) jurisdicente comprenderían los “casos graves” exceptuados de la aplicación retroactiva del decreto, en consecuencia lo procedente en derecho es la aplicación retroactiva del DECRETO DEROGATORIO DEL RÉGIMEN CAMBIARIO Y SUS ILÍCITOS,…”

De lo antes trascrito, se desprende que el Juez de Instancia estimó una causal sobrevenida que lo facultaba para efectuar un pronunciamiento de esta naturaleza, pues, no está previsto en la fase procesal en la que actúa, estimar que el hecho no era típico cuando ya existía un control formal y material efectuado por el Juzgado en funciones de Control sobre la acusación admitida en contra de ESKERLYN JULIANY GALLARDO GOMEZ, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, análisis que resulta errado al interpretar la posibilidad de aplicar retroactivamente el Decreto con rango, valor y fuerza de ley que derogó la Ley del Régimen Cambiario y sus ilícitos publicado en gaceta 41.452 de fecha 02 de Agosto de 2018.

Antes de ahondar sobre lo expuesto, es oportuno referir que el error de interpretación de la norma jurídica, de forma reiterada y pacífica lo ha definido la Sala de Casación Civil como un vicio que trasgrede el fallo y por ende el proceso, ya que el Juez o Jueza desnaturaliza el sentido de la norma y desconoce su significado, así se desprende del contenido de la decisión No 468 de fecha 18.10.2011 con Ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez Exp. No 11-041 en la cual se lee:

“La jurisprudencia pacifica de la Sala, ha establecido que el vicio de error de interpretación de una norma jurídica, ocurre cuando el juez desnaturaliza su sentido y desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aun conociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, derivándose de ella, consecuencias que no concuerdan con su contenido, siendo dicha trasgresión trascendental en el dispositivo del fallo (ver entre otras, sentencia No 799 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso Williams López Carrión contra Avior Airlines C.A)

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 052, dictada en fecha 05 de febrero de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, estableció:
“La Sala Penal considera que se incurre en errónea interpretación de una disposición legal, cuando el llamado a aplicar o a analizar la ley, emite conceptos desacertados, equivocados o falsos de la misma, afectando de esta manera el contenido esencial de la ley…”.
Criterio jurisprudencial que fue ratificado en sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 03 de julio de 2013, Nro. 260, Exp. C13-166, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, en la cual se estableció lo siguiente:
“En este sentido, aclara la Sala que la errónea interpretación tiene lugar cuando el juzgador le da a la norma un sentido que no tiene, es decir, la aplica pero le otorga un sentido diferente, siendo ello así, al denunciarla debe el recurrente explicar de qué manera se produjo tal violación de ley, esto es, indicar la norma expresamente y señalar la manera en que erróneamente fue interpretada y, finalmente, cuál es la interpretación correcta”.

En este caso de ESKERLYN JULIANY GALLARDO GOMEZ Vs EL ESTADO VENEZOLANO, el A quo reconoce la norma apropiada pero yerra al interpretar el alcance del artículo 3 del Decreto Derogatorio mencionado, el cual dispone:

No favorabilidad
Artículo 3. En virtud de la naturaleza lesiva del patrimonio público de delitos económicos previstos en los artículos 21 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, y en aras de evitar su impunidad, no se aplicará la excepción de retroactividad de la ley más favorable a los casos graves ocurridos hasta la fecha de la publicación de este Decreto Constituyente en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Para el Juez de Instancia la conducta desplegada por la acusada ciudadana ESKERLYN JULIANY GALLARDO GOMEZ, no es típica ya que hubo una sola operación cambiaria por el monto de quinientos dólares ($500), y ello no constituye un caso grave, siendo procedente la aplicación retroactiva del decreto derogatorio.

Haciendo un breve recuentro, sobre los hechos, la ciudadana ESKERLYN JULIANY GALLARDO GOMEZ esta acusada de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, pues en el año 2010 tramitó autorización de adquisición de divisas, en efectivo para menores de edad y según la acusación fiscal utilizó las mismas en un país distinto al declarado, sucesos que encuadró el Ministerio Público en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios del año 2008 vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, en la cual se establecía:

Ley de Ilícitos Cambiarios, publicada por la Asamblea Nacional de la República de Venezuela el 27 de febrero de 2008 en Gaceta Oficial N° 38.879:

“Artículo 10.- Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro me dio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco central de Venezuela.
Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.”

Tipo penal que en la última reforma de la Ley de Ilícitos Cambiarios estaba previsto en el artículo 21 de la siguiente forma:
“Adquisición de divisas mediante engaño

Artículo 21. Quienes adquieran divisas a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, serán sancionados con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa equivalente a doce (12) Unidades Tributarias (12 U.T.) vigente para la fecha de la sentencia condenatoria, por cada dólar de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, del monto correspondiente a la respectiva operación cambiaría, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare son descubiertos antes de la liquidación de las divisas, la pena privativa de libertad se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.”….

Ahora bien, estima esta Alzada, que se equivoca el A quo al indicar que no hay tipo penal, pues el daño no es grave, y los hechos que no ocasionaron un grave perjuicio quedaron derogados, ignorando que el Legislador define lo que ha de considerarse como menos grave y propugna evitar la impunidad de esos casos, y esto no resulta contradictorio, ya que el alcance del decreto debe ser analizado en su conjunto y no de forma aislada como ocurrió en este caso.

Para comprender la afirmación realizada es preciso traer a colación, los motivos por los cuales fue dictado el decreto objeto de análisis, ya que allí reposa el espíritu, propósito y razón del Legislador.

Así pues, se desprende de las consideraciones estimadas por la Asamblea Nacional Constituyente, que el motivo por el cual se deroga la Ley de Ilícitos Cambiarios, es garantizar que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras participen activamente en emprendimientos socioeconómicos, inversiones, actividades productivas y de desarrollo social, haciendo énfasis, que no se permite la retroactividad de la Ley, a los fines de mantener vigentes las acciones del Estado para evitar la impunidad en las transacciones cambiarias que fueron realizadas con moneda extrajera adquiridas a través de los mecanismos del régimen administrado, diseñadas e implementadas para proteger los derechos e intereses del pueblo venezolano, mediante acciones constitutivas de delito que afectaron el patrimonio público, subvirtiendo los fines del Estado en esta materia, a cuya persecución penal se adiciona el reforzamiento jurídico de la responsabilidad civil derivada de esos delitos.

De lo expuesto se deduce que el Estado posee como objetivo evitar la impunidad de los ilícitos cambiarios cometidos bajo la vigencia de la Ley anterior, ya que repercutieron contra el patrimonio público, y esta connotación deviene del daño que se causa cuando se afectan los recursos económicos del Estado, pues los mismos están destinados a garantizar el disfrute y goce de los derechos humanos de tercera generación, entiéndase educación, salud, maternidad, vivienda, entre otros, por parte de cada uno de los venezolanos.

Esta obligación de investigar y sancionar tales actos es de rango constitucional tal y como lo refiere el artículo 29 de la carta magna.

Por ello dentro de este contexto, el Legislador reconoció que hubo acciones que ocasionaron graves daños y otras no, por lo que en apego a los principios de proporcionalidad, peligrosidad entre otros, diseñó una definición sobre la gravedad o dañosidad del hecho, la cual se encuentra en el artículo 4 del mencionado Decreto que reza:
Menor dañosidad del hecho
Artículo 4. Las sanciones previstas en los artículos 21 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, se rebajarán a sus dos terceras partes, cuando la totalidad de las operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, no excedan en conjunto de DIEZ MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,00) o su equivalente en otra divisa. Sin menoscabo de las acciones del Estado para resarcir el daño patrimonial público.

Como se observa, es especifico el Legislador y señala que en los artículos 21 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, se rebajará la pena a sus dos terceras partes, cuando la totalidad de las operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, no excedan en conjunto de DIEZ MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,00) o su equivalente en otra divisa; es decir, define lo que debe estimarse como no grave, sin hacer distinción de la cantidad de operaciones, pues hace referencia es a la totalidad de las mismas, o en otras palabras el monto final, comprendido de un dólar a diez mil dólares.

Esta interpretación es cónsona con lo que pretende el Legislador al crear la norma, que no fue otra que evitar la impunidad, así que es desacertado y hasta desigual, considerar que una persona que hizo una transacción por 500 dólares causo menos daño al patrimonio nacional, que una persona que por ejemplo hizo seis transacciones que en su totalidad alcanzaron la misma cantidad de 500 dólares; pues el detrimento es el mismo.
Para quienes deciden el análisis efectuado nuevamente por el Juez de Juicio sobre los elementos de convicción presentados en la acusación Fiscal estaba orientado en una errónea interpretación de la norma.

En este sentido, es de suma importancia que el juez tenga conciencia de su discrecionalidad y de su justo alcance al aplicar de ley, interpretándola conforme a los postulados constitucionales y legales que propugna un Estado Social de Derecho y de Justicia, en el caso de marras, estimar que se esta ante un delito que no ocasiono un grave daño y por la tanto ello hace procedente aplicar retroactivamente el decreto derogatorio, afecta totalmente el contenido del fallo, pues la motivación dada por la A quo está errada y en consecuencia inmotivada pues no es adecuada al caso concreto.

En este punto de la decisión, es pertinente señalar que, la doctrina patria refiere que:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente”. (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72). Resaltado de la sala

A mayor abundamiento precisa esta Alzada resaltar conceptos de gran valía desde el punto de vista teórico para la Doctrina y para ser aplicados al caso sub examine a saber:

“La tipicidad constituye una garantía jurídico-política y social de la propia libertad y seguridad individual, en el entendido que la ley debe definir previamente y de manera precisa, el acto, hecho u omisión que constituye el delito. Entendiéndose que no es factible dejar al arbitrio de quien deba aplicar la ley como autoridad judicial, la calificación discrecional de aquellos que pudieren ser o no punibles y por ende ser objeto o no de castigo. Esto es lo que se conoce doctrinariamente como el principio de legalidad, que no es mas que la prohibición que pesa sobre el juzgador de enjuiciar como ilícitos, aquellos comportamientos que no se adecuen al tipo legal, aun cuando los mismos parezcan manifiestamente injustos o contrarios a las buenas costumbres o a la moral. De manera que, el principio de legalidad (nullum crimen) y la tipicidad, se encuentran estrechamente vinculados, el primero implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal. …..” (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña y otros. Editorial Civitas. Madrid, 1997, p. 137). De tal forma que, no solo corresponde al Estado ejercer su función punitiva, sino que, además, debe velar porque ese ejercicio, no se torne arbitrario y desproporcional, y, es justamente, a través del principio de legalidad que el mismo Estado regulará su ejercicio, evitando calificar como punibles conductas que no lo son e imponiendo sanciones que no son aplicables a la naturaleza de las acciones erróneamente consideradas como delictivas.” (Subrayado de la Sala)

En este caso, la acción está prevista como delito en la Ley y existe un decreto que refuerza el interés del Estado Venezolano, al precisar que subsiste la responsabilidad penal incluso la civil para garantizar la restitución, la reparación y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados contra el patrimonio público por hechos ocurridos ante de la vigencia del decreto derogatorio tan citado en esta decisión, por lo que resulta inadecuado el análisis del Juez de Instancia al estimar que en este caso particular la acción no es típica.
Luego de las disertaciones realizadas, se concluyó que el juez erró al interpretar la norma jurídica, y ello a su vez desencadenó un conjunto de actos viciados de nulidad, primero el A quo asume nuevamente un control formal y material sobre la acusación, aun cuando ya lo había efectuado el Juez de Control, decreta el sobreseimiento de la causa en virtud de que los hechos no revisten carácter penal y ello conlleva a prescindir de la celebración del debate, emitiendo un fallo evidentemente inmotivado pues parte de una errada interpretación de la norma, violentando el proceso previsto y sus garantías.
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Para quienes regentan esta Alzada, el Debido Proceso tal y como lo ha definido el Tribunal Supremo de Justicia va referido al trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, el trámite dado en este proceso es erróneo al darlo por terminado con una decisión inmotivada.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha referido que ante fallos infundados se atenta contra tutela judicial efectiva, por lo siguiente:

“…Omissis… el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. Nro. 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental”. (Sent. Nro.2045-03, de fecha 31-07-03, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nro. 03.0439).

En Jurisprudencia más reciente, la mencionada Sala Constitucional, en decisión Nro. 1021, de fecha 29 de julio de 2013, expediente Nro. 2011.747, estableció lo siguiente:
“…. el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lleva consigo entre otras la exigencia de que toda decisión judicial debe contener una motivación que no tiene que ser exhaustiva, pero si razonable en el sentido de “(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión. (Vid. Sentencia No 4594 del 13 de diciembre de 2005”.

Así lo ha establecido también la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, cuando en decisión N° 186, de fecha 04-05-06, señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Resaltado de la Sala).

Así las cosas, la tutela judicial efectiva, abarca también es el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
En torno a lo anterior, observa esta Sala que hubo violación de garantías constitucionales, como lo manifiesta el apelante, en razón de que se desprende de la recurrida el incumplimiento a lo establecido en el artículo de nuestra Carta Magna, en virtud, de todo lo antes narrado, este órgano Colegiado concluye, conforme a los argumentos legales señalados ut-supra, que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, el A-quo no actuó conforme a las leyes, y acreditó en su decisión de forma incierta que los hechos del proceso no revestían carácter penal, considerando esta Alzada que el tipo penal de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS imputado a la ciudadana ut supra mencionada, esta vigente dada la prohibición de la retroactividad definida y justificada en el decreto derogatorio de la Ley de Ilícitos Cambiarios del año 2018, correspondiéndole al Juez precisar la mayor o menor dañosidad del hecho atendiendo los limites señalados en el artículo 4 del mencionado decreto derogatorio, es decir, si el total de las operaciones realizadas son mayores o menores de US$ 10.000,00, a sabiendas que lo procedente es “es rebajar a sus dos terceras partes” la pena en caso de menor dañosidad. Y así se decide.-
Como consecuencia, verificada las infracciones por errónea interpretación de la norma, se está ante una decisión susceptible de nulidad, pues de haber concatenado el alcance del artículo 4 del decreto derogatorio con las demás disposiciones allí previstas cambiaría totalmente el dispositivo del fallo, por lo que este vicio se subsume en uno de los supuestos contenidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho.

De igual forma, este Tribunal de Alzada estima necesario asentar, por las consideraciones ut supra señaladas, que no puede ser subsanada la omisión de motivación por parte de la recurrida, ya que afecta el dispositivo del fallo, lo cual conlleva que la misma, en este caso en particular, se haya vulnerado las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a su vez que la decisión del tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia signada con el No 021-19 de fecha 13 de mayo de 2019, se encuentre viciada de NULIDAD ABSOLUTA, conforme lo establecen los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por último, se ORDENA que un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión recurrida, se pronuncie sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por la defensa Pública No 20 Abg. RICHARD ECHETO MAS Y RUBI prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 ejusdem. Así se decide.
Asimismo considerando que la presente decisión fue promulgada fuera del lapso de ley se ordena la notificación respectiva mediante boleta a cada una de las partes, conforme lo establece el artículo 159 del Código Orgánico Procesal penal en concordancia con el artículo 166 ejusdem. Cúmplase.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSÉ RAFAEL CARRERO VERGEL, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Décimo Segundo (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: ANULA la decisión 021-19 de fecha 13 de mayo de 2019, llevada a cabo por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: REPOSICION DE LA CAUSA al estado en que se pronuncie un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el fallo aquí anulado; todo con fundamento en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta lo establecido en el artículo 305 del código orgánico procesal penal.

CUARTO: Asimismo considerando que la presente decisión fue promulgada fuera del lapso de ley se ordena la notificación respectiva mediante boleta a cada una de las partes, conforme lo establece el artículo 159 del Código Orgánico Procesal penal en concordancia con el artículo 166 ejusdem. Se dictó la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

LA SECRETARIA

KARITZA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.208-19 de la causa No. VP03-R-2019-0000225.-

KARITZA ESTRADA PRIETO

LA SECRETARIA