TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de agosto de 2019
208º y 160º

CASO: VP03-R-2019-000310 Decisión Nº 247-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Visto los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por el profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, Inpreabogado Nº 132.930, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON ATONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL, titular de la cédula de identidad Nº V-25.241.731; y el segundo por el profesional del derecho JUAN ACEVEDO, Inpreabogado Nº 129.509, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.513.760, contra la decisión Nº 344-19 de fecha 14 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se Impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declaró SIN LUGAR lo solicitado por las defensas; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con LOS ARTÍCULOS 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 16 de agosto de 2019, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NISBETH MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de Agosto de 2019, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL IMPUTADO NELSON ATONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL

El profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON ATONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nº 344-19 de fecha 14 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denuncia quien apela que la instancia le causó un gravamen irreparable a su defendido al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo sin subsumirse los supuestos de los artículos 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, al no estar evidenciado en actas que el ciudadano NELSON ANTONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL haya comprado o vendido armas de fuego, ni que exista una asociación por parte del mismo con el resto de los coimputados, violentándose de esta manera el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del imputado de autos.

Por otra parte, denuncia la defensa que la decisión recurrida carece de fundamento alguno, limitándose el tribunal de instancia únicamente a homologar lo dicho por el Ministerio Público sin explicar por qué llega a la conclusión de que la conducta desplegada por el imputado de actas se subsume en los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; ni realizar un adecuado análisis de los elementos de convicción traídos al proceso por la Vindicta Pública, los cuales considera esa defensa que no acreditan las conductas tipificadas como delitos en la legislación; así como tampoco tomó en consideración los argumentos legales expuestos por la defensa en la audiencia, violentando de esta forma el principio de igualdad entre las partes y el derecho a la defensa.

En consecuencia, solicitó la Defensa Técnica (apelante) que sean desestimados los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y se declare la improcedencia de los mismos, así mismo que sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano NELSON ANTONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL, acordando a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LA IMPUTADA SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

El profesional del derecho JUAN ACEVEDO, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nº 344-19 de fecha 14 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denuncia quien apela que la instancia le causó un gravamen irreparable a su defendido al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo a través de una decisión carente de fundamento jurídico que diera respuesta a lo planteado por la defensa de autos sobre la nulidad planteada, lo cual acarrea una violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual manera, denuncia que el Ministerio Público no motivó su imputación en contra de la ciudadana SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, lo que se traduce a decir de la defensa en violación del debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad.

Por otra parte, esgrimió que el tribunal de instancia erró al indicar que estaban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 2 y 3, señalando que no existen elementos en las actas que hagan presumir la conducta delictiva de la imputada de autos, así como menciona que la misma cuenta con estabilidad laboral por ser funcionaria del Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, así como arraigo en el país y está dispuesta a coadyuvar con la búsqueda de la verdad y someterse al proceso; por lo cual no puede establecerse el peligro de fuga ni obstaculización del proceso. En consecuencia, solicitó la Defensa Técnica (apelante) que sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de la ciudadana SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión Nº 344-19 de fecha 14 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de presentación, y precisadas, con anterioridad, como ha sido las denuncias realizadas por las defensas técnicas (apelantes) en sus respectivos escritos recursivos, procede esta Sala a dar respuesta a ambos recursos de manera conjunta por considerar que guardar relación entre sí.

De esta manera, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala).

En este mismo contexto, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón sobre el gravamen irreparable, señaló en la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07-04-2011, lo siguiente:

“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”.(Destacado de la Sala).

En este caso, las defensas apelantes de cada recurso centran su acción en el gravamen irreparable que la jueza de instancia les causó a sus defendidos al dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos sin que estuviesen llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además de haber dictado una decisión carente de fundamento, todo lo cual, según las defensas, violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, estas jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho lo anterior, procede este Tribunal de Alzada, a los fines de emitir pronunciamiento a la denuncia relacionada con impugnar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la motivación de la decisión de instancia, traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida, la cual, a tal efecto, estableció en su fundamentación que se encontraba acreditada la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos NELSON ATONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL y SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Es oportuno indicarle a las defensas privadas que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputados, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, tal y como lo explicó la Jueza de Instancia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal; por lo tanto, en este caso, considera esta Sala que, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente EMIL BARROSO FERRER al afirmar que su defendido NELSOL PORTILLO FINOL, no ejecuto acción alguna que se estime punible, y que la Jueza de Instancia sencillamente homologa la precalificación fiscal escudándose en lo incipiente del proceso, argumenta erradamente que no es punible que su defendido haya recibido una oferta a través de un mensaje de WhatsApp para la compra de un arma de fuego, pues no hubo aceptación, pago ni entrega del objeto.

Al respecto esta Sala profundiza y hace las siguientes consideraciones: el Ministerio Público precalificó los hechos como TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO el cual se considera un tipo penal complejo, pues engloba varias acciones, entre ellas la importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado, suministro y ocultamiento, en el caso de marras, existe presuntamente una oferta de venta de un arma de fuego tipo fusil AK47 entre particulares, lo cual constituye un acto irregular, ya que la tenencia, transporte y comercialización de las armas de fuego, esta debidamente reguladas y fiscalizadas por el Estado, a través de la Fuerza Armada Nacional, siendo política estadal desarmar a la población, tal y como se desprende de la Ley Especial; en consecuencia, esas ventas cuya publicidad se efectúa por medios electrónicos es ilegal y el estado no debe permitirlas, al contrario debe investigar a profundidad, pues ello puede conllevar a un grupo organizado dedicado a esas actividades ilícitas y que son reprochables a nivel mundial.

La Vindicta Pública presume que está ante una conducta ilícita, es decir, ante la comercialización ilícita de armas de fuego, y la A quo, basada en su experiencia, la lógica, los conocimientos científicos y la sana critica, acepta esa precalificación no basada en suposiciones vagas como indica el recurrente, sino ante la existencia material de elementos de convicción presentado en el acto oral por la vindicta pública, entre los que destacan mensajes entre ciudadanos comunes que no deben ni pueden ofrecer y/o comprar estos materiales como se indicó.

Entonces el tipo penal se adecua a la calificación inicial otorgada, sin embargo la responsabilidad penal del imputado que no está determinada aún es lo que se va a cuestionar durante la investigación, y es en esta fase en la cual la defensa debe argumentar todo lo que estime pertinente, pues se esta ante presunciones, ratificando esta Alzada que está ajustada esa precalificación y que la misma puede ser modificada posteriormente, por lo que esto no causa un gravamen irreparable como se alegó.

Continuando con el análisis de los requisitos contenidos en la disposición 236 del texto adjetivo penal, se observa de la recurrida que el Tribunal a quo en cuanto al numeral 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

• ACTA POLICIAL, de fecha 12 de julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Nº 11 Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos.
• ACTA DE ENTREVISTA PENAL AL CIUDADANO RUDY, de fecha 12 de julio de 2019, suscrita por el entrevistado y por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Nº 11 Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 11 de julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Nº 11 Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana.
• ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 11 de julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Nº 11 Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana.
• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 12 de julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Nº 11 Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 11 de julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Nº 11 Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana.

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 11/07/2019, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a los imputados de autos, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de Control en el fallo impugnado determinó que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, eran suficientes para estimar la presunta participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen, como es los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y que ha sido constatado por esta Alzada.

Así las cosas, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; con lo cual se da por acreditado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este punto, resulta oportuno recalcar, ante lo afirmado por el recurrente EMIL BARROSO FERRER sobre que no hay conducta punible por parte del imputado NELSON PORTILLO FINOL, ya que no compro el arma de fuego y no se perfecciona el delito pues no hay evidencia material del fusil; que se esta ante un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que reconoce esta alzada es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto; pero ello no imposible conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal (Vid Sentencias 766 de fecha 27.11.2008, 658 del 24.10.2008, 598 del 03.10.2008) por lo que debe continuarse la investigación para precisar la conducta ejecutada de los imputados, actualmente los elementos de convicción presentados son suficientes en esta fase para vincularlos a los delitos antes mencionados; en el desarrollo de la investigación se proporcionarán otros elementos ya sean para desvirtuar o confirmar la imputación fiscal, y durante ese tiempo la defensa podrá incorporar los medios exculpatorios que estime oportunos.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 de la norma antes mencionada, así como también el numeral 3, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan son los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos que por su naturaleza se vinculan ya que es difícil pensar en el Tráfico Ilícito de Armas sin la Asociación de varios sujetos para ejecutar el fin, por ello se califican como delitos graves, donde existe cooperación internacional para socavarlos pues ponen en riesgo la integridad física de los ciudadanos y la seguridad de la Nación, siendo reprochable la presunta participación de funcionarios y exfuncionarios de seguridad del Estado por lo que deben restringirse algunos derechos constitucionales de los imputados, para garantizar las resultas de esta investigación.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los imputados de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales, que describen la presunta participación de ciudadanos entre los cuales se incluyen funcionaria, ex funcionario y particular en el Tráfico de Armas de Fuego, de tal manera que con respecto a la denuncia dirigida a atacar la supuesta y pretendida inmotivación de la decisión; este Tribunal Colegiado considera, menester necesario hacer referencia a los criterios que en materia de motivación de la sentencia ha desarrollado, la Sala Constitucional del maximo Tribunal de la República, específicamente al contenido en la sentencia de N° 4.594/2005, (caso: “José Gregorio Díaz Valera”), en la cual se expresó lo siguiente:

“Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión…” (Subrayado de este fallo).

De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia N° 1619/08 del 24 de octubre (caso: “Agencia de Festejos San Antonio C.A.”), señaló lo siguiente:

“El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivación o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo de la sentencia” (Subrayado y negrillas de este fallo).

De los fallos jurisprudenciales antes citados, constata este Tribunal de Alzada que contrario a lo expuesto por el apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho, motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga, dada la pena a imponer, la magnitud del daño causado, por lo que mal pueden las defensas establecer que le fueron violentados derechos y garantías constitucionales a sus defendidos al dictar la medida coercitiva con una decisión carente de fundamento; verificándose igualmente que la jueza de control dio respuesta a cada uno de los planteamientos realizados por las defensas en sus exposiciones, no es cierto que no haya resuelto la solicitud de nulidad propuesta como lo denunció el recurrente EMIL BARROSO, pues se evidencia de la recurrida, que la Jueza Instancia refiere que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho y no observó violación del debido proceso, por lo que expresamente declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad formulada en la audiencia.

En este punto, esta Alzada procede asimismo a resolver la denuncia formulada por el recurrente JUAN ACEVEDO en cuanto a la vulneración del debido proceso, ya que estima que el Ministerio Público no notificó a su representada SOLANGEL MASSIEL RODRIGUEZ de la investigación que se adelantaba en su contra, sin embargo, se evidencia que hubo acto de imputación contra la mencionada ciudadana donde se cumplieron con todas las formalidades de ley específicamente se le indicaron los hechos imputados y se le otorgó la oportunidad de ser oída debidamente asistida por su defensa, aunado ello, en el caso de marras se trató de una aprehensión decretada en flagrancia por el Juez Natural, con fundamento en la Sentencia 2580 de fecha 11-12-2001 emitida por la Sala Constitucional, sentencia en la cual el máximo Tribunal de la República válido como flagrante la detención de un sujeto luego de que funcionarios policiales percibieran una situación que implicaba que un delito se estaba cometiendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones, por lo que procedieron a comprobar si efectivamente dicho individuo estaba transportando el objeto que presumían portaba, y una vez verificada la veracidad de su sospecha así como la flagrancia procedieron a su captura, tal y como ocurrió en el presente caso, por lo que a criterio de esta Alzada la notificación señalada por la defensa en su recurso, se realizó conforme lo establece la norma y ello así se perfecciono en esta caso, no existiendo esa vulneración denunciada.

Entre tanto, para quienes deciden, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En este mismo orden, conforme a todo lo expuesto, resulta improcedente desestimar los delitos Imputados conforme lo solicito el recurrente EMIL BARROSO, pues como se abordó los hechos se ajustan a los tipos precalificados, lo que deviene es precisar si hay o no responsabilidad de los imputados en esos hechos, pues actualmente solo hay una presunción razonable que conlleva a pensar que los mismos participan en la comisión de esos delitos.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a los recurrentes de autos en cuanto al vicio de inmotivación, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa, tomando en cuenta la fase actual del proceso, la cual no requiere como tal una motivación exhaustiva; tampoco se evidencia la existencia de un vicio de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; ni de inconstitucionalidad por lo que se declara SIN LUGAR todos los argumentos contenidos tanto en el primer como en el segundo recurso, ya que no existe un gravamen irreparable ya que todo lo acordado puede ser modificado en el transcurso de la investigación, además lo decidido está ajustado a derecho conforme se analizo, en consecuencia, se mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por el profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON ATONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL; y el segundo por el profesional del derecho JUAN ACEVEDO, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ; antes identificado, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 344-19 de fecha 14 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se Impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declaró SIN LUGAR lo solicitado por las defensas; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con LOS ARTÍCULOS 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por el profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, Inpreabogado Nº 132.930, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON ATONIO DE MARÍA PORTILLO FINOL, titular de la cédula de identidad Nº V-25.241.731; y el segundo por el profesional del derecho JUAN ACEVEDO, Inpreabogado Nº 129.509, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana SOLANGEL MASSIEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.513.760.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 344-19 de fecha 14 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de agosto del año 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH MOYEDA FONSECA
Ponente
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 247-19 de la causa No. VP03-R-2019-000310.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO