TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de Agosto de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17679-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000337

DECISIÓN Nº 222-19

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABGS. JOSE RIOS Y CRISTIAN CARRASQUERO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 257.387 y 257.309, actuando con el carácter de defensores del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V-18.257.694, contra la decisión Nº 301-19 de fecha 18 de Julio de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas que conforman el presente proceso penal, y en consecuencia SIN LUGAR la libertad plena del imputado de actas solicitado por la defensa técnica. SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad N° V-18.287.594, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia, se impone LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad N° V-18.287.594, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De conformidad con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se acuerda seguir la presente investigación por EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente causa ingresó en fecha 14 de Agosto de 2019, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 15 de Agosto de 2019, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho ABGS. JOSE RIOS Y CRISTIAN CARRASQUERO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 257.387 y 257.309, actuando con el carácter de defensores del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V-18.257.694, contra la decisión Nº 301-19 de fecha 18 de Julio de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inician los recurrentes alegando que: “…Omissis… Debido a la inexistencia de elementos como la Cadena de Custodia, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Artículo 332. Aparte 2. Artículo 49. Numeral 1, 2, 3 Artículo 1. Artículo 197. Artículo 199, numerales 1, 2 Artículo 26. Artículo 71. Numeral 47. Los funcionarios actuantes presentaron su acta policial además de la falta de una constancia médica que pudiere describir el estado de salud de nuestro defendido. Violación que en el derecho penal viola flagrantemente los derechos en el procedimiento penal, por ser elementos fundamentales para la investigación, sin la planilla de cadena de custodia, donde se podrán describir las presuntas evidencias? Pregunta que se hace esta defensa técnica privada sin caer un subjetivismo exacerbados…”

Expreso la defensa, que:”… Considerando que las evidencias se deben dejar constancia en la planilla de Registro de Cadena de Custodia Los funcionarios que participe en el proceso de Cadena de Custodia es responsable del control y registro de su actuación directa. Es responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso de Cadena de Custodia. Los procedimientos de Custodia deben aplicarse a cualquier tipo de evidencia Se inicia con la autoridad que colecta la evidencia. Es el mecanismo que garantiza la autenticidad e integridad de las evidencias Toda evidencia debe tener su planilla de registro de cadena de custodia. Está conformada por los funcionarios y personas que encuentren los elementos probatorios respectivos. Utilizar y llenar en su totalidad la Planilla de Registro de Cadena de Custodia para la entrega o recibo de las evidencias. Toda evidencia, se debe transportar y preservar. Todo funcionario que analiza evidencias, debe dejar en la experticia constancia escrita. El funcionario que compruebe que no ha existido la Cadena de Custodia debe dejar constancia de ello. La Cadena de Custodia se debe aplicar toda persona que tenga contacto con la evidencia. Esta se ejerce protegiendo, colectando, embalando y transportando adecuadamente las evidencias. Sin embargo, el juzgado NOVENO de Primera Instancia en Funciones de Control decretó la privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, sin la respectiva planilla de registro de cadena de custodia asi como la inexistencia de una constancia de revisión medica, violando flagrantemente los derechos de nuestro defendido de marra.…”

Igualmente el profesional del derecho, adujo en el párrafo señalado como “motivación del Recurso” que”… En fecha JUEVES, 18 de JULIO de 2019 fue presentado por la Fiscalía (Flagrancia) adscrito a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, el ciudadano: ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, de 26 años de edad y Titular de la cédula de identidad N° V-18.287.694, plenamente identificado en auto, contra quien cursa por ante este Juzgado a su cargo causa signada bajo el 9C-17679-2019. A quien se le imputó la presunta y negada comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de acuerdo a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta y negada comisión del delito TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar que existían suficientes elementos de convicción que el ciudadano prenombrado sea el autor de los delitos prenombrados en actas…”

Agregan los apelantes que”… De acuerdo a funcionario adscrito al grupo contra Hurtos de la Sala de la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Municipio Maracaibo. DETECTIVE JESÚS PARADA, quien hace referencia de una presunta llamada de un ciudadano que presuntamente se identificó solo como LEONARDO, quien se identifico como personal de seguridad de la Universidad del Zulia, quien además logró sorprender a un ciudadano sustrayendo el cableado interno de la Universidad del Zulia, específicamente del modulo 4 adyacente al museo de arte contemporáneo MACZUL, el respectivo detective, manifiesta en acta haberse trasladado previa autorización de su superior en compañía de loa detective agregado JEISON SÁNCHEZ, JOSÉ BELTRÁN y detectives RENE LÓPEZ (técnico) y VÍCTOR MORILLO, sin embargo, ciudadanos magistrados de esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no existe una denuncia de parte del personal adscrito a la máxima casa de estudio del Estado Zulia, tampoco un registro de cadena de custodia, asi como tampoco una constancia de evaluación medica. Por lo que se violentó los derechos de nuestro defendido de autos. Quien a sido víctima de una mala actuación policial. Porque nuestro defendido labora para la empresa Corporación Venezolana de Seguridad I C.A, cuya sede se encuentra en Av. 13A, con calle 84, casa N° 83-79. Frente a la ferretería a Todo Color, Belloso Maracaibo Estado Zulia. Y que se encontraba en el Museo de Arte Cuando fue detenido porque su guardia terminó a la 7:00 hora de la noche y por tener su residencia en el municipio Mará. Por lo que en este acto se consigna además, constancia de Residencia, del ciudadano investigado. Ante la inminente falta de transporte público y el alto costo de pasajes. Se quedó en la empresa…”

Consideraron que”… De ahí, ciudadanos Magistrados de la Sala de esta corte de Apelaciones, esta defensa técnica, consciente de la misión que se le ha sido encomendada, sin caer en subjetivismo exacerbados, toma los extractos de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 295 del 24 de Agosto de 2004: Omissis…”

Continúan los apelantes manifestando que: “…Este recurso está motivado ante la violación flagrante de los derechos de nuestro defendido a la evaluación medica, y de unos de los elementos útil, necesario y pertinente del acta policial, como lo es EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Debido inexistencia de elementos como la CADENA DE CUSTODIA, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas 2 1 Artículo 332. Aparte 2. Artículo 49. Numeral 1.12 3 Artículo 1. Artículo 197. Artículo 199. 1 2 Artículo 26. Artículo 71. Numeral 47. Los funcionarios actuantes presentaron su acta policial además de la falta de una constancia médica que pudiere describir el estado de salud de nuestro defendido. Violación que en el derecho penal viola flagrantemente los derechos en el procedimiento penal. Por ser elementos fundamentales para la investigación. Sin la planilla de cadena de custodia, donde se podrán describir las presuntas evidencias? pregunta que se hace esta defensa técnica privada sin caer un subjetivismo exacerbados. Considerando que las evidencias se deben dejar constancia en la planilla de Registro de Cadena de Custodia Los funcionarios que participe en el proceso de Cadena de Custodia es responsable del control y registro de su actuación directa. Es responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso de Cadena de Custodia. Los procedimientos de Custodia deben aplicarse a cualquier tipo de evidencia Se inicia con la autoridad que colecta la evidencia. Es el mecanismo que garantiza la autenticidad e integridad de las evidencias Toda evidencia debe tener su planilla de registro de cadena de custodia. Está conformada por los funcionarios y personas que encuentren los elementos probatorios respectivos. Utilizar y llenar en su totalidad la Planilla de Registro de Cadena de Custodia para la entrega o recibo de las evidencias. Toda evidencia, se debe transportar y preservar. Todo funcionario que analiza evidencias, debe dejar en la experticia constancia escrita. El funcionario que compruebe que no ha existido la Cadena de Custodia debe dejar constancia de ello. La Cadena de Custodia se debe aplicar toda persona que tenga contacto con la evidencia. Esta se ejerce protegiendo, colectando, embalando y transportando adecuadamente las evidencias…”

Agregan los apelantes que”… en conclusión honorables ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es menester hacer saber que el presunto material incautado a nuestro defendido, no existe, por ser no mas que una siembra de evidencias presentadas por los funcionarios actuantes. Esta defensa técnica, en este letrado puedo decir tomando como referencia el extracto de Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 406 del 02 de noviembre de 2004:…(Omissis)…”

Consideraron que”… Se menciona y se toma en consideración el extracto de la sentencia prenombrada, debido a la inexistencia de un testigo en actas que pudiera corroborar el dicho por los funcionarios actuantes, solo el nombre de un presunto ciudadano, que no existe en ningunos de los folios que conforman el acta policial viciado de nulidad absoluta. Todas las inconsistencias, presentadas en el acta policial, presentada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Municipio Maracaibo (CICPC), elementos prenombrados que nos motiva a hacer y presentar el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. Todas estas consideraciones, que la defensa se ha permitido explanar en el presente capitulo, constituyen razones jurídicas lógicas y racionales, para afirmar que nuestro defendido es totalmente inocente de los hechos por los cuales el Ministerio Público imputó formalmente el día jueves de 18 de Julio del presente año 2019, y que los mismos, en los cuales se sustenta dicho acto de presentación especial de Imputados, por el Ciudadano Dr. Luís Rincón representante fiscal de la fiscalía de Guardia de Flagrancia de la Circunscripción judicial del Estado Zulia. Por lo que está viciado de nulidad absoluta fundamentada en el artículo 175 de la ley objetiva. Porque mal puede interpretarse, debido a que unos de los elementos de convicción útiles, necesarios y pertinentes que pudieron incriminar a nuestro defendido, que el ministerio publico debió tomar en consideración, fue que a mi defendido no se le incautó ningún elemento de convicción que lo pudiera incriminar. debido a que en acta no existe un registro de cadena de custodia del presunto material incautado que pudieran incriminarlo con el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo ni tampoco hubo testigos del acto de aprehensión. Razón por la cual la defensa solicitó nulidad absoluta del acta policial o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el articulo 242 ordinal 3 del Código orgánico procesal penal, para que el Ministerio Publico en fase de investigación determine si efectivamente estamos en presencia del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo…”

Continuaron indicando que: “…El ciudadano Juez NOVENO en funciones de Control, no consideró lo alegado y solicitado por la defensa, fundamentó su decisión alegando que se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta publica, ello pese a la insuficiencia de elementos de convicción, descartando con ello la aplicación de alguna Medida Cautelar Sustitutiva por considerar que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra evidentemente prescrita.
Ciudadanos jueces, se le causa gravamen irreparable a nuestro defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del Debido inexistencia de elementos como la CADENA DE CUSTODIA, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas 2 1 Artículo 332. Aparte 2. Artículo 49. Numeral 1.12 3 Artículo 1. Artículo 197. Artículo 199. 1 2 Artículo 26. Artículo 71. Numeral 47, respecto a la tutela efectiva, a la libertad personal y el debido proceso, así como el derecho a la defensa que amparan, debido a que haberle acordado una medida privativa de libertad se hace desproporcional a la magnitud del daño causado por mi defendido ciudadano: ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, de 26 años de edad y Titular de la cédula de identidad N° V-18.287.694, plenamente identificado en auto…”

Criticaron que: “…De la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidenció específicamente del acta policial suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Municipio Maracaibo (CICPC), que la detención de nuestro defendido ciudadano: ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, de 26 años de edad y Titular de la cédula de identidad N° V-18.287.694, plenamente identificado en auto. En ningún momento opuso resistencia en contra de los funcionarios actuantes, y de ahí, ha sido privado de libertad injustamente por una mala praxis policial…”

Destacaron que: “…Asimismo observa la defensa que los funcionarios utilizan la terminología recibí una llamada telefónica de un ciudadano quien solo se identificó con el nombre Leonardo, sin embargo nunca se entrevistó para la respectiva denuncia formal sobre el presunto hurto, sin embargo pasaron la novedad y en la presentación especial de imputados, nuestro defendido, prenombrado en actas, fue privado de libertad…”

Denunció que: “…En efecto, la defensa insistió sobre la oposición a la precalificación jurídica del delito imputado, alegato suficientemente fundado según se aprecia en la exposición antes transcrita, siendo que se considera que efectivamente no se configura el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo…”

Declararon que: “…En derecho sobre la DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, es "el desproporcional…".

Determinaron que: “…De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por nuestro representado no constituye un TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS. Todavía en caso de considerarse que fue victima de una mala praxis policial, por lo que a derecho estamos al frente de una desestimación con una libertad inmediata y sin restricción de nuestro defendido y que no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad. Ante la inexistencia de REGSITRO DE CADNA DE CUSTODIA Y LA EVALUACIÓN MEDICA, lo que viola flagrantemente los derecho de nuestro prenombrado defendido y planamente identificado en actas…”

Expusieron que: “…En la presente causa podrán imaginarse subjetivamente que esta tesis de la defensa es subjetiva, y la respuesta es un no categórico; porque con la manifestación planteada por los funcionarios actuantes actualmente, nunca fue investigado por la fiscalía los cuales fueron mencionados en los elementos de convicción sin fundamento alguno, y con la negativa pitonisa de la experticia de los supuestos elementos de convicción encontrado, se demuestra plenamente que mi defendido se encuentra excluido del dolo por ser inducida en un error de tipo…”

Explicaron que: “…Del artículo in comento, se desprende que la acción delictual de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, no se encuentra configurado puesto que para concretarse dicha acción delictual, se requiere el animus domini, es decir, que el sujeto activo del ilícito penal, por lo que por medio de este letrado, a criterio de esta densa técnica y de acuerdo a los fundamentos de la legislación Venezolana, referida a LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, la pena de prisión sea de 8 a 10 PRISIÓN, no evidenciándose de las actas que nuestro defendido ciudadano: ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, de 26 años de edad y Titular de la cédula de identidad N° V-18.287.694, plenamente identificado en auto, se encontraba en las instalaciones del Museo de Arte Contemporánea MACZUL, cuando fue llamado desde la entrada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Municipio Maracaibo (CICPC), y que luego de algunas preguntas sin fundamentos fue neutralizado y llevado hasta la sede de la delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Municipio Maracaibo (CICPC), solo por no responder a preguntas que desconocía y ahora privado de libertad por imputársele la presunta y negada comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, por una mala praxis policial…”

Expresaron que: “…Considera esta defensa técnica privada que aplicando el principio de proporcionalidad y magnitud del daño causado, siendo la oportunidad procesal es susceptible la aplicación de libertad inmediata y sin restricción alguna para nuestro defendido o en su defecto una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no tiene objeto seguir manteniendo a nuestros defendidos cumpliendo una pena anticipada, por lo que desde un punto de vista de política criminal no es conveniente su contaminación en un ambiente carcelario evitándose así que factores criminógenos contribuyan mas su malformación social en lugar de su reinserción social, recordando que la libertad es un Derecho Fundamental siendo un valor superior del ordenamiento jurídico determina una especial protección por el Estado...”

Explanaron que: “…Así pues la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en el caso in comento, violenta lo establecido en el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le permite al Juez de Control, ante la aplicación de una Medida Privativa de Libertad ser muy minucioso antes de imponerla.
En la presente causa se vulneró toda la normativa procesal y constitucional en materia de medidas de coerción personal: Omissis…”
Esbozaron que: “…Ahora bien, es importante señalar que el artículo 236 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad los cuales son: Omissis…

Enfatizaron que: “…Aunado a ello, consta en actas el arraigo que tiene nuestro defendido en este País, desvirtuándose el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyendo la medida privativa de libertad y acordándosele una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que en su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado…”

PETITORIO: “…Solicitamos que a la presente apelación se admita y se le dé el curso de ley, declarando CON LUGAR en la definitiva la petición de la Defensa Técnica Privada, revocando la decisión del Tribunal NOVENO en funciones de Control, de fecha 18-07-2019, se desestimar la calificación jurídica provisional y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIÓN ALGUNA, O SE sustituya la medida privativa de libertad por una menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando esto en el Principio de Proporcionalidad, Principio de presunción de inocencia anteriormente expuestos. Por último, si se declara con lugar el presente recurso de Apelación, se solicita que en este caso dado las circunstancias que lo rodean, y visto que no se trata de un delito pluriofensivo contra las personas, que muy por el contrario se trata de delitos de contendido económico; en aras de reestablecerle el sagrado derecho a la libertad, ordene la libertad de nuestros representados o en su defecto se ordene la aplicación de una medida cautelar menos gravosa y de fácil cumplimiento…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente los profesionales del derecho ABGS. JOSE RIOS Y CRISTIAN CARRASQUERO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 257.387 y 257.309, actuando con el carácter de defensores del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V-18.257.694, contra la decisión Nº 301-19 de fecha 18 de Julio de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante el cual los defensores denuncian como primer punto que no existe un registro de cadena de custodia del presunto material incautado que pudiera incriminar a su defendido con el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, asi como tampoco hubo testigos del acto de aprehensión. Razón por la cual la defensa solicitó nulidad absoluta del acta policial o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código orgánico procesal penal.

Por otra parte, denuncia la apelante como segundo punto de impugnación, que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela efectiva, a la libertad personal y el debido proceso, así como el derecho a la defensa que amparan al imputado, respecto a haberle acordado una medida privativa de libertad que en su criterio se hace desproporcional a la magnitud del daño causado por su defendido.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estas Juezas de Alzada a los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Juzgadora de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“… (Omisis)… Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.287.594, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.287.594, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.287.594, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.287.594, es participe de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que las mismas se encontraban presuntamente incursas en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del procesado penalmente a ser juzgado en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentado. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.287.594, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. 2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de que fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, el cual conforme firma el ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.287.594. 3.- INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la inspección realizada. 4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la entrevista realizada al ciudadano identificado como LEONARDO. 5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la entrevista realizada al ciudadano identificado como WILLIAM ARAUJO. 6.- INFORME PERICIAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la experticia realizada al material incautado.
Ahora bien, en relación a la denuncia de vicio de nulidad por parte de la defensa técnica, por cuanto las reseñas fotográficas no fueron fijada en la forma que alega la defensa técnica, es necesario establecer que dentro de las reglas para las actuaciones policiales de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal es obligatorio:
“Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
1. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención.
2. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el numeral anterior.
3. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes.
4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social, cuando ello pueda afectar el desarrollo de la investigación.
5. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia.
6. Informar al detenido o detenida acerca de sus derechos.
7. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado o imputada, el establecimiento en donde se encuentra detenido o detenida.
8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.”. Se evidencia de la norma transcrita que la obligación que más pareciere acercarse al vicio enunciado por la defensa técnica en este sentido, solo es obligatorio para los funcionarios actuantes levantar el acta policial en la cual deben asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, así como las circunstancia de lugar, modo, tiempo y lugar, quienes, y el resto de los elementos de convicción que acompañan a la misma solo vienen a reforzarla, y su falta no comporta un vicio de nulidad. Aunado al hecho que le han sido garantizados hasta este momento los derechos a la defensa asistencia e intervención de al imputada de actas, en los actos en los que no ha sido así, fueron anulados, por lo que en virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera este Juzgador que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas policiales que conforman el presente proceso penal, y en consecuencia SIN LUGAR la libertad plena del imputado de actas. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia Nº 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Por lo que considera esta juzgadora que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso, por lo que el Ministerio Publico de conformidad al articulo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes, todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Por su parte en cuanto a la NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA, este tribunal hace mención que el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174 Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión, judicial ni utilizados como presupuestos de ella, salvo el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto, y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABOLUTA REQUERIDA POR LA DEFENSA. Así mismo se evidencia de la norma transcrita que la obligación que más pareciere acercarse al vicio enunciado por la defensa técnica en este sentido, solo es obligatorio para los funcionarios actuantes levantar el acta policial en la cual deben asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, así como las circunstancia de lugar, modo, tiempo y lugar, quienes, y el resto de los elementos de convicción que acompañan a la misma solo vienen a reforzarla, y su falta no comporta un vicio de nulidad. Aunado al hecho que le han sido garantizados hasta este momento los derechos a la defensa asistencia e intervención del imputado de actas, en los actos en los que no ha sido así, fueron anulados, por lo que en virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera este Juzgador que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas policiales que conforman el presente proceso penal, y en consecuencia SIN LUGAR la libertad del imputado de actas. ASÍ SE DECLARA.-
Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, y la medida hoy acordada se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA ,en cuanto a la solicitud de una medida de las establecidas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue aprehendido el hoy imputado, hacen presumir su participación en los hechos, y por ello mismos está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales los mismos son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido este Juzgador quiere recordar que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. En consecuencia Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO, y se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.287.594, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, a los fines de participarle que los imputados quienes fueron individualizados el día de hoy por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, quedarán detenidos en ese órgano hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, realizada por la defensa del imputado de autos, por las razones expuestas en la presente acta. Y ASÍ SE DECIDE…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron al juzgador de instancia a dictaminar el fallo recurrido, se considera conveniente otorgar debida respuesta a la primera denuncia alegada por la defensa pública, referida que no existe un registro de cadena de custodia del presunto material incautado que pudiera incriminar a su defendido con el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, asi como tampoco hubo testigos del acto de aprehensión. Razón por la cual la defensa solicitó nulidad absoluta del acta policial o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código orgánico procesal penal.

En este sentido, en torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, estableció mediante expediente No 08-1010 de fecha 25.02.2011 que:

“...(Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, al indicar:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo, infiriéndose que el juzgamiento en libertad es la regla por excelencia, en el actual sistema acusatorio penal, como un mecanismo garantista a toda persona, pudiendo verse restringido tal derecho, únicamente en casos excepcionales, por las razones expresamente determinadas en la Ley.

Por lo tanto tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

De la trascripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales quienes Encontrándose los actuantes en la sede del despacho, cumpliendo con sus labores de servicio, siendo las 12:35 horas de la mañana, recibieron llamada telefónica de parte de una persona que se identificó como LEONARDO, indicando laborar como personal de seguridad de la Universidad del Zulia, manifestando que tenían retenido a un sujeto, por cuanto fue sorprendido sustrayendo el cableado eléctrico de la instalaciones de la referida universidad, específicamente en la siguiente dirección: MUDULO 4 DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, ADYACENTE AL MUSEO DE ARTE CONTEMPORÁNEO MACZUL, UBICADA EN LA AVENIDA GUAJIRA CON AVENIDA UNIVERSIDAD, PARROQUIA JUANA DE AVILA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, en vista de lo antes expuesto y previo conocimiento de los jefes naturales se trasladaron en compañía de los funcionarios: DETECTIVE AGREGADO JEISON SÁNCHEZ, JOSÉ BELTRAN DETECTIVES RENE LÓPEZ (TÉCNICO) Y VÍCTOR MORILLO, hacia la precitada dirección, a fin de verificar la veracidad de la información obtenida, donde una vez ubicados en la referida localidad, plenamente identificados como funcionarios activos de ese cuerpo detectivesco, avistaron un ciudadano quien dijo ser la persona que notifico el hecho ocurrido, manifestando ser supervisor de patrullaje en la universidad y que para el momento en que se encontraba realizado el recorrido por las instalaciones de la precitada universidad, observo al ciudadano que se encontraba retenido, llevaba cargando un rollo de cable de color negro y se estaba escondiendo en la maleza, por lo que junto a un compañero procedieron a retenerlo para posteriormente, entregarlo a las autoridades, de inmediato el funcionario. DETECTIVE AGREGADO JOSÉ BELTRAN amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal le practicó la respectiva inspección corporal, no logrando ubicar ninguna evidencia de interés criminalístico, de igual modo luego de imponerle de el motivo de su presencia, manifestó libre de coacción y apremio que efectivamente pretendía sustraer el cableado antes mencionado, de igual manera hicieron entrega de varios segmentos de conductor eléctrico numero 2, revestido de material sintético de color negro, un bolso tricolor, una tenaza de color negro y un arma blanca tipo cuchillo, por tal motivo, siendo 01:20 horas de la mañana le informaron que quedaría detenido por cuanto se encontraban en presencia de un delito flagrante Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imponiéndolo de sus derechos y garantías contemplados en los artículo 44 y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se dejó plasmada su identificación plena según lo establecido en el articulo 128 del citado código, quedando identificado de la siguiente manera: ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, VENEZOLANO, NATURAL DE EL MOJAN ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 22-01-1984, DE 35 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO VIGILANTE, RESIDENCIADO EN SANTA CRUZ DE MARÁ, DIAGONAL A LA FABRICA DE DULCES, CALLE 114, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA RICAUTER, MUNICIPIO MARÁ, ESTADO ZULIA, HIJO DE MARÍA VILLALOBOS Y RAMÓN MÉNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-18.287.594, asimismo los testigos presenciales del hecho les indicaron el lugar exacto del mismo, donde siendo las 01:40 horas de la mañana el funcionario detective RENE LÓPEZ, procedió a realizar la inspección técnica del lugar, según lo establecido en los artículos 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 41 y 51 ordinal 5 de la Ley del Servicio de Policía de Investigación y Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Culminadas las diligencias retornaron a la sede de ese despacho en compañía de los testigos del hecho, el ciudadano detenido y las evidencias incautadas, donde una vez presente procedieron a ingresar al Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL.), con la finalidad de verificar los posibles registros policiales o solicitudes que pudiese presentar el ciudadano aprehendido; donde luego de una breve espera obtuvieron como resultado que el mismo no presenta registro policial ni solicitud alguna. Consecutivamente se dio inicio a la averiguación signada con el número K-19-0135-01552, por la comisión de uno de los delitos PREVISTO Y SANCIONADO EN LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, posteriormente se le efectuó llamada telefónica a la ciudadana Abogada; MARÍA BERRUETA, Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de guardia por detenidos en material estratégico, quien se dio por notificada, se consignaron acta de Notificación de Derecho del Imputado, Acta de Inspección Técnica y actas de entrevista a los testigos.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, de un delito cometido y tipificado en la ley, estando en consecuencia la detención, dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que dispone el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria y como se ha mencionado anteriormente, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar, las restantes diligencias de investigación como lo son el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, lo que el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o informes técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”elementos estos de convicción que deben ser recabados en la investigación.

En este sentido, la cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada e el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

En armonía con lo antes señalado, este Tribunal Colegiado, se permite plasmar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 075, de fecha 01.03.2011, relacionado con el expediente No. C10-406, indicando que:

“… (Omisis)… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.
Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito… (Omisis)…”: (Destacado Original).

Por lo antes expuesto es que se declara Sin Lugar este punto de impugnación denunciado por los recurrentes. ASI SE DECLARA.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la denuncia formulada por la defensa, referida a que, no existen testigos presenciales que puedan incriminar a su defendido con el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, en atención a tal particular, esta Alzada considera necesario verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como lo constituye el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que el juzgador de instancia el día de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, vale decir, el día 18 de julio de 2019, estableció en la recurrida el peligro de fuga por la posible pena a imponer, considerando igualmente quienes aquí suscriben la magnitud del daño causado, aunado a que deben ser tomadas en consideración las circunstancias particulares del caso concreto, resultando ajustada a derecho y proporcional, el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, como ya se mencionó, que el juzgador de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos., inserta al folio (02) de la pieza principal, en el que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de que fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, el cual conforme firma el ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, inserta al folio (04) de la pieza principal.

3.- INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la inspección realizada, inserta al folio (05 al 07) de la presente causa.

4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la entrevista realizada al ciudadano identificado como LEONARDO, inserta al folio (08) de la presente causa.

5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la entrevista realizada al ciudadano identificado como WILLIAM ARAUJO, inserta al folio (09 al 11) de la pieza principal.

6.- INFORME PERICIAL, de fecha 17 de Julio de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la experticia realizada al material incautado, inserta al folio (13) de la pieza principal.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, resultando desvirtuada en consecuencia la denuncia formulada por la apelante, dado que evidentemente de las actuaciones inmersas en la causa principal, se constata la presunta comisión de un hecho punible por parte del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, concurriendo en el presente asunto penal diversos elementos que permiten presumir la participación de los encartados de autos en el hecho que le es imputado.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Con referencia a lo anterior, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta de Investigación Penal, donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, y en general de todas las actuaciones traídas al proceso por parte del Ministerio Público, se evidencia que los hechos imputados se subsumen ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo; puesto que evidencian quienes aquí suscriben que en este caso en especifico el hecho ilícito fue presuntamente cometido por el imputado de autos; por lo que mal puede aludir la defensa que en el presente asunto penal no se cometió delito alguno.

Así las cosas, se observa claramente que el juzgador a quo, otorgó debida respuesta a cada una de las solicitudes efectuadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados, existiendo una motivación acorde, adecuada y clara con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, ya que el mismo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tal denuncia.

No obstante lo anterior, cabe destacar que la imposición de las medidas de coerción personal durante ésta fase primigenia, no poseen una naturaleza ni finaliza de pena, sino una finalidad instrumental, siendo decretadas excepcionalmente con el propósito de garantizar las resultas del proceso, impidiendo la evasión del imputado al proceso penal seguido en su contra, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.

En este sentido y en referencia al tercer requisito de procedibilidad, en relación a el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Así las cosas, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en el presente asunto, para acreditar la existencia de un hecho punible y para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se veía limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra.

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público. Es por ello que debe declararse sin lugar este punto de impugnación. Y Así se decide.

Ahora bien, con respecto al Segundo punto de impugnación inferido por el recurrente, referentes a que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela efectiva, a la libertad personal y el debido proceso, así como el derecho a la defensa que amparan al imputado, respecto a haberle acordado una medida privativa de libertad que en su criterio se hace desproporcional a la magnitud del daño causado por su defendido.

En este sentido, esta Alzada considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violadas la defensa en su escrito recursivo, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al derecho a la libertad y al debido proceso, establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a la letra señalan lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. — Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Artículo 44.1 -LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…Omissis…”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…..

Del contenido antes citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

En cuanto al derecho a la libertad personal al cual hace referencia el artículo 44, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. Infiere la norma, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

En otro orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo cual va concatenado con el derecho a la libertad contenido en el artículo 44 y el respeto a la integridad psíquica, física y moral. Ejusdem.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses. De lo cual, al analizar las actas que conforman el presente recurso se observa que la Juez Aquo dio oportuna respuesta a las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputados, observándose que con relación a la solicitud efectuada por la defensa, el Tribunal A quo, previo análisis de las actas, considero que no se produjo la violación alegada por la hoy recurrente, en base al siguiente fundamento: “…Omissis…consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto…”. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva.

En este orden de ideas, considera oportuno señalar esta Alzada que, de la decisión impugnada puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó en el fallo recurrido el por qué no le asistía la razón a la defensa y por qué aplicaba tal medida de coerción personal, siendo que contrario a lo argumentado por la recurrente, en el fallo apelado la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputados y no como lo sostiene la Defensa en su escrito recursivo.

Ahora bien, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva en relación al principio de proporcionalidad, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Resulta necesario para esta Sala señalar, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia Nº 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. Nº 01-2608)…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento, no solo en la pena prevista para el delito imputado, como de manera errada lo concibe la defensa, sino que además, se encuentra íntimamente relacionado con las circunstancias en las que se cometió el ilícito penal, y la magnitud del daño que causa el mismo.

En el caso bajo estudio, se evidencia que si bien es cierto el delito imputado se trata de Tráfico de Material Estratégico, el cual prevé una pena de ocho a doce años de prisión, no es menos cierto que el mismo atenta contra la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad; en tal sentido, se observa que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, a los imputados de marras, no resulta desproporcionada tal y como lo afirma la defensa, pues por el contrario, el mismo principio conlleva a observar la magnitud del daño causado, y en el caso bajo estudio, como se menciono ut supra, estamos frente a la presunta comisión de un delito que atenta contra los procesos productivos del país; por lo que una vez analizada la decisión recurrida, se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de las integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no puede ser considerada excesiva, por lo que se declara Sin lugar el cuarto punto de impugnación denunciado por la Defensa.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSE RIOS Y CRISTIAN CARRASQUERO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 257.387 y 257.309, actuando con el carácter de defensores del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V-18.257.694, contra la decisión Nº 301-19 de fecha 18 de Julio de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas que conforman el presente proceso penal, y en consecuencia SIN LUGAR la libertad plena del imputado de actas solicitado por la defensa técnica. SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad N° V-18.287.594, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia, se impone LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad N° V-18.287.594, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De conformidad con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se acuerda seguir la presente investigación por EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSE RIOS Y CRISTIAN CARRASQUERO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 257.387 y 257.309, actuando con el carácter de defensores del ciudadano ALVARO LUIS MENDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V-18.257.694.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 301-19 de fecha 18 de Julio de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ALVARO LUIS MÉNDEZ VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad Nº V-18.257.694, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de Agosto de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
PONENTE

Dra. VERONICA VALBUENA VERA

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 222-19, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
LKRT/ cm.-
VP03R2019000337