TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Agosto de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 12C-30064-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000342
DECISIÓN N° 202-19

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. VERONICA VALBUENA VERA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL SEGUNDO GOMEZ, inscrito en el Inprebogado bajo el número 203.872, en su carácter de Defensor de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, titulares de la cédula de identidad N° 22.121.634 y 19.646.728, contra la decisión Nº 258-19, de fecha 30 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, entre otros pronunciamiento, decretó: PRIMERO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar lo solicitado por la defensa. SEGUNDO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones el día 06 de Agosto de 2019, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. VERONICA VALBUENA VERA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 07 de Agosto de 2019, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho MIGUEL SEGUNDO GOMEZ, en su carácter de Defensor de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión Nº 258-19, de fecha 30 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició alegando que: “…Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, luego de una exhaustiva análisis del fallo ut supra señalado, se observa con meridiana claridad, que el mismo es violatorio al Principio de Legalidad, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, ante tales circunstancias necesariamente esta defensa técnica privada, se acoge a lo preceptuado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los motivos para hacer procedente el recurso de apelación de autos y en consecuencia se plantea conforme a los siguientes términos:…”

Continuó señalando en su PRIMERA DENUNCIA que: “….Omissis…Pues bien, el objeto del presente recurso de impugnación radica en las secuelas que tiene el fallo dictada por la jueza de instancia, que no solo dista de lo que hasta este estadio del proceso consta en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que hacen a todas luces nugatorio un cúmulo de derechos y garantías constitucionales, denunciados en el presente recurso de impugnación como infringidos y que, evidentemente causan un inminente gravamen irreparable a los ciudadanos JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES….”

Agregó que: “…Efectivamente, de las actas y actuaciones policiales que dieron origen al presente proceso judicial se desprende que, durante labores de patrullaje los funcionarios actuantes divisaron en su recorrido a dos ciudadanos en supuesta actitud sospechosa a los cuales se les dio la voz de alto, emprendiendo las referidas personas una veloz huida logrando ingresar a una vivienda, de la cual no costa en autos que sea de su propiedad o que moren en ella…”

Arguyó que: “…Así mismo, refieren los militares actuantes que luego de proceder a la inspección corporal de estos ciudadanos, los mismos no ocultaban objetos relacionados con ningún hecho punible o elementos de interés criminalísticos. Adicionalmente se dejo constancia que tras ser verificados sus documentos de identificación personal en el Sistema integral de Información Policial (SI1PÓL), se obtuvo como resultado que los encausado de autos no registran antecedentes policiales, ni penales y mucho menos se encuentran requeridos por algún tribunal de la república…”

Destaco que: “…Como se puede evidenciar en el asunto de marras, los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES no se encontraban en la comisión de ningún hecho punible, en virtud que los sacos contentivos de material ferroso y no ferroso fueron ubicados dentro de un inmueble del cual no consta en la causa supra indicada que sea propiedad de alguno de mis representados ni que la habiten de manera permanente o temporal y que hasta este estadio del proceso se presume en abandono…”

Consideró que: “…De lo anterior, se desprende sin que medie lugar a dudas, un irrito procedimiento efectuado en contravención a lo establecido en la norma adjetiva penal referente a la .u presencia de por lo menos dos testigos hábiles y habitantes del lugar donde se efectuó el procedimiento, aunado a la falta absoluta en autos (Quod non est in actis non est in mundo) de cualquier elemento que permita acreditar la titularidad del inmueble a los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES o que moren en dicha vivienda…”

Expresó que: “…Por lo tanto, resulta inverosímil hacer responsable penalmente a quienes de forma incauta ingresaron a un inmueble que no les pertenece, que se presume abandonado y en el cual presuntamente se logró ubicar determinada cantidad de material ferroso y no ferroso que evidentemente se desconoce su procedencia…”

Explicó que: “…Ante estos hechos se pregunta esta defensa técnica privada ¿Cuál es el delito que han cometido mis representados? ¿Qué señalamientos puede hacer el Ministerio Público que efectivamente encuadre con los hechos descritos en la referida acta? Ello considerando, como se ha dicho en reiteradas oportunidades, que no consta en autos que el inmueble en el cual se encontraron los sacos presuntamente contentivos de material ferroso, sea propiedad de mis representados o que los mismos residan ahí, por el contrario según el acta policial ellos ingresaron ahí tras una veloz huida de sus perseguidores (funcionarios actuantes) y al momento de ser detenidos no portaban ningún elemento de interés criminalístico, ni se encontraban requeridos por ningún cuerpo policial o tribunal de la república…”

Enfatizó que: “…En este orden de ideas, es oportuno invocar el principio de legalidad de los delitos y de las penas, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a favor de los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES, el cual contempla que nadie puede ser recesado por hechos que no estén previamente, establecidos en la ley penal como delitos o faltas (nullum crimen nullum poena sine legem); en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal supremos de Justicia mediante decisión No. 1744 de fecha 08.2007; se ha referido, a esta garantía señalando lo siguiente:…omissis…”

Agregó que: “…Como corolario, resulta para esta defensa técnica privada inconcebible que la juez A Quo admitiera dicho petitorio referente a la precalificación jurídica endilgada por la vindicta pública en contra de mis representado considerando que los jueces de instancia se distinto del invocado por el representante del Ministerio Publico, ello a lo fines evitar penalizar una conducta no delictiva o un hecho no punible como es el que nos ocupa…”

Mencionó que: “…Por consiguiente, es evidente en el asunto supra indicado, que el fallo dictado por la jueza de instancia en contra de los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES constituye una flagrante violación al Principio de Legalidad "Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege", al Debido Proceso, al Derecho a la Libertad y de la Tutela Judicial Efectiva, conforme lo previsto en los artículos 25, 26, 44 y 49.6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1o del Código Penal y el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por otro lado, el recurrente alegó SEGUNDA DENUNCIA lo siguiente: “…Ilustres Integrantes de la Corte de Apelaciones, efectivamente al momento ser detenidos los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES conforme a las actas y actuaciones policiales, los mismos no se encontraban en posesión o transportando o traficando o comercializando ilícitamente material ferroso o no ferroso perteneciente a empresas básicas del Estado, sencillamente ingresaron a una vivienda la cual se presume en abandono, evidentemente en total desconocimiento que en el referido inmueble en cuestión existía dicho material, conducta esta que bajo ninguna circunstancia encuadra con los verbos rectores que preceptúa la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en su artículo 34; concerniente al tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos que a la letra reza lo siguiente: omissis…”

Agregó que: “…Ahora bien, es evidente que al prescindir el representante del Ministerio Publico del análisis para la adecuación de los hechos a la ley penal en contra de los encausados de autos: conforme a las actas y actuaciones policiales que constan en la causa supra indicada, la vindicta publica sin lugar a dudas se distancia de lo preceptuado en el artículo 105 de la ley adjetiva penal y del criterio vertido de la institución a la cual pertenece, que a la letra expresa lo siguiente:

Al respecto, la Doctrina Institucional ha señalado: Si bien es cierto que nos encontramos en la parte insipiente del proceso, no es menos cierto que conforme al criterio reiterado de nuestro máximo tribunal "Es potestad de ¡os tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación..." ..."En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber de señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público..."

Refirió que: “…Efectivamente, es indudable que la jueza de instancia yerra de forma garrafal al admitir el referido tipo penal indilgado por el representante del Ministerio Publico, por cuanto lo descrito en las actuaciones y actas policiales que constan en autos (Quod non est in actis non est in mundo) es decir, la conducta desplegada por los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES, evidentemente no se subsume dentro de lo norma penal invocada por la vindicta pública…”

Puntualizó que: “…De tal manera que, no es suficiente que la jueza conozca del Derecho "lura Novit Curia" y que en esa misma medida la aplique a las circunstancias tácticas, sino que tiene la potestad, conforme a la norma adjetiva penal en su artículo 107; y los criterios reiterados y pacíficos de nuestro máximo tribunal, en adecuar de forma correcta los hechos en una determinada norma jurídica de modo que aparezca como necesaria, precisa y ajustada a Derecho, cosa que evidentemente la juzgadora A quo no hizo en la presente causa en detrimento de los justiciables…”

Sostuvo que: “…De modo tal que, la incorrecta adecuación de los hechos por parte de la vindicta pública y el error en Derecho al admitir dicha precalificación jurídica por parte de la jueza de instancia conlleva inexorablemente a lesionar las garantías otorgadas por el Estado a los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES en el presente proceso penal seguido en su contra, causando un eminente gravamen irreparable, que a todas luces hacen nugatorio por lo menos una terna de derechos y garantías constitucionales que en todo momento los amparan…”

Señaló que: “…Honorables Integrantes de la Corte de Apelaciones, a criterio de quien suscribe, lo descrito por los funcionarios castrenses en las actas y actuaciones policiales, al no oír o desestimar la presunta voz de alto emanada por quienes se encontraban en labores de patrullaje a las 08:30 de la noche, envestidos de autoridad el día de los acontecimientos, los hoy encausados de autos se encuentren inmersos con dicha conducta en el delito de resistencia a la autoridad conforme al tercer aparte del artículo 218 del Código Penal, que establece lo siguiente: ...Omissis...”

Infirió que: “…En consecuencia, esta defensa técnica privada en resguardo al Debido Proceso, al Derecho a la Libertad y de la Tutela Judicial Efectiva así como el Derecho a la Defensa que en todo momento ampara a los mis representados, necesariamente debe disentir de la precalificaron jurídica realizada por el Ministerio Público y compartido de forma errada por la jueza de instancia en contra de los encausados de auto, por cuanto de los hechos que dieron origen al presente proceso penal no se subsumen en el tipo penal de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos sino en el de resistencia a la autoridad conforme al tercer aparte del artículo 218 del Código Penal…”

Planteo la defensa (recurrente) en su TERCERA DENUNCIA que: “…Ciudadanos Magistrados, es factible que en autos este acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, Empero, no es cierto, que en autos se encuentren llenos los supuestos copulativos, a los cuales hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236, 237 y 238; en especial los numerales 2 y 3 del primero de los citados, para que el jueza a quo, acordará la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES…”

Acotó que: “…Ahora bien, en cuando a los fundados elementos de convicción, se evidencia en autos, hasta esta oportunidad procesal, que solo obra como elemento incriminatorio, lo dicho por los funcionarios actuantes mediante las actas y actuaciones policiales y el material ferroso y no ferroso que fue ubicado en un inmueble que se presume abandonado y del cual no consta en autos que mis representados sean propietario o que moren eventual o permanentemente en la referida vivienda, aunado a la ausencia durante el procedimiento de por lo menos dos testigos hábiles y habitantes de la zona…”

Resalto que: “…Por todo esto, la defensa estima que con estos elementos de descargo argumentados tanto de hecho como de Derecho, queda desvirtuado lo acreditado por la jueza a quo, en el fallo disentido, en el cual explana que se encuentran llenos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal para acordar, como efectivamente se produjo, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de mis representados…”

Concluyó solicitando el recurrente que: “…Honorables Integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expuestos como han sido los hechos, invocando el Derecho que asiste en todo momento a los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES, con el debido respeto SOLICITO se sirvan ustedes declarar lo siguiente:
1. Sea declarado HA LUGAR, el presente Recurso de Apelación, y consecuencialmente:
1. Se ANULE la decisión judicial (Auto), celebrada el día domingo 30 de junio del año 2019; en la causa 12C-300064-2019; emanado del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Maracaibo y todos los actos anteriores.
2. Y mediante decisión propia los integrantes de esta Honorable Corte, DECRETEN LA LIBERTAD PLENA de los ciudadanos JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO y MANUEL ENRIQUE MÓRELO PAREDES o subsanen el error de Derecho en la precalificación jurídica del delito endilgado0 por la vindicta publica y admitido por la jueza de instancia o bien si lo estiman necesario, acuerden la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242; ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los encausado de auto…”

III
DE LA CONSTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, en su carácter de Fiscal Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL SEGUNDO GOMEZ, en su carácter de Defensor de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, contra la decisión Nº 258-19, de fecha 30 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en los siguientes términos:

Alegó que: “…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional bolivariana, en fecha 27 de junio de 2019, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparte, por lo que el Ministerio Público, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una "precalificación" y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso"…”

Aseveró que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”

Agregó que: “…Es importante señalar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y para todos los venezolanos…”

Adujó que: “…El robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas de situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero…”

Señaló que: “…Así fue tratada esta situación en nuestro país hasta que el Ministerio Público y funcionarios de otras instituciones del Estado se percataron de que las diversas estrategias utilizadas por los "amigos de lo ajeno" obedecían a tácticas sistemáticamente concebidas. ...”

Sostuvo que: “…Es por ello, que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos…”

Infirió que: “…Tomando en consideración de igual manera, el decreto presidencial N° 41.324 de fecha 19-01-2018, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de fa industria nacional…”

Manifestó que: “…En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”

Detalló que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”

Esgrimió que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas de! proceso…”

Resalto que: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de ¡a responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”

Consideró que: “…Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”

Determinó que: “…Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad Inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa…”

Concluyó solicitando que: “…Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado MIGUEL SEGUNDO GÓMEZ, en su carácter de Defensor de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MORELO PAREDES, titular de la cédula de identidad V-22.121.634 y JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO, titular de la cédula de identidad V-19.646.728, en contra de decisión N° 258, dictada por ese juzgado en fecha 30 de junio de 2019, en la causa, 12C-30064-2019, seguida en contra de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MORELO PAREDES, titular de la cédula de identidad V-22.121.634 y JOSÉ IGNACIO PACHECO PACHECO, titular de la cédula de identidad V-19.646.728, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se confirme la misma…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que el profesional del derecho MIGUEL SEGUNDO GOMEZ, en su carácter de Defensor de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, denunció, en primer lugar, que el procedimiento policial fue efectuado en contravención a lo establecido en la norma adjetiva penal, referente a la presencia de por lo menos dos testigos hábiles y habitantes del lugar donde se efectúo el procedimiento, considerando la defensa irrito el procedimiento policial efectuado.

En segundo lugar, el recurrente cuestiona que la Jueza a quo yerra al admitir el tipo penal endilgado por el Ministerio Público, por cuanto de lo descrito en actas la conducta desplegada por sus defendidos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, evidentemente no se subsume en el tipo penal de trafico y comercio ilícito de recursos o material estratégico sino en el de resistencia a la autoridad previsto en el tercer aparte del artículo 218 del Código Penal.

En tercer lugar, denunció que no se encuentran llenos los extremos a los cuales hace referencia los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial los numerales 2 y 3 del primero de los citados, para que la Jueza de Instancia acordara la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, considerando el apelante que, no se evidencia fundados elementos de convicción, pues solo obra como elemento incriminatorio el dicho de los funcionarios actuantes, ni existe peligro de fuga, toda vez que no consta en acta que los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO registren antecedentes penales, aunado al hecho de que manifestaron en la audiencia de presentación, su voluntad de someterse al proceso.

Por lo tanto, solicita la defensa (apelante) que declare Con Lugar el presente recurso de apelación, se anule la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, se decrete la libertad plena de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO o en su defecto, imponga la Medida Cautelar Sustitutita a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

De esta forma, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el primer punto de impugnación relativo a que el procedimiento policial fue efectuado en contravención a lo establecido en la norma adjetiva penal, referente a la presencia de por lo menos dos testigos hábiles y habitantes del lugar donde se efectúo el procedimiento, considerando la defensa irrito el procedimiento policial efectuado; por lo tanto, observa este Órgano Colegiado, que el recurrente incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala de Alzada pasa a resolver la segunda y tercera denuncia, de manera conjunta por tratarse del mismo sustrato material, al estar referidas al hecho de que la Jueza a quo yerra al admitir el tipo penal endilgado por el Ministerio Público, por cuanto de lo descrito en actas la conducta desplegada por sus defendidos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, evidentemente no se subsume en el tipo penal de trafico y comercio ilícito de recursos o material estratégico sino en el de resistencia a la autoridad previsto en el tercer aparte del artículo 218 del Código Penal y que no se encuentran llenos los extremos a los cuales hace referencia los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial los numerales 2 y 3 del primero de los citados, para que la Jueza de Instancia acordara la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, considerando el apelante que, no se evidencia fundados elementos de convicción, pues solo obra como elemento incriminatorio el dicho de los funcionarios actuantes, ni existe peligro de fuga, toda vez que no consta en acta que los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO registren antecedentes penales, aunado al hecho de que manifestaron en la audiencia de presentación, su voluntad de someterse al proceso.

En este sentido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado consideran oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…(Omissis) Este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos imputado, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que los imputados fueron detenidos el 27-06-2019, por funcionarios adscritos a la GUARDIA Nacional Bolivariana. Por cuanto de actas se desprende que los hechos ocurrieron tal y como se explican en las actas policiales, seguidamente vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de un hecho flagrante punible, le informamos de su aprehensión y procedimos de conformidad con el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 ordinales 1 y 2 de la constitución De la Republica Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de sus hechos y derechos contemplados en los artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 49 del constitución De la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que procedimos a realizar , la aprehensión de los mismos, perfeccionándose de esta manera la flagrancia y en este sentido, se DECLARA CON LUGAR la solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho y DECRETAR la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puesto a la orden de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Y ASÍ SE DECIDE.-

En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora observa que en el caso que nos ocupa se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado a los ciudadanos imputados MANUEL ENRIQUE MORELO PAREDES, titular de la cedula de identidad V.- 22.121.634 y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, titular de la cedula de identidad V.- 19.646.728. se subsumen indefectiblemente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación de los imputados en el delito, a saber: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 27-06-2019 . , suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. 2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 27-06-2019, suscrito por funcionarios al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. . 3- INFORME MEDICO PRACTICADO A CADA UNO DE LOS IMPUTADOS. 4- FOTOCOPIAS DE LAS CEDULAS DE INDENTIDAD DE CADA UNO DE LOS IMPUTYADOS, 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 27-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. . 6- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, INSPECCION DE MATERIAL DE CORPOELEC, de fecha 28-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 7- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 27-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. 8.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 28-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.

Ahora bien, respecto a la medida solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MORELO PAREDES, titular de la cedula de identidad V.- 22.121.634 y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, titular de la cedula de identidad V.- 19.646.728. el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso no existe el peligro de fuga por cuanto han aportado dirección exacta y los ciudadanos hoy imputados cuentan todos con arraigo en el pais, por cuanto nse pueden garantizar las resultas del proceso bajo una medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del la Defensa Privada para estos ciudadanos, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa garantizaría las resultas del proceso en este caso, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados MANUEL ENRIQUE MORELO PAREDES, titular de la cedula de identidad V.- 22.121.634 y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, titular de la cedula de identidad V.- 19.646.728. Contempladas en el articulo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Por lo que deberán permanecer recluidos en el comando de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA a la orden de este tribunal . Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados MANUEL ENRIQUE MORELO PAREDES, titular de la cedula de identidad V.- 22.121.634 y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, titular de la cedula de identidad V.- 19.646.728. y asimismo se ordena oficiar al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA notificando que los ciudadanos hoy imputados quedaran recluidos en ese comando policial en calidad de detenidos a la orden de este tribunal. Y ASI SE DECLARA.…”

Así pues, analizados los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, y siendo que la parte recurrente alega que la medida de coerción impuesta le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que el mismo es decretado sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada procede a dar respuesta a la misma, efectuando un análisis de las normas supra citadas, a los fines de constatar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prescribiendo textualmente dicho artículo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”.

De esta manera, se observa que el artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.

Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, por lo tanto, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior, realizar un análisis en relación al delito imputado a los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, a fin de comprobar si la conducta desplegada por los mismos encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.

Tenemos entonces, que el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO se efectúo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana quienes al notar la presencia policial optaron por emprender veloz huida, logrando darles alcance dentro de una vivienda, y al realizar una inspección ocular a dicha vivienda visualizaron trozos de material estratégico (cobre) los cuales arrojaron un peso aproximadamente de 120 kilogramos, así como dos (02) rollos de cable relleno de diecinueve (19) conductores de aluminio cubiertos de un forro polietileno de color negro de aproximadamente once (11) metros de largo con un diámetro de una pulgada y un (01) rollo de cable relleno de diecinueve (19) conductores de aluminio cubiertos de un forro polietileno de color negro de aproximadamente diez (10) metros de diámetro; por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Pública; dándose por cumplido el primer requisito de procedibilidad previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones en relación a la calificación jurídica atribuida, y a tal efecto observa:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, Pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los hechos punibles mencionados.

Así se tiene, que con respecto al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que los apelantes insisten en afirmar que no puede imputársele a sus defendidos dicho delito sino el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, tal situación en todo caso, será dilucidad en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Continuando con la verificación de los extremos legales en torno al otorgamiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera: “…1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 27-06-2019 . , suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. 2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 27-06-2019, suscrito por funcionarios al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. . 3- INFORME MEDICO PRACTICADO A CADA UNO DE LOS IMPUTADOS. 4- FOTOCOPIAS DE LAS CEDULAS DE INDENTIDAD DE CADA UNO DE LOS IMPUTYADOS, 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 27-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. . 6- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, INSPECCION DE MATERIAL DE CORPOELEC, de fecha 28-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 7- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 27-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. 8.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 28-06-2019, suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA…”

En este orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia –y no como lo afirma la apelante que la Jueza a quo no señala que elementos tomó en consideración para presumir razonablemente que su defendido es autor o participe en el delito atribuido, sino que solo se limita a enunciar las actas traídas al proceso sin analizar la correspondencia entre cada una de ellas-; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, son autores o participes en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado por cuanto el delito atribuido atenta contra los procesos productivos del país, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, al imputado, tiene una pena en su límite de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público al encartado de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dado la magnitud del daño causado, aunado a, la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, plenamente identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionados, son autores o partícipes del hecho que le es atribuido, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer, que como se mencionó anteriormente es de 8 a 12 años de prisión; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este aspecto.

No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante esta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales. Por lo tanto, el presente particular se declara sin lugar la segunda y tercera denuncia. Y así se decide.-

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL SEGUNDO GOMEZ, inscrito en el Inprebogado bajo el número 203.872, en su carácter de Defensor de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, titulares de la cédula de identidad N° 22.121.634 y 19.646.728, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 258-19, de fecha 30 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, entre otros pronunciamiento, decretó: PRIMERO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar lo solicitado por la defensa. SEGUNDO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

VI
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL SEGUNDO GOMEZ, inscrito en el Inprebogado bajo el número 203.872, en su carácter de Defensor de los ciudadanos MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, titulares de la cédula de identidad N° 22.121.634 y 19.646.728.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 258-19, de fecha 30 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, entre otros pronunciamiento, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados MANUEL ENRIQUE MOREÑO PAREDES y JOSE IGNACIO PACHECO PACHECO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Agosto de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Dra. VERONICA VALBUENA VERA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 202-19, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

VVV/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 12C-30064-19
ASUNTO : VP03R-2019-000342