TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de agosto de 2019
208º y 160º

CASO: VP03-R-2019-000315 DECISIÓN No. 243-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NISBETH MOYEDA FONSECA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los profesionales del derecho EDY RAFAEL LÓPEZ y EDISON JOSÉ LÓPEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 16.384 y 285.337, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V-9.725.815, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, titular de la cédula de identidad Nº V-22.390.034, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.571.689, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.571.694 y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.184.268, contra la decisión N° 238-19 de 21 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: ADMITIÓ la acusación interpuesta por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: ADMITIÓ la acusación particular propia interpuesta por la víctima de autos, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ADMITIÓ totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SIN LUGAR la nulidad solicitada por la defensa, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: MANTIENE la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas a los imputados de autos; SEXTO: ORDENA LA APERTURA A JUICIO a los imputados LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES, por la presunta comisión de los delitos PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACÍFICA EN CALIDAD DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 9 y último aparte ejusdem, en perjuicio de SANTIAGO SEGUNDO MATOS TUDARES.

En fecha 01 de agosto de 2019, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NISBETH MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Este Tribunal Colegiado, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, con las siguientes consideraciones:

En este sentido, este Cuerpo Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 428 ejusdem, y al efecto observa:

Se evidencia de actas, que los profesionales del derecho EDY RAFAEL LÓPEZ y EDISON JOSÉ LÓPEZ, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES, se encuentran debidamente legitimados para ejercer la presente acción, según se evidencia del acto de audiencia de imputación, que riela al folio doscientos doce (12) del anexo denominado presentación, de fecha 03 de diciembre de 2018, en la cual la Defensa Privada aceptó y juró cumplir fielmente con los deberes inherentes al cargo de defensores del ciudadanos antes mencionados en los actos del proceso iniciado en su contra, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 ejusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que fue presentado dentro del lapso legal, es decir al quinto (5°) día hábil de despacho siguiente a la emisión de la decisión con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto se observa que la misma fue dictada en fecha 21 de Mayo de 2019, tal como se desprende del folio ciento noventa y ocho (198) al doscientos catorce (214) de la causa principal, quedando notificado el recurrente al término del referido acto, interponiendo el recurso de apelación en fecha 10 de Junio de 2019, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia del sello húmedo colocado por mencionado departamento, el cual corre inserto al folio uno (01), del cual se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 ejusdem.

Del mismo modo, la Sala evidencia que la defensa privada ejerce el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que versan sobre: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”, solicitando la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, sin embargo, esta alzada constata vicios de orden constitucional que no puede obviar ni aplazar su pronunciamiento, y que no fueron alegados por el recurrente de forma motivada y coherente, por lo que en aras al principio de economía procesal y debido proceso se realiza en este mismo acto.
II
NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por el Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nos. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la Audiencia Preliminar de fecha 21 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde la instancia decretó la apertura a juicio y mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los ciudadanos LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES, por la presunta comisión de los delitos PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACÍFICA EN CALIDAD DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 9 y último aparte ejusdem, en perjuicio de SANTIAGO SEGUNDO MATOS TUDARES.

Así pues, en su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso, por lo que se procede a anular de oficio, en base a los siguientes argumentos, realizando para ello un escrutinio minucioso a todas y cada una de la actas remitidas a esta Alzada, y en consecuencia, se observa lo siguiente:

• En fecha 12 de febrero de 2019, la Fiscalía 08° del Ministerio Público presentó el escrito de acusación en contra de los ciudadanos LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES, por la presunta comisión de los delitos PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACÍFICA EN CALIDAD DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 9 y último aparte ejusdem, en perjuicio de SANTIAGO SEGUNDO MATOS TUDARES. (Folios 120 al 129 de la pieza principal).
• En fecha 25 de marzo de 2019, el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, visto el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, fijó la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 24 de abril de 2019, ordenando notificar a las partes; sin contar en actas copias de las boletas de citación libradas. (Folio 130 de la pieza principal).
• En fecha 23 de abril de 2019, el profesional del derecho SANTIAGO SEGUNDO MATOS VILLALOBOS, en calidad representante judicial de la víctima SANTIAGO SEGUNDO MATOS TUDARES, presentó escrito contentivo de querella penal acusatoria, de conformidad con los artículos 120, 121.1 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 131 al 143 y su vuelto de la pieza principal).
• En fecha 24 de abril de 2019, el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, difirió la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 20 de mayo de 2019, en vista de la inasistencia de los imputados de autos y de la defensa técnica. De las actas se observa que no fueron libradas las boletas de citación a las partes inasistentes (Folio 144 de la pieza principal), lo cual se constató vía telefónico al dictar esta decisión con el Tribunal de Instancia.
• En fecha 20 de mayo de 2019, el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo la Audiencia Preliminar, y dictó decisión Nº 238-19, en la cual, entre otras cosas, admitió totalmente la acusación fiscal en contra de los ciudadanos LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES, por la presunta comisión de los delitos PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACÍFICA EN CALIDAD DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 9 y último aparte ejusdem, en perjuicio de SANTIAGO SEGUNDO MATOS TUDARES; mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados y ordenó la apertura a juicio del presente asunto. (Folios 156 al 164 y 198 y 214 de la pieza principal).

Ahora bien, se evidencia que a la referida audiencia asistieron la Representación Fiscal del Ministerio Público, la defensa técnica, los imputados de autos, y la víctima acompañado de su apoderado judicial, todos éstos a quienes según el Tribunal de Instancia les fue debidamente librada boleta de notificación. Sin embargo esta Alzada observa que en actas no constan copias de las boletas de citación libradas a las partes ni resultas de las mismas para la celebración de la audiencia preliminar, constando en actas que de las dos veces que el Tribunal de instancia fijó dicha audiencia, en fecha 24 de abril de 2019, cuando se difirió la celebración del acto, no se libraron las boletas de citación correspondientes a la defensa ni a los imputados de autos, notificándose de la nueva fecha únicamente al Ministerio Público y a la víctima quienes asistieron al primer diferimiento.

Se observa igualmente que la defensa en fecha 15 de mayo de 2019, interpone escrito mediante el cual solicita se declare la nulidad absoluta del acto de diferimiento de fecha 24.04.2019 y la audiencia preliminar fijada para el 20.05.2019, y se reponga la causa a los fines de que se vuelva a fijar el acto de audiencia preliminar avivando el lapso para que pueda contestar, a lo cual la Jueza de Instancia da respuesta mediante decisión 238-19 el 20.05.2019 antes de llevarse a efecto la Audiencia Preliminar en la cual declara sin lugar dicha solicitud, pues la defensa erradamente pide la nulidad de un acto de mero tramite por falta de motivación así como la de los subsiguientes actos.

Luego en el acto de la Audiencia Preliminar la defensa ratifica que no hubo notificación de los imputados y manifiesta que hay indefensión, a lo cual la jueza de instancia, contesta en los siguientes términos: “…no entiende quien aquí suscribe lo alegado en este acto por el ABG. Edy López en cuanto a la falta de notificación y de acceso al expediente para ejercer su contestación a la acusación, mas aun cuando tuvo acceso al expediente en tiempo oportuno y constató el agregado de la acusación fiscal de fecha 06-03-2019, de la cual igualmente solicitó y les fueron entregadas copias de la misma; por lo que considera quien aquí decide que la defensa técnica pretende dilatar el proceso queriendo tramitar una nulidad sin existir un perjuicio …”.

Con tal aseveración efectuada por la a quo, queda disminuida la participación de los imputados de autos en el proceso, ha de recordarse que la acusación no va dirigida contra el defensor, sino contra cada uno de los imputados y el derecho de defenderse nace cuando se les notifica de manera personal, así que asumir que con la notificación tácita de un defensor se garantiza la de sus defendidos como ocurrió en el caso de marras, es obviar el debido proceso, como a continuación se explicará.

Precisado como ha sido lo anterior, esta Sala a los efectos del thema decidendum, estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Este Tribunal ad quem ha constatado que el Juzgado de Instancia no dio cumplimiento a la notificación efectiva de las partes, contraviniendo además el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no notificó a las partes intervinientes en el presente asunto penal de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 20/05/2019, a fin de que la defensa pudiese ejercer su derecho a contestar la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público y presentar las pruebas que considerara necesarias para el esclarecimiento de los hechos y una adecuada defensa de los ciudadanos LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES.

Y así se encuentra señalado en los artículos 309 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el legislador estableció que el juez de control está en la obligación de llamar a las partes a la audiencia preliminar una vez presentado el escrito acusatorio a través de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación, y la cual debe efectuar de manera directa el Tribunal, en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar; así como velar su asistencia al acto y garantizar la realización del mismo. En tal sentido, los artículos in comento, expresamente señalan:

“Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
…Omissis…”
“Artículo 310. Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello.
…Omissis…”

De manera tal, que es al juez o jueza, y no a las partes o a alguna de ellas, a la que corresponde la notificación de la futura celebración de la audiencia preliminar, pues con ello se busca garantizarle a las partes el ejercicio de los derechos que les confiere a los imputados y a la defensa, los artículos 127 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 325 de fecha 19 de marzo de 2012, reiteró el criterio que estableció en sentencia N° 719 de fecha 18 de julio de 2000, en donde señaló en relación a la necesidad de la citación de las partes, lo siguiente:

"Asimismo, esta Sala en sentencia número 719 del 18 de julio de 2000, en relación al carácter de orden público de la citación, consideró lo siguiente:
“La garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de ésta sobre su propia legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso.
Defectos subsanables de la citación puede haberlos por actos o circunstancias excepcionales del proceso, pero nunca, en circunstancia alguna, puede ser excusada ni substituida su ausencia, ni nadie puede derivar derechos de un proceso cumplido sin que haya sido practicada. Comenta sobre el particular Eduardo J. Couture:
… ‘su día ante el tribunal’ quiere decir, pues, dentro de la técnica de los actos procesales, poder hacer esas tres cosas requeridas por la necesidad de la defensa: pedir, dar el motivo del pedido; convencer de la verdad del motivo.
Es natural que para que tales cosas puedan lograrse, es menester, como elemento previo, la debida comunicación al demandado. Este elemento (equivalente a la ‘notice’), está constituido en el régimen procesal hispano-americano, por los actos de citación y emplazamiento. La comunicación de la demanda en forma que constituya una efectiva garantía, es la piedra angular del proceso. Sin ella nada puede cumplirse, salvo que el demandado subsane los errores o vicios de esa comunicación con su propia presencia; pero si tal cosa no acontece y no se han cumplido con estrictez y hasta con solemnidad, las formas establecidas en la ley, todo lo actuado adolece de nulidad. La rebeldía del demandado sólo puede funcionar mediante un emplazamiento pleno de garantías.’ (Vid. E. J. Couture: ‘Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I; la Constitución y el Proceso Civil’. EDIAR EDITORES. Buenos Aires, 1948 pág. 62).
La falta de citación, es obvio, también tiene origen en la simulación, la cual sólo es la apariencia de lo que nunca ha existido y ciertamente el acto más grave en que pueda incurrirse, no sólo por transgredir valores morales en que se sustenta cualquier orden social, sino por atentar contra la fe pública y la legitimidad institucional. Un acto deliberado destinado a engañar y privar a espaldas de alguien de lo que legítimamente le pertenece, incluida su potestad de defenderlo, no puede ser fuente de ningún derecho.”…" (Subrayado de la Alzada).

De igual manera, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1882 de fecha 14 de noviembre de 2011, la finalidad de la notificación de la audiencia preliminar, señalando al respecto que:

"No obstante ello, para el adecuado ejercicio de tales cargas y facultades, es imperioso que, el órgano judicial materialice la convocatoria de todas las partes al acto de la audiencia preliminar, con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, contenidas en los artículos 184 y siguientes, referida a las citaciones, que tal como lo establece la accionada, es el régimen que debe aplicarse y no el de las notificaciones, en el entendido que, estas últimas advierten a las partes sobre las decisiones ya producidas por el órgano judicial, y no sobre los actos que han de efectuarse a futuro, lo que sí corresponde al régimen de las citaciones.
Así las cosas, la convocatoria a las partes a la audiencia en cuestión, de modo alguno debe hacerse en un lapso inferior al de cinco (5) días hábiles, establecido en el artículo 328 eiusdem, de manera tal que, las partes puedan ejercer sus cargas y facultades, de manera holgada y dentro del plazo que se les otorga. (Ver sent. 21094/2011, del 13 de julio; caso: “Marisol Chiquinquirá Jiménez”). Sin embargo, allí no se agota tal actividad jurisdiccional, pues, deben los jueces de esta fase intermedia asegurar la materialización de las citaciones libradas a las partes convocándolas a la audiencia preliminar, así como verificar las resultas de las mismas, como una garantía del efectivo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales en el proceso penal.
Ello así, acierta la accionada al reponer la causa argumentando que “el Tribunal de Control, desde que acordó por auto de fecha 14 de agosto de 2008, libró Boletas de Notificación, tanto a la víctima como al acusado de autos, asimismo, lo mantiene en los subsiguientes autos de convocatoria en relación al acusado, sin resultado alguno hasta la celebración de la audiencia preliminar, estimando que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que el acusado de autos había sido debidamente citado para la celebración de la referida audiencia preliminar. (…)”, como quiera que, es obligación de los jueces a quienes competa el conocimiento de las causas penales, la verificación de la efectiva materialización de las citaciones y notificaciones de las partes, máxime cuando de aquellas derive el ejercicio de derechos y cargas para las partes cuya actuación esté sujeta a lapsos preclusivos." (Resaltado de la Sala).

De manera que, como se señaló con anterioridad, en el presente caso se evidencia que la jueza de control no libró las correspondientes boletas de notificación a la defensa de autos ni a los imputados LIUDIS COROMOTO NAVARRO CARVAJAL, LEIDYS YOJHANNA MATOS NAVARRO, JOSÉ ÁNGEL CARVAJAL NAVARRO, JOSÉ GREGORIO CARVAJAL NAVARRO y DESIREE MATILDE ÁVILA COLMENARES, conculcando de esta manera el derecho de los mismos al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, todos de carácter constitucional; siendo deber de la a quo el aseguramiento de las resultas de las notificaciones y la comparecencia de las partes a los actos procesales, especialmente a uno tan importante como lo es la Audiencia Preliminar, en la cual el imputado puede hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para celebrar la audiencia preliminar oponer excepciones, solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso, así como promover y ofrecer nuevas pruebas.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Así las cosas, al respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.03.2007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.
Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Subrayado de la Sala).

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3021, de fecha 14.10.2005, señaló:

“...uno de los supuestos en que existirá indefensión con efectos jurídico-constitucionales, se producirá cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad, dentro del proceso, de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal...”.

Por su parte, en relación al derecho de acceso a la justicia como elemento del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 969 de fecha 05.06.2001, precisó:

“... Por otro lado, referente a las restricciones para acceder a los órganos de administración de justicia y que coinciden con las mismas restricciones que se aplican en los demás órganos públicos, es imperioso indicar, que la labor encomendada el Poder Judicial lleva implícito el permanente acceso de los ciudadanos a los órganos que lo conforman y, aunque si bien, ese permanente acceso caracteriza también a las demás ramas del Poder Público, para el Poder Judicial constituye el único medio de garantizar su función de dirimir las controversias que existan entre los particulares y entre éstos y el Estado, la cual debe cumplir teniendo presente que dichas controversias no se presentan solamente durante días hábiles.
En atención a tal circunstancia, es que el constituyente estableció la norma dispuesta en el artículo 26 constitucional, cuyo contenido es del siguiente tenor:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
De manera que, el derecho constitucional contemplado en el artículo antes transcrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso, que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido...”.

Circunstancias éstas que ponen en evidencia la existencia de una situación emanada del órgano jurisdiccional que lesionó mediante una omisión, los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso asisten a los imputados de autos; dicha situación no puede obviarse por esta Sala ni puede ser subsanada, debiendo producir como consecuencia la nulidad absoluta del acto por trasgresión de normas de rango constitucional y no constituye una reposición inútil, pues ha sido concebida como una formalidad esencial.

A criterio de quienes suscriben, los Tribunales de Instancia deben ser cautelosos al momento de distinguir la actividad de los defensores y los derechos de los imputados, si bien es cierto, puede ocurrir que haya una acción por parte de la defensa tendiente a dilatar temerariamente un proceso, no lo es menos, que el Tribunal no puede asumir que esa es la intención de los propios imputados y como consecuencia desfavorecerlos, salvo que en actas hayan elementos para establecer esa conducta.

En este caso, la defensa denunció la irregularidad de la falta de convocatoria, pero presentó soluciones improcedentes incluso actuó de forma incongruente pues si estaba denunciando esa ausencia, ¿por qué asistió a la audiencia?, para la Instancia su acción pretendía dilatar y por ello continuó y culminó la Audiencia Preliminar, perjudicando a los imputados pues no consta que hayan tenido el tiempo para defenderse.

En este orden de ideas, el legislador consagró el artículo 435 de la Ley Adjetiva Penal, el cual a letra reza:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado…”.

En tal virtud, es pertinente recordar que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia No. 410, de fecha 26 de abril de 2013, debe entenderse como:

“…Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196...”. (Ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en la cual se reafirma el criterio sostenido por la misma Sala según sentencia N° 1044 del 17 de mayo de 2006).

De dicha sentencia emanada de la Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el Debido Proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso.

De esta manera, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de Derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor Rivera Morales: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal y el artículo 49 de la Constitución Nacional. Así las cosas, a juicio de este Cuerpo Colegiado, se hace obligatorio el DECRETO DE NULIDAD de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estos juzgadores y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala. Sentencia N° 1642 del 2 de Noviembre de 2011).

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la audiencia preliminar y los actos subsiguientes, verificado como ha sido la falta de un requisito esencial como la notificación al acto de audiencia preliminar de los imputados de autos; sino que vendría siendo una reposición necesaria porque deja en estado de indefensión a los imputados y es una garantía del correcto desenvolvimiento del proceso; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que esta Sala estima que, ante el quebrantamiento de una formalidad esencial, lo procedente es declarar la NULIDAD DE OFICIO del acto de audiencia preliminar y los actos subsiguientes, y REPONER la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las correspondientes boletas de citación a todas y cada una de las partes, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 174 y 175 ejusdem y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-

Por ello, en atención a las consideraciones anteriores, se ANULA DE OFICIO la Audiencia Preliminar de fecha 20 de mayo de 2019, donde el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dictó la decisión Nº 238-19, así como todos los actos posteriores, por cuanto se evidenció de actas que el Juzgado de instancia no libró las respectivas boletas de notificación a los imputados de autos ni a su defensa técnica con respecto a la celebración del acto de audiencia preliminar; y en consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que se notifique a todas las partes y conste en actas la fecha cierta de esa notificación personal sea tácita o expresa, para llevar a cabo una nueva celebración de la Audiencia Preliminar en igualdad de condiciones por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar de fecha 20 de mayo de 2019, donde el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dictó la decisión Nº 238-19, así como todos los actos posteriores, por cuanto se evidenció de actas que el Juzgado de instancia no libró las respectivas boletas de notificación a los imputados de autos ni a su defensa técnica con respecto a la celebración del acto de audiencia preliminar, inobservando las formas previstas en la Legislación para garantizar el derecho a la defensa de los mismos, conforme lo establece el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y 311 ejusdem, todo esto en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que regula el debido proceso.

SEGUNDO: REPONE la causa al estado que se notifique a todas y cada una de las partes para llevar a cabo una nueva celebración de la Audiencia Preliminar por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de agosto del año 2019. Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH MOYEDA FONSECA
Ponente
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 243-19, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO