TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
Exp. Nro. 1934-17
Sentencia Definitiva
Impuestos municipales
La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto de fecha 17 de octubre de 2017 ante este Juzgado por los abogados Elvira Dupouy, Manuel Murga y Egar Romero, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad No. V-5.532.569, V-16.891.865 y V-3.509.311, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 21.057, 178.503, 9.170, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad INVERSIONES PLATCO, C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 11 de Septiembre de 2007, anotado bajo el No. 29, tomo 97-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-29506439-0, representación que consta de documento poder autenticado ante la Notaria Publica Undécima de Caracas del Municipio Libertador, en fecha 16 de octubre de 2017, anotado bajo el Nro. 30, tomo 221, folios 103 hasta el 107; contra las resolución culminatoria del sumario signada bajo la nomenclatura alfa numérica DHM-RCS-003-2017, de fecha 08 de agosto de 2017, notificada en fecha 21 de agosto de 2017 emitida por la Directora de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia en la cual se confirmó el acta de reparo fiscal signada bajo el Nro. DHM-AE-0003-2016, de fecha 14 de junio de 2016 y notificada el día 16 de junio de 2016.
En fecha 17 de octubre de 2017 el Tribunal le dio entrada al recurso y ordenó la notificación del Sindico Procurador Municipal, del Alcalde y a la Administración Tributaria Municipal en la persona de la Directora de Hacienda Publica del Municipio Cabimas del estado Zulia a los fines de hacerles saber de la recepción del expediente; siendo en fecha 27 de octubre de 2017 cuando se libraron todas las notificaciones ordenadas en el auto de entrada.
En fechas 14 de noviembre de 2017 el Alguacil de esta dependencia judicial consignó las notificaciones del Sindico Procurador Municipal, del Alcalde y de la Directora de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
El 24 de enero de 2018 este Juzgado mediante Resolución Nro. 006-2018 admitió el Recurso Contencioso Tributario y se libró oficio de notificación al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
En fecha 23 de febrero el alguacil adscrito a este tribunal consigno oficio signado bajo el Nro. 019-2018, de fecha 24 de enero de 2018, dirigido al Sindico Procurador Municipal, notificando la admisión del presente Recurso Contencioso Tributario.
En fecha 13 de marzo de 2017, el abogado Egar Romero, previamente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente tal como consta del documento poder de fecha 16 de octubre de 2017, consignó escrito de promoción de pruebas y anexos.
El 11 de abril de 2018, mediante resolución Nro. 029-2018 se admitieron las pruebas promovidas por la contribuyente.
En fecha 09 de Julio de 2018, se ordenó librar oficio signado bajo el Nro. 206-2018, a la sociedad mercantil Telefónica Servicios Transaccionales, C.A a los fines de evacuar la prueba de informe.
En fecha 13 de agosto de 2018, el apoderado judicial de la contribuyente presento diligencia en la cual solicitó una prorroga del lapso de evacuación de pruebas
En fecha 18 de septiembre del 2018, el alguacil adscrito a este tribunal consignó oficio Nro. 206-2018. En la misma fecha este tribunal acordó conceder una prorroga de 10 días de despacho.
En la mencionada fecha la ciudadana Jenny del Carmen Aparicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 56.953 apoderada judicial de la administración tributaria municipal consignó expediente administrativo y documento poder otorgado ante la Notaria Publica Primera de Municipio Cabimas del Estado Zulia, anotado en fecha 10 de Marzo de 2014, inserto bajo el Nro. 31, tomo 31 en el cual acredita su carácter. En la misma fecha se ordenó aperturar expediente administrativo.
En fecha 21 de septiembre de 2018, se recibió comunicación S/N, de fecha 08 de agosto de 2018, suscrita por la representante judicial de la sociedad mercantil telefónica servicios transaccionales, C.A, dando respuesta a oficio 206-2018.
En fecha 11 de octubre de 2018, este tribunal mediante auto dejo constancia que el término para la presentación de informe comenzaría a trascurrir el día de despacho siguiente a la publicación del mencionado auto.
El 08 de Noviembre de 2018 la abogada Jenny Aparicio, previamente identificada, anteriormente identificada en su carácter de apoderada de la administración tributaria municipal, presentó escrito de informe constante de un (1) folio útil. En la misma fecha el abogado Egar Romero, previamente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presento escrito de informe constante de cuarenta y dos (42) folios útiles.
En fecha 23 de noviembre de 2018, este tribunal dijo visto a la presente causa.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el prenombrado artículo 284 del Código Orgánico Tributario de 2014, encontrándose la causa en estado de sentencia, este Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis:
ANTECEDENTES.
En fecha dieciocho (18) de enero de 2016, mediante providencia administrativa identificada con letras y números DHM-AE-MT-0003-2016, la directora de hacienda municipal del municipio Cabimas del Estado Zulia, autorizó a la auditoria fiscal Lcda Maria Tarantino, con cedula de identidad Nro. V-9.925.949, a iniciar procedimiento de Determinación Tributaria del Impuesto a las Actividades Economicas, Comerciales, Industriales, de servicios y de Índole similar en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia a la contribuyente INVERSIONES PLATCO, C.A, para los periodos comprendidos de los ejercicios fiscales del 1er trimestre del año 2010 hasta el 4to Trimestre del año 2015. De igual forma se realizaron requerimientos a la contribuyente para la intervención fiscal.
Posteriormente en fecha 06 de abril de 2016, la administración tributaria municipal mediante oficios No. DHM-027-2016 y DHM-028-2016, realizó requerimientos documentales a las entidades financieras Banco Provincial, S.A, Banco Universal y Banco Mercantil.
En fecha 14 de Junio de 2016, la administración tributaria municipal emitió acta de reparo signada bajo el Nro. DHM-AE-0003-2016 en la cual determinó que la empresa ejercicio actividades económicas en el municipio Cabimas, por lo que generó un impuesto de Novecientos Veinticinco Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 925.553,74); asimismo impuso la obligación de solicitar la licencia de actividades económicas y pagar la tasa por un monto de Quince Mil Ochocientos Cuarenta Bolívares (Bs. 15.840,00). Por su parte estableció multas por ilícitos formales y materiales e intereses moratorios. Dicha acta de reparo fiscal fue notificada a la contribuyente en fecha 16 de Junio de 2016.
En fecha 10 de agosto de 2016, la ciudadana Mariangela Di Fabio, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.932.979, apoderada de la contribuyente presento escrito de descargo.
En fecha 08 de Agosto de 2017, la Directoria de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia emitió resolución culminatoria del sumario administrativo signada bajo el No. DHM-RCS-003-2017, correspondiente a los periodos comprendidos desde 01-01-2010 y el 31-12-2015 en la cual se determinó una deuda a cargo de al contribuyente por la cantidad de Novecientos Veinticinco Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 925.553, 74); multa por la cantidad Dos Millones Setecientos Treinta y Siete Mil Ciento Setenta Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.737.170,45) e intereses moratorios por la cantidad de Quinientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 562.611,39).
PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE
1. Vicio de falso supuesto por errada calificación jurídica de los hechos.
La representación judicial de la contribuyente en su escrito de recurso contencioso tributario alega que la resolución impugnada se encuentra afectada de nulidad absoluta por falso supuesto toda vez que la misma basa su fundamento en una errada e inexacta calificación jurídica de los hechos. En virtud de que la administración tributaria municipal consideró que PLATCO prestó servicios fijos y permanentes de procesamiento de pago de transacciones con medios electrónicos en el Municipio Cabimas, a la entidades financieras BBVA Provincial, S.A Banco Universal y Banco Mercantil durante los ejercicios fiscalizados, y por ello debía inscribirse en el registro correspondiente y solicitar la licencia de actividades económicas, así como presentar la declaración de ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de dicha actividad y por consiguiente pagar el ISAE resultante para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 10/01/2010 y el 31/12/2015.
Señala que la administración tributaria municipal tanto en el acta fiscal como la resolución culminatoria del sumario incurre en una contradicción. Pues primero señala que la contribuyente realiza actividades como transeúnte, gravable bajo el código correspondiente a Empresas de Servicios Transeúntes en el Municipio. Y luego, pretende el gravamen a su representada sobre la base de la realización de unos presuntos servicios fijos y permanentes. En todo caso argumenta la contribuyente que no realiza actividades en calidad de transeúnte en el municipio Cabimas y mucho menos con el carácter fijo o permanente.
Resalta los apoderados judiciales que la administración tributaria municipal considera la actividades realizada por su representada debe ser considerada como suministro de servicio a través de maquinas y otros elementos instalados en el municipio y por lo tanto de conformidad con el 218 de la ley orgánica de poder público municipal (2010), la misma posee un establecimiento permanente en el Municipio Cabimas, por consiguiente, se encuentra sujeta al pago del impuesto sobre actividades comerciales en este municipio.
Argumento la contribuyente que la mera existencia de puntos de venta o dispositivos electrónicos de pago propiedad de PLATCO, en establecimientos comerciales ubicados en jurisdicción del municipio, los cuales los reciben en calidad de préstamo de uso para procesar los pagos realizados por sus clientes mediante tarjetas de débitos, de créditos y otras tarjetas electrónicas, no es por si sola suficiente para considerar que PLATCO prestó de manera permanente servicios comerciales en el territorio de esa entidad municipal y que por, por tanto, estaba sujeta al pago del ISAE y al cumplimiento de los deberes formales establecidos por ese municipio.
En tal sentido invoca el contenido de los artículos 205 y 1 de la ley orgánica del poder público municipal y de la ordenanza sobre impuesto a la actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar del municipio Cabimas, resaltando que el hecho imponible del ISAE se considera materializado en el municipio cuando la actividad lucrativa sometida a gravamen, sea realizada de manera habitual en jurisdicción del ente municipal creador del tributo. Por lo que consideró la representación judicial de la contribuyente que no es suficiente para que nazca la obligación tributaria, el solo ejercicio de una actividad comercial o industrial, sino que es necesario que esa actividad se haya ejecutado necesariamente en el ámbito espacial sometido a la potestad tributaria del municipio que pretende gravarla. Por lo tanto reitero que no estarán sujetos al pago del impuesto sobre actividades económicas aquellos entes que a pesar de tener presencia o encontrarse residenciados o domiciliados en el municipio, no ejerzan en su territorio las actividades definidas como gravadas en la respectiva ordenanza.
En ese sentido destacaron los apoderados judiciales de la contribuyente que su representada no ejerce actividades en el municipio Cabimas, pues los servicios que prestan tienen lugar en jurisdicción del municipio Libertador, lugar en el cual se encuentra sus oficinas ubicadas en la ciudad de Caracas y lugar donde se encuentran los equipos y sistemas tecnológicos necesarios para la prestación del servicio que constituye su objeto social. Por lo que considera que su representada no ha realizado actividades gravables que puedan ser consideradas como el hecho generador de la obligación tributaria del ISAE, no teniendo la obligación de inscribirse en el Registro de Información Municipal (RIM) y mucho menos obtener la licencia de actividades económicas o presentar las declaraciones de ingresos brutos.
Por su parte señaló la contribuyente el contenido del articulo 216 de la ley orgánica del poder público municipal haciendo énfasis en el concepto del establecimiento permanente, así mismo destacó el contenido del articulo 217 ejusdem y del artículo 7 de la ordenanza sobre impuesto a la actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar del municipio Cabimas y argumento que la ordenanza contraviene el limite temporal en materia de servicios para que pueda considerarse nacida la obligación tributaria establecido en la ley orgánica, el cual se refiere al período de tres (3) meses que debe permanecer la contratista los cuales que puede ser continuos o discontinuos. Por otro lado citó el contenido del artículo 218 ejusdem y mencionó que su representada no se encuentra presente ninguno de los criterios o factores de conexión que describen el establecimiento permanente que permitiesen al municipio Cabimas exigir a la empresa el pago del ISAE para los ejercicios fiscales reparados ni el cumplimiento de los deberes formales establecidos a cargo de los sujetos pasivos.
En ese sentido reiteró que la administración tributaria municipal fundamento su reparo, en el hecho de que PLATCO realizó servicios de administración y operación de la plataforma tecnológica común para el procesamiento de datos, a los bancos PROVINCIAL y MERCANTIL ubicados en jurisdicción de Cabimas, dicho servicio fue prestado a través de los puntos de ventas entregados en préstamo de uso por PLATCO a los establecimientos comerciales afiliados a dichas instituciones bancarias ubicadas en el mencionado municipio. Considerando esto como establecimiento según el 218 de la ley orgánica del poder publico municipal (2010).
A tal efecto destaca que los puntos de ventas no son maquinas prestadoras o suministradoras del servicio de procesamiento de datos para el pago mediante tarjetas electrónicas, sino terminales o dispositivos electrónicos compactos, operados directamente por el establecimiento afiliado y no por PLATCO, conectado a una línea telefónica fija o móvil o a Internet a través de una red GSM, GPRS o Wi-Fi, que permite comunicar a los establecimientos comerciales afiliados con los servidores o centros de datos de las instituciones bancarias, a los fines de autorizar, de manera automática y en tiempo real, los pagos realizados por los clientes de los mencionados establecimientos mediante tarjetas de débito, crédito o consumo.
Destaca que PLATCO presta a los banco Provincial y Mercantil un servicio consistente en administrar y procesar la data suministrada por los referidos bancos, recibidas en una plataforma común para el procesamiento transaccional de medios de pago, por lo que PLATCO es un procesador de medios de pagos, contando para ello con una plataforma tecnológica que se encarga del proceso de captura y enrutamiento de las transacciones realizadas por los usuarios de tarjetas de débitos, créditos o consumo a través de una red, gestionando todo el proceso hasta el cierre de la operación realizada, estando involucrados los banco participantes, las empresas emisoras de las tarjetas con sus respectivamente franquicias y los comercios afiliados.
Asimismo la contribuyente describió la actividad que realizada PLATCO, a tal efecto mencionó que implica el manejo de una infraestructura tecnológica y de sistemas que involucra incluso a terceros prestadores de servicios de telecomunicaciones, a los fines de poder transportar la información hasta el cierre de la transacción realizada por el tarjeta-habiente. Menciona que el cúmulo de actividades que realiza PLATCO para la administración y procesamiento de medios de pago, en su totalidad no son realizadas por esta, a tal efecto mencionó:
A) Los servicios de telecomunicaciones son suministrados a PLATCO por la Red de Telefónica Servicios Transaccionales, C.A. dicho servicio resulta necesario a los fines de que la data pueda ser transmitida a los servidores centrales de los bancos ubicados en sus sedes principales, para su procesamiento, aprobación y alojamiento de dicha información.
B) Los servicios de análisis y aprobación de transacciones, los cuales son realizados por cada banco en sus respectivos centros de procesamiento. El análisis y respuesta con respecto a las transacciones, es realizada por los bancos a través de sus sistemas de procesamiento y la referida RED de TST.
C) Los servicios prestados por PLATCO, constituidos por la evaluación y administración de la data recibida en la plataforma común de procesamiento (propiedad de los bancos Provincial y Mercantil), para lo cual PLATCO realiza un proceso de interface y control de la información para enviar la data relacionada con los consumos efectuados por los clientes de los bancos mediante tarjetas de débitos, crédito o consumo. PLATCO recibe a través de la empresa de telecomunicación la data para administrarla y dirigirla hacia cada uno de los bancos en sus respectivas plataformas.
En ese orden de ideas, argumentó la representación judicial de la contribuyente que no debe confundirse la operación de captura y transmisión electrónica de datos a través de los puntos de venta, para el procesamiento de los consumos realizados por tarjeta-habientes de los señalados bancos, en establecimientos comerciales afiliados ubicados en el Municipio Cabimas, con el servicio de operación y mantenimiento de toda la plataforma informática creada para procesar dicha data y aprobar o no las respectivas transacciones, la cual constituye el objeto principal de la actividad económica desarrollada por su representada, ya que los puntos de ventas son sólo uno de los elementos o módulos del conjunto de hardware (servidores de base de datos, servidores de aplicaciones, máquinas de respaldo, equipos de conectividad…) y de software (framework, aplicaciones empresarias, módulos especializados, servicios…) que integran dicho sistema.
En tal sentido sostuvo que la administración tributaria del municipio Cabimas no puede exigir el pago del ISAE en su territorio, por servicios de procesamiento (análisis y aprobación) de pagos y demás transacciones realizadas mediante el uso de tarjetas electrónicas de débitos, créditos o consumo, prestados por PLATCO fuera de su jurisdicción, por el solo hecho de que los puntos de venta o dispositivos electrónico, desde los cuales se transmiten los datos que serán objeto de procesamiento en la sede de la empresa situada en la ciudad de Caracas, se encuentran instalados en los establecimientos comerciales ubicados en el municipio Cabimas (en calidad de préstamo de uso). Pues el lugar donde se transmite la data no constituye, por si solo, un factor que permita vincular o conectar válidamente, a los fines de su imposición, los servicios de procesamiento de data prestados por PLATCO con el territorio del mencionado ente local.
Por lo tanto manifestó que al no desarrollarse actividad económica alguna calificable como servicio en jurisdicción del Municipio Cabimas, la decisión de la administración tributaria de gravar con el ISAE las comisiones percibidas por PLATCO por el procesamiento de las transacciones (procesamiento que como se dijo antes se realiza fuera de su jurisdicción), con tarjetas electrónicas realizadas a través de puntos de venta ubicados en su territorio (en razón de un préstamo de uso que no origina ingresos para PLATCO) se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud del vicio de falso supuesto, por errada apreciación o calificación jurídica de los hechos. Además de la errónea interpretación que efectúa dicha administración tributaria municipal, de las pruebas documentales aportadas por nuestra representada durante el sumario administrativo.
En tal sentido, citó criterios emitidos por la sala político administrativa relativos al vicio de falso supuesto. Del cual destaca la presencia del vicio de falso supuesto por error en la calificación jurídica de los hechos, el cual manifestó: “se presenta cuando estando presentes ciertos hechos, no existen sin embargo una adecuación entre estos y las normas legales que justificaban la actuación de la administración”. Por lo que consideró que la resolución signada bajo la nomenclatura alfa numerica DHM-RCS-003-2017 calificó erróneamente los hechos que sirvieron de fundamento para la formulación del reparo, confirmado por la mencionada resolución.
2. Improcedencia de la multa.
Señala la representación judicial de la contribuyente que la administración tributaria municipal impuso multas por ilícitos formales y materiales, en virtud de haber incurrido en contravención durante los ejercicios fiscales reparados, imponiendo sanción de multa establecida en los articulo 111 del COT de 2010 para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2014, ambos inclusive, y el articulo 112 del COT de 2014, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015. Asimismo se aplicó la concurrencia de ilícitos tributarios, con fundamento en lo establecido en el artículo 81 del COT de 2001 y 82 del COT de 2014, resultando una multa por la cantidad de Un Millón Trescientos Mil Quinientos Cincuenta y cinco Bolívares con un Céntimo (Bs. 1.300.555,01). Posteriormente en virtud de la aplicación del artículo 94 del COT de 2001 y 92 del COT de 2014, se realizó el ajuste de la multa al valor de la Unidad Tributaria, arrojando una multa por la cantidad Dos Millones Setecientos Treinta y Siete Mil Ciento Setenta Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.737.170,45).
Sostiene la contribuyente que la multa impuesta es total y absolutamente improcedente como consecuencia de la ilegalidad del reparo formulado.
2.1 eximente de responsabilidad penal tributaria, error de derecho excusable, aplicación subsiaria de atenuantes.
Alega la representación judicial de la contribuyente que en caso de que sea considerado ajustado a derecho la legalidad del reparo fomulado, solicitó de forma subsidiaria la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de derecho excusable, establecida en el artículo 85, numeral 4 del COT, ya que la equivocación en que hubiese incurrido PLATCO, es producto de la complejidad de la actividad realizada por PLATCO, la cual involucra diversos y complicados servicios, incluso la participación de terceros, como es el caso de la instalación de puntos de venta, mantenimiento y suministros de consumibles. Asimismo solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 del COT de 2001 y en los numerales 2 y 5 del artículo 95 del COT de 2014.
2.2. Desaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y del 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Tributario de 2014.
A su vez argumentó que el ajuste del valor de la unidad tributaria para el momento del pago es violatorio del principio de legalidad en materia penal, previsto en el artículo 49, numeral 6 de la constitución, y del principio de irretroactividad de la ley penal, regulado en el artículo 24 ejusdem y en el articulo 8 del COT. En ese orden de ideas señaló criterios doctrinales relativos a los mencionados principios. En tal sentido sostuvo que el mecanismo de actualización de la unidad tributaria es inconstitucional, por cuanto conlleva a la imposición de multas totalmente desproporcionada respecto del ilícito sancionado. Que al momento de realizar la conversión de la sanción, se utilizó una Unidad tributaria que no estaba vigente para la fecha en que se cometió el ilícito. Que no existe razón ni principio constitucional o legal alguno, que permita que la unidad tributaria se aplique para agravar la situación del contribuyente. Por lo que la aplicación de los artículo 94 del COT de 2001 y del 92 del COT de 2014, conduce a una agravación de la situación del contribuyente como se observa claramente del ejemplo anterior, al pagar más sanción de la que realmente correspondía para el momento en que se cometió la infracción. Lo que consideró como una flagrante inconstitucionalidad.
Sostiene que los artículo que ordenan el ajuste de la unidad tributaria al valor del momento del pago, representan normas viciadas de nulidad por inconstitucionalidad, ya que remite a la fijación del quantum de la sanción pecuniaria a un valor que no estaba vigente cuando se cometió la infracción, creándole una situación mas gravosa.
En ese mismo orden de ideas consideró que no debe defenderse la aplicación retroactiva de la unidad tributaria, con fundamento en que el dinero ha perdido poder adquisitivo, entre la fecha en que se produjo el ilícito y la fecha en que se pague la multa, pues la razón en que se fundamenta la existencia de la sanción es reprender moralmente al infractor. En ese sentido consideró la contribuyente que el fin de la infracción no es recaudatorio, sino de conservar el orden social. Asimismo consideró que su fin no es indemnizatorio de la perdida del poder adquisitivo de la moneda, por cuanto el fenómeno inflacionario no es consecuencia de una actuación del presunto infractor. Pues en todo caso el resarcimiento, tiene lugar a través de los intereses moratorios y no las multas, y que no posible hacer recaer en el infractor las consecuencias económicas de la demora en la que puede incurrir la administración tributaria para determinar la comisión del ilícito.
En ese sentido cito el contenido de los artículos 7 y 25 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela relativos a la supremacía constitucional y desaplicación de los preceptos que atenten contra la carta magna. Asimismo destacó criterios doctrinales.
Solicitó que se desaplique en el caos concreto, las disposiciones contenidas en los artículo 94 del COT de 2001 y 92 del COT de 2014, por ser contrarios al principio de irretroactividad de la leyes y legalidad (tipicidad) en materia penal, previsto en los artículo 24 y numeral 6 del artículo 49 constitucional, en virtud del mecanismo de control difuso de la constitucionalidad consagrado en el articulo 20 del código de procedimiento civil, en concordancia con el articulo 334 de la constitución.
2.3. Desaplicación de la multa impuesta por la administración tributaria municipal en virtud del ilícito tributario establecido en el numeral 1 del articulo 123 y 124 de la ordenanza sobre impuesto de las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en el municipio Cabimas del Estado Zulia.
Destaca la representación judicial de la contribuyente que la administración tributaria municipal en el acta de reparo impugnada aplicó multas como consecuencia de haber incurrido en el ilícito contenido en el artículo 123, numeral 1 de la ordenanza, en virtud de no haber tramitado la licencia por actividades económicas, no obstante solicita que sea desaplicada la mencionada sanción por cuanto el acto administrativo no confirma la multa, ni se verifica que la misma haya sido impuesta, es decir, por falta de determinación.
Asimismo mencionó que cualquier multa por este concepto es total y absolutamente improcedentes ya que conforme ha señalado su representada no realiza actividades gravables en el municipio Cabimas y por tanto, no esta obligada a inscribirse en el Registro de Información Municipal (RIM) ni a obtener Licencia algunas, así como tampoco está obligada al cumplimiento de los deberes formales, tales como presentación de las declaraciones de los ingresos brutos, ya que dicha licencia lo que constituye es la autorización por parte de la municipalidad para el ejercicio de las actividades gravables en su jurisdicción.
Por lo que se reitera que la contribuyente realiza actividades en la ciudad de Caracas y en consecuencia declara y paga el Impuesto sobre las actividades económicas en el municipio Libertador en el cual se encuentra ubicada su sede.
3. Improcedencia de los intereses moratorios.
Señala los apoderados judiciales de la contribuyente que la administración tributaria impuso intereses moratorios por la cantidad de Quinientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 562.611,39), los cuales son improcedentes en virtud del carácter accesorio de una presunta obligación tributaria proveniente de una actuación administrativa que es totalmente ilegal.
DE LAS PRUEBAS
Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario bajo estudio la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente presentó las siguientes documentales:
1.- Documento poder autenticado ante la Notaria Publica undecima de Caracas, del Municipio Libertador, de fecha 16 de octubre de 2017, anotado bajo el Nro. 30, tomo 221, folios 103 al 107.
2.- Copia simple de la cédula de identidad e INPREABOGADO de los ciudadanos Elvira Dupouy y Manuel Murga y Egar Romero.
3.- Oficio signado bajo el Nro 056-2017, de fecha 15 de agosto de 2017, suscrito por la Directora de Hacienda Municipal, el cual notifica la resolución culminatoria del sumario, Nro. DHM-RCS-003-2017, la forma de pago del impuesto determinado.
4.- Resolución Culminatoria del Sumario, signada bajo el Nro. DHM-RCS-003-2017, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, de fecha 8 de Agosto de 2017.
5.- Acta de reparo fiscal (resultado de intervención fiscal), signada bajo el Nro. DHM-AE-0003-2016, suscrita por la auditora fiscal ciudadana Maria Tarantino adscrita a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas, de fecha 14 de junio de 2016
6.- Escrito de descargo, suscrito por la ciudadana Mariangela Di Fabio, de fecha 20 de septiembre de 2017.
7.- Documental contentiva de Correo Electrónico emitida por la dirección electrónica Miguelperez.zambrano@platco.com.ve, de fecha 22 de septiembre de 2019, informando el pago con protesta.
8.- Escrito dirigido a la Dirección de Hacienda Municipal del cual se deja constancia del pago con protesta del impuesto determinado.
9.- Comprobante de transferencia bancaria, correspondiente al banco mercantil, de fecha 20 de septiembre de 2017.
10.- Registro de Información Fiscal de la contribuyente.
Valor probatorio: de las documentales previamente mencionada se desprende la legitimidad de la representación legal de los representantes de la sociedad mercantil INVERSIONES PLATCO, C.A, así como la legitimidad de los abogados que incoaron el recurso contencioso tributario; Asimismo se desprende los reparos realizados a la contribuyente por los periodos Enero de 2010 a Diciembre de 2015 por impuesto sobre actividades económicas, además de la decisión dictada por la Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia en la cual se ratificó y confirmó el contenido del acta de reparo, la imposición de la sanción y el calculo de los intereses moratorios, así como la notificación de dicho acto administrativo; por su parte se evidencia el pago realizado por la contribuyente y la notificación del mismo a la administración tributaria municipal; Las anteriores documentales se insertan al expediente judicial y se valoran conforme al artículo 429 del código de procedimiento civil.
En el lapso probatorio la contribuyente promovió las siguientes pruebas:
1.- Pruebas documentales:
1.1.- Licencia de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, Nro. P-206769, de fecha 30/01/17, emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas. Que riela inserta al folio ciento catorce (114).
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende que la sociedad mercantil inversiones PLATCO, C.A, se encuentra Registrada ante la Superintendencia Municipal de la Administración Tributaria de la alcaldía de Caracas y en tal sentido posee la licencia de Industria, Comercio, Servicio o de Índoles Similar, a la anterior documental previamente descrita se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
1.2.- Planillas Únicas de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales, emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, correspondientes a los periodos mensuales de los años 2010 al 2015. Que rielan insertos a los folios Ciento Quince (115) al Ciento Ochenta y Siete (187).
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende que la sociedad mercantil Inversiones PLATCO, C.A, han realizado los pagos de autoliquidación por concepto de impuesto sobre actividades económicas en el Municipio Libertador de Caracas, desde los periodos mensuales que van del año 2010 al 2015, con una alícuota del 1,25 %, a la anterior documental previamente descrita se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
1.3. Copia certificada del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Inversiones PLATCO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de Septiembre de 2007, bajo el Nro. 29, tomo 97-A. Que riela insertas a los folios ciento dieciocho (118) al ciento noventa y ocho (198).
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende la constitución e inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, asimismo de dicha documental se desprenden los estatutos sociales de la contribuyente y su personalidad jurídica, a la anterior documental previamente descrita se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
1.4. Copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de acciones de la sociedad mercantil Inversiones PLATCO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 24 de Diciembre de 2009, bajo Nro. 35, Tomo 189-A. Contentiva de la Reforma y Estatuto Sociales. Corre inserto a los folios ciento noventa y nueve (199) al Ciento Veintiuno (211).
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende la modificación del acta constitutiva de la sociedad mercantil Inversiones PLATCO, C.A, en los relativo al aumento del capital social y la modificación de las cláusulas Quinta y Novena de los estatutos sociales, de la mencionada acta de asamblea se evidencia los estatutos sociales de la mencionada empresa de la cual se desprende su objeto en la cláusula tercera, a la anterior documental previamente descrita se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
1.5. Contrato de prestación de servicio entre Banco Provincial, S.A Banco Universal e Inversiones PLATCO, C.A, de fecha 29 de abril de 2013, con sus correspondientes anexos. Que corre inserto a los folios doscientos catorce (214) al doscientos cuarenta y ocho (248).
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende el conjunto de estipulaciones que regulan la relación contractual de prestación de servicios entre Inversiones PLATCO, C.A y Banco Provincial, así como lo relativo a la dotación de los dispositivos electrónicos propiedad de la contribuyente, entregados en préstamos de uso a los establecimientos comerciales afiliados al banco, a la anterior documental previamente descrita se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
1.6. Contrato de prestación de servicio entre Banco Mercantil, C.A Banco Universal e Inversiones PLATCO, C.A, de fecha 30 de noviembre de 2011, con sus correspondientes anexos. Que riela inserto a los folios doscientos cuarenta y nueve (249) al doscientos setenta (270).
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende el conjunto de estipulaciones que regulan la relación contractual de prestación de servicios entre Inversiones PLATCO, C.A y Banco Mercantil, en los relativo a el servicio de procesamiento de transacciones a través de medios de pagos así como todo lo relacionado con la instalación, reprogramación masiva y no masiva, retiro mantenimiento preventivo, mantenimiento correctivo de puntos de ventas, a la anterior documental previamente descrita se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
2.- Prueba de Informes, a Telefónica Servicios Transaccionales C.A, a los fines de que informe a este tribunal si la mencionada presta y ha prestado desde el año 2010 a PLATCO los servicios de telecomunicaciones necesarios, con el objeto de que la data capturada a través de los puntos de ventas o dispositivos remotos, con motivo de las transacciones realizadas, puedan ser transmitidas a los servidores centrales de los banco para el procesamiento, aprobación y alojamiento de la misma.
Valor probatorio: de la anterior medio probatorio en fecha 21 de septiembre de 2018, se recibió oficio S/N, de fecha 08 de agosto de 2018, suscrito por Valentina Espinal, representante judicial suplente de Telefónica Servicios Transaccionales, C.A del cual se desprende la descripción de los servicios que presta la mencionada empresa a la contribuyente desde el año 2010, a la anterior documental previamente descrita se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
En fecha 18 de septiembre de 2018, la representación judicial de la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia consignó Expediente administrativo, del cual se desprenden las siguientes documentales:
1.- Registro de información Municipal.
2.- Providencia administrativa Nro. DHM-AE-MT-0003-2016.
3.- Escrito de la contribuyente dirigido a la Dirección de Hacienda Municipal contentivo de solicitud de anulación de la providencia administrativa. Acompañado de copia simple de documento poder, oficio Nro. DHM-012-2016, requerimientos.
4.- Acto administrativo signado bajo el Nro. DHM-025-2016, del cual se da respuesta a la solicitud previamente descrita.
5.- Oficio signado bajo el Nro. DHM-027-2016, de fecha 06 de abril de 2016, dirigido a Banco Provincial, solicitando requerimientos.
6.- Oficio signado bajo el Nro. DHM-028-2016, de fecha 06 de abril de 2016, dirigido a Banco Mercantil, solicitando requerimientos.
7.- Escrito remitiendo información requerida por la municipalidad, suscrito por Banco Provincial, con anexos probatorios.
8.- Acta de reparo, signada bajo el Nro. DHM-AE-0003-2016, suscrita por la auditora fiscal Maria Tarantino, de fecha 14 Junio de 2016.
9.- Escrito de descargos, de fecha 10 de Agosto de 2016, suscrito por la apoderada De la contribuyente Inversiones PLATCO, C.A, Mariangela Di Fabio.
10.- Resolución culminatoria del Sumario, signada bajo el Nro. DHM-RCS-003-2017, emitida por la Directora de Hacienda Municipal, Genesis Bracho, de fecha 08 de agosto de 2017.
11.- Oficio Nro. DHM-056-2017, de fecha 15 agosto de 2017, notificando la resolución culminatoria del sumario.
12.- Escrito contentivo de pago bajo protesta, suscrito por el Gerente Administrativo de Inversiones PLATCO, C.A, Miguel Pérez.
13.- Recibo de pago, signado bajo el Nro. 1701020203, de fecha 11/10/2017, por la cantidad de Bolívares Cuatro Mil Doscientos Veinticinco Mil Trescientos Treinta y Cinco con Cincuenta y Ocho Céntimos.
Valor probatorio: de las anteriores documentales que conforman el expediente administrativo, se evidencia la sustanciación del procedimiento de fiscalización y determinación en sede administrativa. A todos los anteriores documentales, se le concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, así como documentos públicos.
El Tribunal valora todas pruebas promovidas y las insertas en el expediente judicial, a reserva de las consideraciones que se puedan efectuar en el desarrollo del fallo. Así se declara.
DE LOS INFORMES.
De los Informes de la administración tributaria municipal.
La Administración Tributaria del Municipio Cabimas del Estado Zulia en la oportunidad de la presentación de los informes realiza los siguientes planteamientos:
Que del acta de reparo fiscal signada bajo el Nro. DHM-AE-0003-2016, se logran desvirtuar los dichos por la parte recurrente, al alegar que dicha acta esta viciada de nulidad por falso supuesto de hecho y derecho, por cuanto dicha acta fue explicita y fundamento de manera abundante las razones de hecho y de derecho, los métodos de cálculos aplicados, la observación de los libros y de documentos observados que dieron motivos al referido acto administrativo de manera abundante.
Que quedo demostrado del expediente administrativo, emanado de la dirección de Hacienda Municipal que dio lugar al acta de reparo previamente identificada y a la resolución culminatoria de sumario signada bajo el Nro. DHM-RCS-003-2017, que la contribuyente ejercicio actividades económicas, de servicios de manera continua y prolongada en el municipio Cabimas.
Que el expediente administrativo fue consignado ante este juzgado de manera digitalizada, reproducidos en medios tecnológicos, razón por la cual invoco el principio de complitud del expediente administrativo.
Que la administración tributaria municipal demostró que la contribuyente ejercicio actividades económicas, de servicios de manera continua y prolongada en el municipio Cabimas, y que la dirección de Hacienda Municipal no ha incurrido en vicio de falso supuesto de hecho en la resolución culminatoria del sumario impugnada, por cuanto consta en el expediente administrativo la existencia de contrato celebrado entre la entidad financiera Banco Provincial e Inversiones PLATCO, C.A en el periodo 2011-2015 (vigente durante el periodo de la fiscalización).
Que de la cláusula primera denominada objeto del contrato la contribuyente cumplió con lo relativo a la dotación de los dispositivos electrónicos propiedad del proveedor (PLATCO) entregados en préstamos de uso a los establecimientos comerciales afiliados al banco, con ejercicio económico en el municipio Cabimas.
Que el cumplimiento del referido contrato demuestra que la contribuyente realizó en el municipio Cabimas posteriores actualizaciones, reprogramaciones, retiros, mantenimientos preventivos y correctivos y suministros de distribución de consumibles, lo cual comprende el servicio según denominación del mismo contrato. Concluyendo que Inversiones PLATCO, C.A ejerció actividades económicas, de servicio de manera continua y prolongada en el municipio Cabimas.
De los Informes del Representante de la Contribuyente.
La representación judicial de la contribuyente los abogados Manuel Murga y Egar Romero, anteriormente identificados, presentaron escrito de informes en el cual reitera los alegatos esgrimidos en el recurso contencioso tributario, en tal sentido ratificó el petitorio del recurso contencioso tributario en cuanto a la declaratoria con lugar del mismo.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio Inversiones PLATCO, C.A, en el Recurso Contencioso Tributario incoado, en contra de la resolución culminatoria del sumario signada bajo la nomenclatura alfa numérica DHM-RCS-003-2017, de fecha 08 de Agosto de 2018, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, notificada en fecha en fecha 15 de Agosto de 2017.
Observa esta instancia consta que en el caso concreto la controversia se circunscribe a dilucidar la procedencia o improcedencia del vicio de falso supuesto por errada e inexacta calificación jurídica de los hechos por parte de la administración tributaria municipal, al considerar que Inversiones PLATCO, C.A prestó servicios fijos y permanentes y si dicha situación implicaba la inscripción en el correspondiente registro municipal y la expedición de la licencia de actividades económicas, así como realizar las respectivas declaraciones de los ingresos brutos obtenidos; Asimismo la presente controversia se centra en determinar la improcedencia o procedencia de la multa impuesta, y en el segundo de los casos determinar si es aplicable o no la eximente de responsabilidad penal en virtud del error de derecho excusable, establecido en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario o la aplicación de las atenuantes contemplada en la normas previamente citada; De igual forma determinar si resulta procedente o no la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 92 ejusdem de 2014; en ultimo lugar la presente controversia versará en determinar la procedencia o no de los intereses moratorios, en ese sentido se procede a evaluar los mencionados alegatos que determinan el objeto de la presente controversia:
1. Vicio de falso supuesto por errada calificación jurídica de los hechos.
Alego la parte accionante a los fines de impugnar el acto administrativo contentivo de resolución culminatoria del sumario distinguida con la nomenclatura alfa numérica DHM-RCS-003-2017, el vicio de falso supuesto por errada e inexacta calificación jurídica de los hechos por parte de la administración tributaria municipal. Ello en virtud de que esta ultima consideró que Inversiones PLATCO, C.A prestó servicios fijos y permanentes de procesamiento de pago de transacciones con medios electrónicos en el municipio Cabimas a las entidades financieras BBVA Provincial, S.A Banco Universal y Mercantil, C.A Banco Universal. Y en ese sentido que estaba en la obligación de solicitar al municipio su inscripción en el correspondiente registro de información fiscal, aunado a la expedición de la licencia de actividades económicas, así como presentar las declaraciones de los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio del mencionando servicio y el pago del impuesto municipal por actividades económicas resultante de los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01/01/2010 y el 31/12/2015.
Asimismo destaca la contribuyente de su demanda que la administración tributaria incurrió en contradicción al gravar la actividad de la contribuyente bajo el código de empresas de servicios transeúntes en el municipio. Es decir, que tanto del acta de reparo como de la resolución culminatoria del sumario que confirmó la primera, se calificó la actividad de la contribuyente como una empresa transeúnte en el municipio, no obstante también se califica la actividad que realiza como servicios fijos permanentes. Ahora bien la contribuyente sostiene que tales servicios son prestados en otra jurisdicción municipal, por lo que no realizó ni realiza actividades en calidad de transeúnte en el municipio Cabimas, y mucho menos con carácter fijo o permanente.
De igual forma alega la contribuyente la mera existencia de puntos de ventas o dispositivos electrónicos de pago propiedad de PLATCO, en establecimientos comerciales ubicados en jurisdicción de ese municipio, los cuales los recibe en calidad de préstamos de uso para procesar los pagos realizados por su clientes mediante tarjetas de débitos, de créditos y otras tarjetas electrónicas, no es por sí sola suficiente para considerar que PLATCO prestó de manera permanente servicios comerciales en el territorio de esa entidad municipal y que, por tanto, estaba sujeta al pago del impuesto municipal por actividades económicas.
Que el hecho imponible del impuesto municipal por actividades económicas solo puede considerarse efectivamente verificado, cuando la actividad lucrativa sometida a gravamen, se realice o hubiere realizado de manera habitual jurisdicción del ente municipal creador del tributo, es decir, que se haya ejecutado la actividad en el ámbito especial sometido a la potestad tributaria del municipal.
Sostiene que su representada no ejerce actividades en el municipio Cabimas, pues los servicios que presta tienen lugar en jurisdicción del municipio Libertador, lugar en el cual se encuentra sus oficinas ubicadas en la ciudad de Caracas y lugar donde se encuentran los equipos y sistemas tecnológicos necesarios para la prestación de los servicios que constituyen su objeto social. Por lo que resalto que no realiza actividades en el municipio Cabimas, y por lo tanto no realizó el hecho generador de la obligación tributaria del ISAE y por lo tanto no tiene la obligación de inscribirse en el Registro de Información Municipal (RIM) llevado por dicho Municipio y mucho menos obtener una Licencia de actividades económicas, así como presentar las declaraciones de ingresos brutos correspondientes.
Destaca que existe una contradicción entre la norma establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y el articulo 7 de la ordenanza que regula el impuesto sobre actividades económicas del municipio Cabimas (2009 y 2013), ya que la norma orgánica pone un limite temporal en materia de servicios para que se pueda considerar que ha nacido la obligación tributaria, esto es que el contratista permanezca en la jurisdicción municipal por un periodo de tres (3) meses que puede ser continuos o discontinuos. Limitación que no establece la ordenanza.
Por su parte destacó que su representada no se encuentra presente ninguno de los criterios o factores de conexión que señala el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que permitan al municipio Cabimas exigir a PLATCO el impuesto municipal por actividades económicas ni el cumplimiento de deberes formales.
Que la alcaldía del municipio Cabimas fundamentó su reparo en el hecho de considerar que los servicios de administración y operación de la plataforma tecnológica común para el procesamiento de data, fueron prestados en el municipio Cabimas a los bancos PROVINCIAL y MERCANTIL, a través de puntos de ventas entregados en préstamo de uso por PLATCO a los establecimientos comerciales afiliados a las mencionadas instituciones bancarias ubicados en el mencionado municipio, y que dichos puntos constituyen establecimiento permanente de conformidad con lo dispuesto en el citado articulo 218 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal. En ese sentido argumento la contribuyente que los puntos de ventas no son maquinas prestadoras o suministradoras del servicio de procesamiento de datos para el pago mediante tarjetas electrónicas, sino terminales o dispositivos electrónicos compactos, operados directamente por el establecimiento afiliado y no por PLATCO, conectados a una línea telefónica o móvil o a Internet a través de una red GSM, GPRS o Wi-Fi, que permita comunicar a los establecimientos comerciales afiliados con los servidores o centros de datos de las instituciones bancarias, a los fines de autorizar, de manera automática y en tiempo real, los pagos realizados por los clientes de los mencionados establecimientos mediante tarjetas de debito, crédito o consumo.
Que la actividad realizada por PLATCO consiste en prestar a los banco MERCANTIL y PROVINCIAL (no excluye otros bancos) un servicio consistente en administrar y procesar la data suministrada por los referidos bancos, recibida en una plataforma común para el procesamiento transaccional de medios de pagos. Que PLATCO es un procesador de medios de pago, y para ello cuenta con una plataforma tecnológica que se encarga del proceso de captura y enrutamiento de las transacciones realizadas por los usuarios de tarjetas de débitos, crédito o consumo a través de una red, gestionando todo el proceso hasta el cierre de la operación realizada, en el cual están involucrados los bancos participantes, las empresas emisoras de las tarjetas con sus franquicias respectivas y los comercios afiliados.
Que la actividad que realiza PLATCO implica el manejo de una infraestructura tecnológica y de sistemas que involucran incluso a terceros prestadores de servicios de telecomunicaciones, a los fines de poder transportar la información hasta el cierre de la transacción realizada por el tarjetahabiente.
Indico la representación judicial de la contribuyente que la actividad desarrollada por PLATCO involucra terceros por cuanto los servicios de telecomunicaciones son proveídos a través de la Red de Telefónica Servicios Transaccionales, C.A, el cual es un proveedor externo, y que este servicio permite que la data capturada pueda ser transmitida a los servidores centrales de los banco ubicados en sus sedes principales, para su procesamiento, aprobación y alojamiento de la misma en los centros correspondientes de los bancos. Por su parte los servicios de análisis y aprobación de transacciones son realizados por cada banco en sus centros de procesamiento. En cuanto a los servicios prestados por PLATCO, constituidos por la evaluación y administración de la data recibida en la plataforma común de procesamiento (propiedad de los bancos) PLATCO realiza un proceso de interface y control de la información para enviar la data relacionada con los consumos efectuados por los clientes de los bancos mediante tarjetas de débitos, crédito o consumo. Es decir, PLATCO recibe a través de la empresa de telecomunicaciones la data para administrarla y dirigirla a cada uno de los bancos en sus respectivas plataformas.
Explica que no debe confundirse la operación de captura y transmisión electrónica de datos a través de los puntos de ventas para el procesamiento de los consumos realizados por tarjetahabientes de los señalados bancos, en los establecimientos comerciales afiliados ubicados en el Municipio Cabimas, con el servicio de operación y mantenimiento de toda la plataforma informática creada para procesar dicha data y aprobar o no las respectivas transacciones, que constituyen el objeto principal de la actividad económica desarrollada por PLATCO, pues, los puntos de ventas son sólo uno de los elementos del conjunto de hardware y del software.
Que el Municipio Cabimas no puede exigir a nuestra representada el pago del impuesto municipal por actividades económicas en su territorio, por servicios de procesamiento (análisis y aprobación) de pagos y demás transacciones realizadas mediante el uso de tarjetas electrónicas prestados por PLATCO fuera de su jurisdicción, por el solo hecho de que los puntos de ventas o dispositivos electrónicos, desde los cuales se transmiten los datos que serán objeto de procesamiento en la sede de la empresa situada en la ciudad de Caracas, se encuentran instalados (en calidad de prestamos de uso) en establecimientos comerciales ubicados en el municipio Cabimas, pues, en el caso concreto, el lugar desde el cual se trasmiten la data no constituyen, por sí solo, un factor que permita vincular, a los fines de su imposición los servicios de procesamiento de data prestados por PLATCO con el territorio del mencionado ente local.
Por lo tanto consideró que su representada no desarrollo actividad económica alguna calificable como servicio en jurisdicción del Municipio Cabimas, y en ese sentido la decisión administrativa de gravar con el impuesto municipal las comisiones percibidas por PLATCO por el procesamiento de las transacciones (procesamiento realizado fuera de la jurisdicción del municipio Cabimas) se encuentra viciada de nulidad absoluta, al adolecer del vicio de falso supuesto, por errada calificación o apreciación jurídica de los hechos.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
Conforme lo anterior, con relación al vicio de falso supuesto de hecho este se materializa cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión.
En relación al vicio del falso supuesto de hecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00426, de fecha 1 de abril de 2009 caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señaló lo siguiente:
“Respecto al falso supuesto, se ha establecido de manera reiterada en jurisprudencia de esta Sala, que dicho vicio se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Asimismo ha manifestado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00706, de fecha 17 de junio de 2015 caso: Compañía Brahma Venezuela, S.A., en cuanto al falso supuesto lo siguiente:
“Esta Máxima Instancia ha establecido que el vicio de falso supuesto se configura de dos (2) maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando el Juez al dictar su decisión la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la sentencia existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el Juzgador al dictar el fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para sustentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes; situación en la cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho (vid., entre otras, sentencias Nros. 00183, 00039, 00618 y 00278 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010 y 11 de abril de 2012, casos: Banesco, Banco Universal, C.A., Alfredo Blanca González, Shell de Venezuela y Automóviles el Marqués III, C.A., respectivamente)”.
En ese mismo sentido es menester traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por esta Máxima Instancia, sobre el falso supuesto en su sentencia N° 00389 de fecha 4 de julio de 2017 caso: Telcel, C.A, así como en el fallo N° 00396 del 5 de abril de 2018 caso: Distribuidora de Teteros Occidente, C.A., en los siguientes términos:
“(…) a fin de resolver las denuncias formuladas por la parte apelante, es preciso señalar que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca del vicio de falso supuesto (vid., fallos Nros. 00183, 00039, 00618 y 00278, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010 y 11 de abril de 2012, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela, S.A.; y Automóviles El Marqués III, C.A., respectivamente), en los términos que se indican a continuación:
(…) de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (…)”.
“(…) con relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho considera esta Superioridad pertinente citar la sentencia Núm. 00183 de fecha 14 de febrero de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A., ratificada en los fallos Núms. 00039, 00618, 00278 y 00389 de fechas 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010, 11 de abril de 2012 y 4 de julio 2017, casos: Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela, S.A; Automóviles El Marqués III, C.A., y Telcel, C.A., respectivamente, sobre el vicio denunciado, en los términos que se indican a continuación:
(...) de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (...)”. (Resaltado de la Sala).
Visto lo anterior, el vicio de falso supuesto de hecho se materializa cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se fundamenta en hechos inexistentes o no relacionados con la misma para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
El impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptible de ser vinculada con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente.
La base imponible que se toma para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.
En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.
Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual. (Ver artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015, del 28 de diciembre de 2010).
Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del Municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 00473, 00649 y 00775 de fechas 23 de abril de 2008, 20 de mayo de 2009 y 3 de junio de 2009, casos: Comercializadora Snacks, S.R.L., Corporación INLACA, C.A. e Industrias Diana, C.A., respectivamente).
Así, en reiteradas oportunidades, la referida Sala Político Administrativa ha manifestado que un Municipio sólo puede gravar las actividades comerciales o industriales ejercidas en o desde una sede física estable ubicada dentro del territorio del ente local, denominada establecimiento permanente o base fija, el cual se erige como un vínculo entre la actividad desarrollada por el sujeto pasivo del impuesto y el territorio de dicho ente como sujeto activo de la obligación tributaria.
Se ha establecido como factor de conexión el establecimiento permanente, para vincular el ejercicio de una actividad comercial y/o industrial gravable con el impuesto sobre patente de industria y comercio, al territorio de un determinado Municipio, por lo que será contribuyente del impuesto bajo examen toda persona natural o jurídica que ejerza actividades económicas en o desde el municipio que se trate.
Siendo que lo más relevante del impuesto bajo estudio es el ejercicio de una actividad con ánimo lucrativo, que debe hacer que el Municipio en el que se lleve a cabo también pueda sacar provecho, atendiendo a la capacidad económica del empresario, nada justifica que quienes se lucren en un Municipio queden eximidos de pagar a éste un aporte, mientras que otros sí deban hacerlo.
La doctrina y la jurisprudencia, han tomado un elemento que limita la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial, en el caso del comercio,-que es el ámbito que nos interesa para el caso en estudio-, en virtud de que es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción. De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición.
Así, en ciertos supuestos, el derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico.
Ante todo no puede dejarse de lado la justificación del impuesto: que el Municipio en el que se realiza una actividad que reporta ingresos a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad.
La figura del establecimiento permanente, no surgió para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas que cuenten efectivamente con establecimientos permanentes, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede está en otro sitio. Sólo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades, ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Así, la tesis del establecimiento permanente surgió para evitar algo frecuente: que sólo uno o pocos Municipios pudiesen gravar a ciertas personas que en la práctica tuviesen un amplio territorio de operación. De esta manera, el establecimiento permanente es una manera de facilitar la determinación del sujeto pasivo del tributo y del poder del ente local para exigirle el impuesto, pero jamás puede convertirse en la esencia del mismo, salvo para la actividad comercial.
Con base en el anterior razonamiento, este Tribunal observa que en el presente caso los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente alegan que su representada esta domiciliada y tiene su establecimiento permanente en el Municipio Libertador en la ciudad de Caracas, desde donde se originan sus actividades económicas, donde esta inscrita y cancela sus impuestos municipales por las actividades económicas que realiza. Asimismo señala que los puntos de ventas son sólo uno de los elementos o módulos del conjunto de hardware y software, que integran dicho sistema y que por tanto la administración tributaria municipal no puede exigir el pago del impuesto sobre las actividades económicas por servicios de procesamiento. En ese sentido esgrime que la administración tributaria del municipio Cabimas incurre en el vicio de falso supuesto por errada apreciación o calificación jurídica de los hechos, por lo que estaría viciada de nulidad absoluta.
Por su parte, la representación judicial del Fisco Municipal, aduce que la contribuyente presta servicios de manera continua y prolongada a las sociedades mercantiles Banco Provincial, S.A Banco Universal y Mercantil, C.A Banco Universal ubicada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.
Visto los planteamientos realizados por las partes en la presente controversia estima conveniente este tribunal señalar el contenido de los artículos 205, 209.3, 217, 218, 219 y 222 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal (2010) así como el contenido del artículo 7 de la ordenanza sobre impuestos de las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar en el municipio Cabimas del Estado Zulia (2013) los cuales señalan:
Articulo 205 LOPPM: El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aun cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.
El periodo impositivo de este impuesto coincidirá con el año civil y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año, sin perjuicio de que puedan ser establecidos mecanismos de declaración anticipada sobre la base de los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado y sin perjuicio de que pueda ser exigido un mínimo tributable consistente en un impuesto fijo, en los casos en que así lo señalen las ordenanza.
El comercio eventual o ambulante también estará sujeto al impuesto sobre actividades económicas.
Artículo 209 numeral 3 LOPPM: A los efectos de este tributo se considera:
3. Actividades de servicios: Todas aquellas que comporten principalmente, prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la intelectual. Quedan incluidos en ese renglón los suministros de agua, electricidad, gas, telecomunicaciones y aseo urbano, entre otros, así como la distribución de billetes de lotería, los bingos, casinos y demás juegos de azar. A los fines del gravamen sobre actividades económicas no se consideran servicios, los prestados bajo relación de dependencia.
Artículo 217 LOPPM: “Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un periodo superior a tres meses, sea que se trate de periodos superior a tres meses, sea que se trate de periodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratados por personas diferentes, durante el año gravable.
En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el municipio donde se ubique el establecimiento permanente.
En caso de contrato de obras, quedaría incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra”. Resaltado nuestro
Artículo 218 LOPPM: Se entiende por establecimiento permanente una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción; el suministro de servicio a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en jurisdicción del Municipio.
Las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdicción municipal determinada, se consideran establecimientos permanentes de quienes los empleen para la prestación de tales servicios.
Artículo 219 LOPPM: (…) Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el municipio a ese establecimiento permanente.
En el caso de servicios contratados con personas naturales, se consideran prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.
Artículo 222 LOPPM: Los contribuyentes están obligados a llevar sus registros contables de manera que quede evidenciado el ingreso atribuible a cada una de las jurisdicciones municipales en las que tengan un establecimiento permanente, se ejecute una obra o se preste un servicio y a ponerlos a disposición de las administraciones tributarias locales cuando les sean requeridos.
Artículo 7 ordenanza: se considera que una actividad es ejercida en el municipio Bolivariano Cabimas, cuando algunas de las causas que la originen, operaciones, o actos fundamentales que la determinen hayan ocurrido en o desde su jurisdicción. A este se tomaran en cuenta los criterios siguientes:
Si el contribuyente tiene su establecimiento permanente o base fija únicamente en este municipio, toda su actividad económica será gravada en él, así posea representantes, vendedores o comisionistas que recorran otras jurisdicciones ofreciendo los bienes o servicios.
Si el contribuyente tiene un establecimiento permanente o base fija ubicada en el municipio Cabimas y además posee otros establecimientos permanentes o bases fijas ubicadas en otras jurisdicciones del país, se imputará a cada establecimiento o base fija, el monto de las ventas o de los ingresos que correspondan a cada jurisdicción.
Cuando el contribuyente no tenga ninguna base fijan o establecimiento permanente en el municipio Cabimas, ni actúe a través de representantes, comisionistas o agentes, pero realiza directamente cualquier tipo de actividades en el Municipio, consistentes en la ejecución de obras o prestación de servicios, se considerará que toda esa actividad económica la realiza en el municipio Cabimas.
De la revisión de las actas que integran la presente causa, este tribunal evidencia que la representación judicial de la parte actora promovió en el lapso probatorio el acta constitutiva y estatutos sociedad de su representada la cual quedo registrada en fecha once (11) de septiembre de 2007, bajo el Nro. 29, tomo 97 ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de cuya cláusula tercera, del capitulo I, se desprende el objeto de la empresa Inversiones Platco, C.A en los siguientes términos:
“El objeto de la compañía es: I) crear y poner en funcionamiento la Plataforma común de procesamiento Negocio Adquirente y que se identificada con las siglas “Platco”, para la emisión y el procesamiento de pagos y demás transacciones que efectúan a través de puntos de ventas o dispositivos remotos colocados en los establecimientos comerciales y que operan mediante el uso de tarjetas de débito, crédito, consumo y cualquier otro medio de pago de similar naturaleza creado o que se creare, emitidos u operados por cada uno de los bancos…”
Asimismo la parte accionante promovió documento contentivo de Contrato de prestación de servicio entre Banco Provincial, S.A Banco Universal e Inversiones PLATCO, C.A, de fecha 29 de abril de 2013, con sus correspondientes anexos. Que corre inserto a los folios doscientos catorce (214) al doscientos cuarenta y ocho (248) y Contrato de prestación de servicio entre Banco Mercantil, C.A Banco Universal e Inversiones PLATCO, C.A, de fecha 30 de noviembre de 2011, con sus correspondientes anexos. Que riela inserto a los folios doscientos cuarenta y nueve (249) al doscientos setenta (270). Los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte y en efecto posee valor probatorio conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del primero de los mencionados se desprende:
“Cláusula Primera: Objeto del Contrato y Servicio. El presente contrato tiene por objeto regular la relación existente entre el proveedor y el banco, derivada de la prestación del servicio Platco y todo lo relativo, a la dotación de los dispositivos electrónicos propiedad del proveedor, que serán entregados en préstamos de uso a los establecimiento comerciales afiliados al banco, su posterior, actualización, reprogramación, retiro, mantenimiento preventivo y correctivo y, suministro y distribución de consumibles denominados en conjunto el servicio.
Los aspectos técnicos, operativos de seguridad, arte, forma y cantidad requeridos para la ejecución del servicio serán regulados en el anexo 2. De las condiciones comerciales y el suministro temporal de POS, mediante órdenes de servicio (anexo 1), los cuales debidamente firmados por las partes, formaran parte integral del presente acuerdo.
Parágrafo primero: De los servicios temporales en eventos, ferias o exposiciones. El proveedor, se obliga a prestar el servicio de suministro temporal de POS, en todos los eventos, ferias y exposiciones, éstos deberán ser solicitados por escrito al proveedor con una anticipación de al menos de treinta (30) días continuos, anteriores al inicio del evento, feria o exposición. En ese supuesto, el proveedor, un lapso no mayor a diez (10) continuos a la solicitud remitirá la cotización de que trate, con especificación de los detalles del servicio, otorgándosele al Banco, un plazo de cinco (5) días para manifestar su conformidad. Durante el período que dure la negociación y mientras se ejecute la solicitud del Suministro Temporal de POS, el Proveedor garantiza la continuidad en la prestación del servicio, asi como el nivel de calidad en el anexo 4, titulado Niveles de Servicio…”
“Cláusula Décima: obligaciones laborales. el proveedor declara que es empresario independiente, que obra con autonomía técnica y administrativa, que goza de facultad de libre nombramiento y remoción del personal que ocupe en la prestación del servicio y por ende será quien celebre y mantenga los respectivos contratos de trabajo…”
Asimismo del contrato suscrito por la parte actora con la entidad financiera Banco Mercantil, C.A Banco Universal, previamente descrito, se evidencia:
“Cláusula primera: descripción del contrato: EL BANCO por medio del presente documento, contrata a LA COMPAÑÍA, El servicio integral de procesamiento de transacciones a través de medios de pagos así como todo lo relacionado con la instalación, reprogramación masiva y no masiva, retiro, mantenimiento preventivo, mantenimiento correctivo de puntos de venta. El mismo se regulará de conformidad con lo expresamente pautado en los documentos contractuales señalados a continuación, los cuales forman parte indefectible del presente contrato que regula los aspectos técnicos, operativos, económicos, de seguridad, arte y forma, requeridos para la ejecución del mismo, al igual de ser necesario, serán actualizados por las parte de mutuo acuerdo durante la vigencia de este contrato, según se requiera y se apropiado:
Anexo A: alcance de los servicios.
Anexo B: tabla de precios, ajustes de precios y condiciones comerciales.
Anexo C: Niveles de Servicio y Penalidad.
Anexo D: Esquemas Cambios del Alcance”.
“Cláusula Séptima: exclusiva responsabilidad Laboral: LA COMPAÑÍA utilizará su propio personal en la ejecución de los servicios. Queda entendido que LA COMPAÑÍA será el único patrono de sus trabajadores actuales; así como aquellos que contrate o subcontrate con motivo de la prestación de los servicios y, en consecuencia, asume frente a ellos todas las obligaciones y responsabilidades que se deriven de su condición de patrono en cumplimiento de la ley orgánica del trabajo, sus reglamento y demás normativa y de seguridad social, quedando entendido que no existe ninguna relación entre dichos trabajadores y EL BANCO…”
“Cláusula Décima: personal de la compañía: el recurso humano que se requiera para el cumplimiento del contrato será por cuenta y riesgo de LA COMPAÑÍA, quien deberá disponer y supervisar al total de personas que se requiera para cumplir con los niveles de servicio acordado…”
“Cláusula Vigésima: reclutamiento de personal: para la instalación del producto, ambas partes acuerdan abstenerse, a partir de la fecha de iniciación y durante la vigencia del contrato, a reclutar trabajadores o empleados que estuvieran al servicio de la otra parte, o de una subsidiaria o la casa matriz, durante el período mencionado”.
De las cláusulas previamente transcritas se evidencia en primer lugar el carácter de prestación de servicio que comporta la actividad realizada por Inversiones Platco, C.A, la cual consiste en el procesamiento de transacciones a través de medios de pagos, es decir, el servicio de plataforma común de procesamiento transaccional de medios de pago en los establecimientos comerciales afiliados a los banco Mercantil y Provincial, mediante el uso de dispositivos electrónicos. Pero su actividad va más allá pues para el caso de prestación de servicios al banco mercantil comprende la instalación, reprogramación masiva y no masiva, retiro, mantenimiento preventivo, mantenimiento correctivo de puntos de venta. Y para el caso del banco Provincial comprende la dotación de los dispositivos electrónicos propiedad del proveedor, que serán entregados en préstamos de uso a los establecimiento comerciales afiliados al banco, su posterior, actualización, reprogramación, retiro, mantenimiento preventivo y correctivo y, suministro y distribución de consumibles denominados en conjunto el servicio. Aunado ello dichos servicio son prestados por la empresa con su personal.
Por su parte del Acta constitutiva y estatutos sociales de la compañía se evidencia que el domicilio de la contribuyente se encuentran en la Ciudad de Caracas, Republica Bolivariana de Venezuela, en el Edificio Mercantil, Av. Andrés Bello, Nro. 1, piso – 21, por su parte del Registro de Información Fiscal (RIF) y del Registro de Información Municipal se evidencia que la parte actora tiene su domicilio en la Avenida Vollmer con avenida Este. Edificio centro financiero provincial, piso 15 of urbanización San Bernardino, Caracas Distrito Capital. No obstante la administración tributaria municipal manifiesta que la contribuyente presta servicios de manera habitual a las sociedades mercantiles Banco Provincial, S.A Banco Universal y Mercantil, C.A. Banco Universal, ubicadas en el municipio Cabimas, servicios consistente en la colocación de dispositivos electrónicos (puntos de ventas) y/o otros dispositivos electrónicos de pago, los cuales permiten procesar las transacciones de pagos con tarjetas electrónicas, asimismo comprende la actualización, reprogramación, retiro, mantenimiento preventivo y correctivo, así como el suministro de consumibles para dichos dispositivos de pagos. Y que dichos dispositivos sirven como factor de conexión para que se realice la transacción electrónica desde cada comercio afiliado con la plataforma que maneja y administra Inversiones Platco, C.A y que permanecen ubicados en el municipio Cabimas. Por su parte la contribuyente señala que tales servicios son prestados en otra jurisdicción municipal (Caracas – Municipio Libertador), por lo que no realizó ni realiza actividades en calidad de transeúnte en el municipio Cabimas, y mucho menos con carácter fijo o permanente.
En ese sentido evidencia este órgano jurisdiccional que del anexo 1 del contrato de prestación de servicio celebrados por la contribuyente con la entidad financiera Banco Provincial, S.A Banco Universal se establece el régimen regulatorio de: 1. la tabla de precios, 2. ajuste de precios, 3. facturación y 4. Condiciones comerciales:
1. tabla de precios.
Transacción.
Por servicio de transacciones aprobadas y negadas: tarjetas de débitos, tarjetas de créditos, alimentación, fidelización, conformación de cheques, devoluciones, así como cualquier otra transacción que un futuro acordemos entre las partes, sean incluidas dentro de la gama de servicios que presta PLATCO: Bs. 0,65 (*)
Inactividad.
Pago por servicio inactividad de POS en los comercios: POS DIAL/DUAL
(alambricos): Bs. 50.
POS inalambricos: Bs. 100.
Eventos.
Servicios prestados en Eventos según oferta del proveedor de servicio.
(*) Según acuerdos de la junta directiva y comité de negocios del banco, notificado por las unidades internas de este último.
2. ajuste de precios.
...Omissi…
3. facturación y forma de pago.
...Omissi…
3.3. lugar de presentación de las facturas: El proveedor enviará las facturas a las oficinas del banco ubicadas en la avenida Vollmer con Avenida este 0, centro financiero provincial, piso 16, oficina de pago, de lunes a viernes en el horario de 08:00 am a 01:00 pm.
3.6. Impuestos: la contraprestación indicada en el presente anexo, incluye todos los costos e impuestos, con excepción del IVA. El proveedor pagará los impuestos que le correspondan de conformidad con la legislación impositiva. Sobre las sumas pactadas el banco practicará las retenciones de impuesto sobre la renta a que haya lugar, de conformidad con las normas impositivas vigentes y entregará al proveedor el comprobante de retención de impuesto correspondiente.
...Omissi…
4. Condiciones comerciales.
El servicio transaccional Platco, comprende la sub-categoría de servicio integral de procesamiento de transacciones a través de medios de pagos y todo lo inherente a la captura de los datos de las tarjetas emitidas por cualquier banco emisor hasta finalmente entregar los archivos para que el banco procese la liquidación finalmente al comercio. Entre los detalles de los servicios se encuentran:
1. Instalación, retiro, reprogramación masiva y no masiva, mantenimiento preventivo y correctivo de puntos de ventas.
2. Administrar y controlar los inventarios de los Puntos de ventas.
3. Recibir y desarrollar las propuestas de nuevos proyectos tecnológicos.
4. Proponer al banco nuevos proyectos relacionados con la transabilidad en los puntos de venta y apoyar al banco en los que este solicite.
5. Proveer al banco de herramientas de consulta y administración de comercio niveles de servicio, transacciones, abonos, incidencias y reclamos.
6. Proveer Servicio de Atención de llamadas a través Help Desk (0-500-7762373 0-500-PROCESE y 0212-6104300) a los comercios afiliados al servicio de POS del Banco.
7. Proveer un centro de autorizaciones por medio de IVR y operador con el objeto de tramitar todas las solicitudes de autorizaciones y reversos con los emisores.
8. Proveer un Centro de Monitoreo de Transacciones para la adquiriencia el cual debe generar análisis y alertas en la prevención del fraude.
9. Desarrollo comercial de adquiriencias para centrar esfuerzo en aumentar densidad de red
10. Desarrollar las actividades y obligaciones especificadas en el presente contrato de cumplimiento con las normativas vigentes emitida por los entres reguladores y marcas afiliadas.
1.- descripciones.
1.1.- Atención de Fallas en Sitio:
La atención de fallas en sitio incluye todas las actividades de mantenimiento y soorte asoaciadas a un punto de venta instalado, con el fin de restituir su operatividad. Las actividades de reparación de puntos de redes LAN de Pos (incluyendo el cableado), están dentro del alcance requerido para la atención de fallas en sitio.
...Omissi…
1.2.- Mantenimiento preventivo:
Este servicio incluye todas actividades de mantenimiento preventivo programadas que estén asociadas a un Punto de Venta instalados, a fin de minimizar posibles fallas en la red de puntos de venta.
Las visitas para la ejecución del servicio de mantenimiento preventivo se realizaran dependiendo del tipo de establecimiento atendido, para los establecimientos VIP y con alta concentración de puntos de venta, estimado entre un 20% y 25% de los comercio con puntos de venta instalados, se realizara una visita mensual. Esta visitas se ejecutara Zonas Urbanas, foráneas y extra Foráneas: de lunes a viernes de 8:00 am a 5 pm y sábado de 9:00 am a 3:00 pm, centro comerciales VIP de lunes a domingo de 11:00 am a 7:00 pm. El 100% de las visitas deben ser realizadas con la frecuencia definida.
...Omissi…
1.3.- Distribución de información a los establecimientos
...Omissi…
1.4.- Manejo de problemas administrativos:
El proveedor dentro de sus actividades de soporte y mantenimiento, a solicitud del banco, deberá canalizar las inquietudes de los establecmientos relacionados con la conciliación, requerimientos operativos, etc., las cuales deberán ser entregadas al día siguiente de efectuada la atención, documentando el cierre del reporte con el comentario del comercio o canalizando, la apertura de un nuevo reporte a la unidad solucionadota respectiva, aquellos casos que lo ameriten según las indicaciones del comercio.
1.5.- Distribución, almacenaje y suministro de consumibles:
El proveedor dentro de sus actividades de soporte y mantenimiento, deberá realizar la distribución y almacenaje de los consumibles de los puntos de venta, controlando el inventario y manteniendo un registro auditable de las entregas. Los niveles de servicio (SLA) para esta actividad serán los mismos que los descritos en la falla de POS. El proveedor será responsable de adquisición y entrega de todo el material necesario para atender esta actividad, cuyo costo está incluido en el costo del Servicio Integral de los Puntos de Venta.
1.6.- Instalación de puntos de ventas:
El banco informará al proveedor fecha y lugar para la instalación de puntos de venta el proveedor deberá disponer de equipos /hardware y software) para las cargas de los puntos de venta, previo acuerdo entre las partes.
El proveedor deberá garantizar en cada zona la disponibilidad de los puntos de venta al momento de efectuarse el requerimiento de instalción, previo acuerdo de partes.
...Omissi…
Este servicio incluye la inducción de la operación del punto de venta a la persona encargada por el comercio de manejar el equipo.
...Omissi…
1.7.- Instalación de cableado de redes LAN POS:
El banco informará al proveedor fecha y lugar para la instalación de puntos de redes LAN POS. Dependiendo del tipo de Lan que se instalará y las condiciones particulares del comercio involucrados, se definirá para cada proyecto el alcance de la responsabilidad del proveedor en los trabajaos que debe ejecutar sobre el cableado, previo acuerdo entre las partes.
...Omissi…
1.8.- Retiro de los puntos de ventas:
El banco informará al proveedor, en relación a las bajas de los comercios para que este, proceda al retiro del POS, en las condiciones establecidas en el anexo 4 y anexo 7.
...Omissi…
1.9.- Reprogramación masiva:
El proveedor deberá reprogramar la totalidad de los puntos de venta instalados al momento del inicio de la actividad, a nivel nacional y 2 veces por el año. En caso de que por algún motivo no imputable a el proveedor, no se reprogramen la totalidad de los puntos de venta, el proveedor compensará la diferencia con otras reprogramaciones parciales o totales que se requerirán en el período.
...Omissi…
1.10. Reprogramación no Masiva:
Estas se definen como cambios en los campos operativos y administrativos del POS. El proveedor deberá reprogramar los puntos de venta especificados por el banco.
...Omissi…
1.11. Help Desk (VUA):
El proveedor deberá disponer de un centro de atención telefónica llamada ventanilla única de atención (VUA) para que los establecimientos y el banco puedan reportar los eventos o requerimientos de servicio.
...Omissi…
1.12.- Reporte de indicadores de calidad del servicio POS:
El proveedor se obliga frente al banco, a suministrar un reporte diario con los siguientes indicadores del comportamiento del servicio por punto de venta: código POS, % disponibilidad total, % disponibilidad operativa (por mantenimiento), % disponibilidad técnica (falla), tiempo de respuesta promedio (segundos), tiempo de respuesta máximo (segundos), cantidad de transacciones total, cantidad de transacciones exitosas, cantidad de transacciones fallidas banco (por causas del banco), cantidad de transacciones fallidas Platco (por causas del proveedor). El referido reporte, debe ser remitido al banco a través de u cuadro de mando, con la frecuencia establecida. Asimismo, el proveedor, se obliga a suministrar una herramienta que le permita al banco acceder a la información a los fines de convalidar la gestión.
Asimismo del anexo A del contrato de prestación de servicio celebrado por la contribuyente con la entidad financiera Banco Mercantil, C.A Banco Universal se evidencia el alcance del servicio el cual comprende tópicos similares al contrato celebrado con la entidad financiera Banco Provincial, S.A Banco Universal. De ambas documentales se desprende que el servicio desarrollado por la contribuyente implica en primer lugar la administración y funcionamiento de la plataforma común de procesamiento negocio adquirente y que permite el procesamiento de transacción realizada por los usuarios a través de medios de pagos: tarjetas de crédito, debito, consumo, alimentación… No obstante para la ejecución de este servicio se involucra una serie de actividades que ameritan servicios de terceros (servicios transaccionales) tal como quedo evidenciado de la comunicación que dio respuesta a la prueba informativa promovida por la parte accionante y dirigida a la empresa Telefónica Servicios Transaccionales, C.A la cual riela inserta a los folios 292 del expediente principal. Aunado a ello este servicio comprende lo que se denomina según los referidos contratos “subcategoría servicio integral de procesamiento de transacciones” el cual amerita una serie de procesos que implican que la información capturada por los puntos de ventas sea procesada a través de la plataforma común que a su vez opera en la sede de la empresa ubicada en la ciudad de Caracas. En segundo lugar del contrato de prestación de servicio celebrado por la contribuyente y las entidades financieras banco Mercantil y banco Provincial se evidencia que Inversiones Platco, C.A ejecuta servicios denominados: atención de fallas en el sitio, mantenimiento preventivo, distribución de información a los establecimientos, manejo de problemas administrativos, instalación de puntos de ventas, instalación de cableado, retiros por puntos de ventas.
En virtud de los hechos previamente corroborados estima necesario este tribunal mencionar los criterios aportados por la sala constitucional relativos al establecimiento permanente en sentencia N° 2705 del 09 de octubre de 2003, caso: Shell Internationale Petroleum Maatschappij B.V., criterio ratificado por la sala constitucional y sala político administrativa en los fallos N° 1115 y 1347, de fechas 10 de julio de 2008 y 13 de noviembre de 2012, caso: Comercializadora Snacks, S.R. y Compuserman International, C.A., respectivamente, en los términos siguientes:

“(…) Como ha tenido ocasión de resaltar la doctrina y la jurisprudencia, en ciertas ocasiones es imprescindible tomar un elemento que logre limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. En el caso del comercio, por ejemplo, es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.

De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición.

Así, en ciertos supuestos, el Derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico.

Ante todo no puede dejarse de lado la justificación del impuesto: que el municipio en el que se realiza una actividad que reporta ganancias a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad. Quien apenas pasa por un lugar, aunque obtenga un ingreso, realmente no se aprovecha más que de ciertos servicios –como un turista hace lo propio en la localidad que visita-, pero si su estancia se prolonga es obvio que empieza de alguna manera a aprovecharlo o, al menos, a tener la posibilidad de hacerlo.
…omissis…
Todo lo anterior lleva a afirmar a esta Sala que, si se observa con detenimiento, se notará que no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte: ambos ejercen actividad económica. De hecho, ya no es frecuente el uso de esa denominación, aunque en la Ordenanza impugnada se haya hecho. Son, simplemente, contribuyentes, unos con establecimiento permanente (en sentido de infraestructura); otros que, teniendo permanencia en el lugar, carecen de oficinas. Quizás buena parte del problema radique en que la noción de establecimiento permanente, pese a su indiscutible relevancia viene fuertemente cargada de esa vinculación con las oficinas, sucursales, agencias o similares, y se olvida que puede ser también una noción de hecho. Por ejemplo, para el caso de la prestación de servicios de construcción, se ha reconocido hasta ahora que la obra misma es su establecimiento permanente.

La diferenciación entre residentes y transeúntes, en el caso en que se conserve esa denominación, es sólo formal: la tenencia o, en su caso, la ausencia de sede (infraestructura) permanente exige tratarlos por separado. Así, resulta erróneo lo expuesto por el actor: que es necesario que el contribuyente tenga ‘oficinas o establecimientos, aun cuando no estén identificados, en la localidad’, lo cual se desprende de la propia Ordenanza, que ‘exige colocar la patente o distintivo en un lugar visible del establecimiento (…), así como el cumplimiento (…) de una serie de requisitos referidos a un inmueble: previsiones de zonificación, salubridad, higiene y seguridad de la población’. El recurrente no ha hecho más que destacar una diferencia cierta: en el caso del contribuyente residente será necesario cumplir con esas normas de tipo policial, inaplicables en el caso de un transeúnte. Sin embargo, ello no implica que este último no pueda ser también gravado. Es más, ni siquiera significa que esos ‘transeúntes’ no requieran una licencia. La norma puede exigirla, y así se ha aceptado sin problemas. Lo que no debe es confundirse forma y fondo, y es lo que se ha hecho con esta demanda.
…omissis…
Para la Sala, la distinción del actor tiene su causa en un error que se observa en el libelo: olvidar cuál es el hecho generador del tributo en cuestión, que no es otro que el ejercicio de una actividad económica, la cual puede perfectamente desarrollarse sin infraestructura permanente (salvo el comercio) y de manera temporal en una determinada jurisdicción. Cualquiera que genere ingresos por el ejercicio de una actividad industrial, comercial, de servicios o similar debe pagar el impuesto que se ha creado a tal fin y que existe en muchos países.

…omissis…

Ha admitido la Sala en los párrafos previos que la doctrina y la jurisprudencia tributaria han desarrollado la figura del establecimiento permanente, la cual se ha convertido en fundamental en materia de impuesto a las actividades comerciales, pero ella no surgió –advierte la Sala- para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas con establecimientos permanentes, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede está en otro sitio. Sólo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades, ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Ello, en cambio, no sucede con la prestación de servicios, en la que es sencillo saber donde se hace con carácter permanente: si una empresa suscribe con otra un contrato de asistencia, por ejemplo, y por ello envía por un tiempo a un empleado a la sede de su co-contratante, está estableciéndose temporalmente en ese lugar: tiene permanencia, mas no infraestructura.

Así, la tesis del establecimiento permanente surgió para evitar algo frecuente: que sólo uno o pocos Municipios pudiesen gravar a ciertas personas que en la práctica tuviesen un amplio territorio de operación. Piénsese en el sencillo ejemplo de las muchas empresas que tienen su domicilio estatutario o su sede física central en la capital de la República, pero que han diseminado oficinas por el país, que le sirven precisamente para las labores de comercialización. Sin duda, sus ingresos provienen de esas diversas dependencias y resulta justo que los Municipios que las alberguen disfruten de parte de ellos. De esta manera, el establecimiento permanente es una manera de facilitar la determinación del sujeto pasivo del tributo y del poder del ente local para exigirle el impuesto, pero jamás puede convertirse en la esencia del mismo, salvo para la actividad comercial (…)”. (Destacado de la presente decisión).

En tal sentido evidencia este tribunal del criterio ut supra señalado que el establecimiento permanente constituye un elemento imprescindible ideado para limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. Por lo tanto El Derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico. En tal sentido la doctrina y la jurisprudencia tributaria han desarrollado la figura del establecimiento permanente, la cual se ha convertido en fundamental en materia de impuesto a las actividades comerciales, pero ella no surgió para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas con establecimientos permanentes, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede está en otro sitio. Sólo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades, ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Ello, en cambio, no sucede con la prestación de servicios, en la que es sencillo saber donde se hace con carácter permanente: si una empresa suscribe con otra un contrato de asistencia, por ejemplo, y por ello envía por un tiempo a un empleado a la sede de su co-contratante, está estableciéndose temporalmente en ese lugar: tiene permanencia, mas no infraestructura.
Asimismo se destaca del criterio citado que no existe distinción entre el contribuyente transeúnte y el contribuyente residente. Pues esta es solo una distinción de tipo formal. En todo caso tanto el contribuyente residente como el transeúnte deben tributar y nada obsta a que los segundos cumplan con los deberes formales.
Por su parte resulta pertinente destacar el criterio aportado por la sala constitucional en sentencia N° 285 del 04 de marzo de 2004, caso: Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, criterio ratificado por la sala constitucional y sala político administrativa en los fallos N° 1115 y 1347, de fechas 10 de julio de 2008 y 13 de noviembre de 2012, caso: Comercializadora Snacks, S.R. y Compuserman International, C.A., respectivamente, con ocasión de la resolución del recurso de interpretación de los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresó:
“(…) Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el ‘establecimiento permanente’).
De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.
…omissis…
(…) la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.
Esta Sala destacó la utilidad de la figura en materia tributaria municipal, declarando que si bien se trata de una herramienta útil, no es la única relevante a los fines de fijar la jurisdicción competente a los efectos de la tributación sobre una actividad económica. El concepto es de imprescindible referencia cuando resulte casi imposible determinar el lugar preciso en el cual se ejecuta la actividad económica (caso de las actividades que comportan compra-venta de bienes efectuada con puntos de contacto entre distintas jurisdicciones municipales) o cuando, como en el presente caso, no se puede precisar el Municipio con jurisdicción concreta sobre el lugar en el cual se ejerce una actividad que, como es el caso de los servicios, resulta de relativamente fácil constatación fáctica el lugar de ejecución de las prestaciones de ‘hacer’ que comportan (…)”. (Resaltado de esta decisión).
En este sentido se evidencia que es válido que un contribuyente sea gravado por la actividad que desarrolle en un lugar distinto a la sede de su establecimiento permanente y que la noción de esta figura no debe entenderse pura y simplemente como el lugar de asentamiento de la empresa contribuyente, domicilio o dirección de negocios sino que dicho concepto comprende varios elementos que vinculan al mencionado factor de conexión con el ente territorial exactor.
En virtud de que los contribuyentes que desarrollen servicios en varias jurisdicciones municipales deberán imputar los ingresos gravables a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. Considera necesario esta juzgadora distinguir los servicios desarrollado por la contribuyente a los efectos de determinar cual de los mismos se presta en jurisdicción del municipio Cabimas del Estado Zulia.
Se evidencia de los contratos de prestación de servicio como se señalara previamente que la contribuyente no solo se encarga del mantenimiento y procesamiento de la plataforma común de procesamiento negocio adquirente sino que sus servicios abarca, lo relativo, a la dotación de los dispositivos electrónicos, propiedad de ella, que son entregados en préstamo de uso a los establecimientos comerciales afiliados a los bancos, asimismo realiza la reprogramación, retiro, mantenimiento preventivo y correctivo, suministros y distribución de consumibles. Estos servicios son realizados en los lugares donde se ubican los puntos. Por lo tanto dicha actividad se ejecuta en el municipio Cabimas, y de la misma se evidencia la habitualidad y permanencia de la actividad realizado en tal sentido los ingresos percibidos por los mismos pueden ser gravados por la administración tributaria municipal.
Por su parte los servicios correspondientes por el procesamiento de transacciones a través de medios de pagos, es decir, por el funcionamiento de la plataforma común de procesamiento negocio adquirente y que se identifica con las siglas “Platco” para la emisión y procesamiento de pagos y demás transacciones que se efectúan a través de los puntos de ventas, representan una actividad cuyo servicio por su naturaleza no podría considerarse realizada en una sola jurisdicción municipal, toda vez que como ha quedado contemplado del análisis al acervo probatorio contenido en el contrato de prestación de servicio celebrado por la contribuyente con la entidades financiera Banco Mercantil y Provincial la realización de este servicio es mas compleja que la mera operación de los puntos, pues estos solo constituyen un elemento integrante del servicio que procesa la solicitud de los clientes, lo cual se evidencia no solo del contrato de prestación del servicio sino también de la prueba informativa evacuada por la parte accionante dirigida a la empresa Telefónica Servicios Transaccionales, C.A de la cual se aprecia que el servicio en su integridad resulta de una labor que involucra a terceros para su efectiva realización. Por lo tanto en virtud del contenido del articulo 217 de la Ley Orgánica del Poder Publica Municipal el cual establece: “… En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el municipio donde se ubique el establecimiento permanente…”, este tribunal considera que el servicio por el funcionamiento de la plataforma común de procesamiento negocio adquirente y que se identifica con las siglas “Platco” para la emisión y procesamiento de pagos y demás transacciones que se efectúan a través de los puntos de ventas se considera prestado en el municipio donde se ubica el establecimiento permanente, es decir, el Municipio Libertador de la ciudad de Caracas. Por lo tanto los ingresos percibidos por este servicio deben ser gravados por el Municipio Sede del establecimiento permanente de la contribuyente.
En tal sentido este tribunal, considera parcialmente procedente el alegato esgrimido por la parte demandante relativo al falso supuesto por errónea calificación jurídica de los hechos, por cuanto la administración tributaria municipal realizó una calificación parcialmente acertada de los hechos en la norma jurídicas aplicables, toda vez que como se evidencia de los fundamentos previamente desarrollados en base a las normas y a los criterios jurisprudenciales, no puede afirmarse que la contribuyente no presta un servicio en el municipio Cabimas, ni tampoco puede afirmarse como expone la representación de la accionante que no se encuentran presente ninguno de los criterio o factores de conexión. Aunado a ello la municipalidad realizó la determinación tributaria en base a los elementos probatorios presentados en sede administrativa por la contribuyente, específicamente los ingresos y transacciones en los comercios ubicados en el Municipio Cabimas. En consecuencia se declara la nulidad de los reparos formulados por la administración tributaria municipal en cuanto a las determinaciones realizadas en base a los ingresos percibidos por los servicios de mantenimiento y procesamiento de la plataforma común de procesamiento negocio adquirente y se confirman los reparos formulados en cuanto a los ingresos percibidos por los servicios realizados por la contribuyente en lo relativo, a la dotación de los dispositivos electrónicos, propiedad de ella, que son entregados en préstamo de uso a los establecimientos comerciales afiliados a los bancos, así como por la reprogramación, retiro, mantenimiento preventivo y correctivo, suministros y distribución de consumibles. En tal sentido la administración tributaria municipal una vez que resulte definitivamente firme la presente sentencia deberá realizar una determinación tributaria en base a los reparos aquí confirmado en virtud de los servicios prestados por la contribuyente en el municipio Cabimas. Y así se declara.-
2. Improcedencia de la multa.
Señala la representación judicial de la contribuyente que la administración tributaria municipal impuso multas por ilícitos formales y materiales, en virtud de haber incurrido en contravención durante los ejercicios fiscales reparados, imponiendo sanción de multa establecida en los articulo 111 del COT de 2010 para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2014, ambos inclusive, y el articulo 112 del COT de 2014, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015. Asimismo se aplicó la concurrencia de ilícitos tributarios, con fundamento en lo establecido en el artículo 81 del COT de 2001 y 82 del COT de 2014, resultando una multa por la cantidad de Un Millón Trescientos Mil Quinientos Cincuenta y cinco Bolívares con un Céntimo (Bs. 1.300.555,01). Posteriormente en virtud de la aplicación del artículo 94 del COT de 2001 y 92 del COT de 2014, se realizó el ajuste de la multa al valor de la Unidad Tributaria, arrojando una multa por la cantidad Dos Millones Setecientos Treinta y Siete Mil Ciento Setenta Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.737.170,45).
Sostiene la contribuyente que la multa impuesta es total y absolutamente improcedente como consecuencia de la ilegalidad del reparo formulado.
2.1 Eximente de responsabilidad penal tributaria, error de derecho excusable, aplicación subsidiaria de atenuantes.
Alega la representación judicial de la contribuyente que en caso de que sea considerado ajustado a derecho la legalidad del reparo formulado, solicitó de forma subsidiaria la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de derecho excusable, establecida en el artículo 85, numeral 4 del COT, ya que la equivocación en que hubiese incurrido PLATCO, es producto de la complejidad de la actividad realizada por PLATCO, la cual involucra diversos y complicados servicios, incluso la participación de terceros, como es el caso de la instalación de puntos de venta, mantenimiento y suministros de consumibles. Asimismo solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 del COT de 2001 y en los numerales 2 y 5 del artículo 95 del COT de 2014.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
La contribuyente solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de derecho excusable, establecida en el artículo 85, numeral 4 del COT ya que considera que la equivocación en que hubiese incurrido, es producto de la complejidad de la actividad realizada por PLATCO.
Ahora bien considera necesario mencionar el contenido del artículo 85 numeral 4, del código orgánico tributario, el cual regula las eximentes de responsabilidad penal tributaria, relativas al error de hecho y de derecho excusable:
Artículo 85: Son eximentes de la responsabilidad por ilícitos tributarios:
(…)
4. El error de hecho y derecho excusable.
Ahora bien, si bien es cierto que la norma trascrita alude como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios el error de hecho y derecho excusable, es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.
En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Alberto Arteaga Sánchez, Pág. 1295.)
La doctrina penal define el error de hecho como: “…la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)
En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho…” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)
Sobre la aludida disposición normativa, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente ha considerado que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la Ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la Ley Tributaria. (Vid., entre otras, las sentencias Nros. 00297, 00794 y 00692, de fechas 15 de febrero de 2007, 28 de julio de 2010 y 7 de julio de 2016, casos: Bayer de Venezuela S.A., C.A. Editora El Nacional y Consolidadores de Carga Priserca, C.A., respectivamente).
Se evidencia que las sanciones por ilícitos materiales interpuestas por la administración tributaria con fundamento en el artículo 111 del COT 2001, para los periodos 2010 al 2014 y el articulo 112 del COT 2014 para el periodo 2015, se llevo a cabo en virtud de disminución indebida del ingreso tributario, es decir, por la disminución ilegitima de los ingresos tributarios, entendiendo que toda omisión de tributaria constituye contravención, la cual a su vez supone una acción y omisión que causa disminución de los ingresos tributarios. La que cual se considero generado ante la falta de declaración del impuesto de las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en el municipio Cabimas.
En el presente caso fue alegado el error de derecho y de hecho, debiendo en consecuencia, demostrar la recurrente a los fines de la procedencia de dicha eximente que el mismo era excusable, vale decir, que fue cometido bajo la creencia de haberse obrado en cumplimiento de una determinada conducta u obligación legal o contractual, bajo la firme convicción de estar realizando la actuación debida. Tal situación supone la apreciación de las circunstancias fácticas que dieron lugar a la conducta desplegada por el presunto infractor y la razonabilidad de su actuación frente a la situación en concreto que permita excluir la culpa.
Ahora bien observa esta juzgadora que si bien la actividad desarrollada por la contribuyente implica una complejidad que permita incurrir en el error, no resulta el caso para los servicios que propiamente se ejecuta en el municipio Cabimas de los cuales no cabe duda el lugar de realización de la actividad y la correspondiente obligación de tributar en el referido municipio.
Aunado a ello si bien en el presente caso se debate la gravabilidad o no de la actividad que realiza Inversiones Platco, C.A por parte del municipio Cabimas, no obstante la sola denuncia no es suficiente, ya que inexorablemente debía realizarse una actividad probatoria más amplia; ante lo cual debe precisarse que la parte que alega determinada pretensión o defensa debe presentar los medios para probarla, y por interpretación en contrario, si la parte no presenta medios probatorios o los aportados son insuficientes para demostrar que tal situación la haya hecho incurrir en el error de hecho y de derecho, no puede ser declarada procedente la eximente alegada, en tal sentido al no desvirtuar la presunción de legitimidad y veracidad que reviste a los actos administrativos resulta improcedente la eximente alegada. (Vid., fallos de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 01147 y 360 del 25 de octubre de 2017 y 21 de marzo de 2018, casos: Fivenca Casa de Bolsa, C.A. y Telefónica Venezolana, C.A. respectivamente).
En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal lo expresa así:
“Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.” (Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.)
Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de derecho y de hecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente lo esgrimido por la recurrente. Así se declara.-
Por su parte la parte actora alega la aplicación de las circunstancias atenuantes contenida en el artículo 95 Numeral 2 y 5 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Tributario (2014) para el periodo 2015 y articulo 96 numeral 2 y 6 del Código Orgánico Tributario (2001) para los periodos 2010 al 2014. A tal efecto es importante destacar el contenido de las normas señaladas:
Articulo 95 COT (2014): Son circunstancias atenuantes:
(…)
2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
(…)
5. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales previstas por la ley.

Articulo 96 COT (2001): Son circunstancias atenuantes:
(…)
2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
(...)
6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén expresamente previstas en la ley.

Respecto a la circunstancia atenuante invocada por la contribuyente como prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a La conducta asumida por el autor en el esclarecimiento de los hechos, es necesario indicar que la contribuyente sólo se limitó a señalar el contenido del artículo previamente citado, el cual comprende una conducta colaborado que permita el esclarecimiento de los hechos; sin embargo, esta Juzgadora debe señalar que el hecho de dar cumplimiento a los requerimientos de la Administración Tributaria es un deber de la contribuyente que no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, además de ello, tratándose de hechos objetivos de fácil comprobación, la contribuyente, en ningún momento probó cuáles hechos podían hacer posible la aplicación de la atenuante invocada por lo cual se descarta esta pretensión de la recurrente. De igual forma la parte accionante no mencionó cual es la situación de hecho que genero la circunstancia atenuante contenida en el numeral 6. Así se declara.-
2.2. Desaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y del 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Tributario de 2014.
A su vez argumentó que el ajuste del valor de la unidad tributaria para el momento del pago es violatorio del principio de legalidad en materia penal, previsto en el artículo 49, numeral 6 de la constitución, y del principio de irretroactividad de la ley penal, regulado en el artículo 24 ejusdem y en el articulo 8 del COT. En ese orden de ideas señaló criterios doctrinales relativos a los mencionados principios. En tal sentido sostuvo que el mecanismo de actualización de la unidad tributaria es inconstitucional, por cuanto conlleva a la imposición de multas totalmente desproporcionada respecto del ilícito sancionado. Que al momento de realizar la conversión de la sanción, se utilizó una Unidad tributaria que no estaba vigente para la fecha en que se cometió el ilícito. Que no existe razón ni principio constitucional o legal alguno, que permita que la unidad tributaria se aplique para agravar la situación del contribuyente. Por lo que la aplicación de los artículo 94 del COT de 2001 y del 92 del COT de 2014, conduce a una agravación de la situación del contribuyente como se observa claramente del ejemplo anterior, al pagar más sanción de la que realmente correspondía para el momento en que se cometió la infracción. Lo que consideró como una flagrante inconstitucionalidad.
Sostiene que los artículo que ordenan el ajuste de la unidad tributaria al valor del momento del pago, representan normas viciadas de nulidad por inconstitucionalidad, ya que remite a la fijación del quantum de la sanción pecuniaria a un valor que no estaba vigente cuando se cometió la infracción, creándole una situación mas gravosa.
En ese mismo orden de ideas consideró que no debe defenderse la aplicación retroactiva de la unidad tributaria, con fundamento en que el dinero ha perdido poder adquisitivo, entre la fecha en que se produjo el ilícito y la fecha en que se pague la multa, pues la razón en que se fundamenta la existencia de la sanción es reprender moralmente al infractor. En ese sentido consideró la contribuyente que el fin de la infracción no es recaudatorio, sino de conservar el orden social. Asimismo consideró que su fin no es indemnizatorio de la perdida del poder adquisitivo de la moneda, por cuanto el fenómeno inflacionario no es consecuencia de una actuación del presunto infractor. Pues en todo caso el resarcimiento, tiene lugar a través de los intereses moratorios y no las multas, y que no posible hacer recaer en el infractor las consecuencias económicas de la demora en la que puede incurrir la administración tributaria para determinar la comisión del ilícito.
En ese sentido cito el contenido de los artículos 7 y 25 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela relativos a la supremacía constitucional y desaplicación de los preceptos que atenten contra la carta magna. Asimismo destacó criterios doctrinales.
Solicitó que se desaplique en el caos concreto, las disposiciones contenidas en los artículo 94 del COT de 2001 y 92 del COT de 2014, por ser contrarios al principio de irretroactividad de la leyes y legalidad (tipicidad) en materia penal, previsto en los artículo 24 y numeral 6 del artículo 49 constitucional, en virtud del mecanismo de control difuso de la constitucionalidad consagrado en el articulo 20 del código de procedimiento civil, en concordancia con el articulo 334 de la constitución.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
En cuanto a la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario (2001) y 92 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Tributario (2014) por inconstitucionalidad del valor de la unidad tributaria para el momento del pago estima conveniente este tribunal señalar el contenido de ambos artículos:
Articulo 94 COT 2001: Las sanciones aplicables son:
1. prisión;
2. multa;
3. comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para contenerlos;
4. clausura temporal del establecimiento;
5. inhabilitación para el ejercicio de oficio y profesiones; y
6. suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expedíos de especies gravadas y fiscales.
Parágrafo primero: cuando las multas establecidas en este código estén expresadas en unidades tributarias (U.T) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento.
Parágrafo segundo: Las multas establecidas en este código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

Articulo 92 DCOT 2014: las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que corresponda al momento de la comisión del ilícito y se cancelaran utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

En primer lugar se debe destacar que el contenido del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario (2001) es semejante al contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario (2014).
En torno a la antedicha normativa, cuando las multas previstas en el Código Orgánico Tributario de 2001 sean expresadas en unidades tributarias o en términos porcentuales, en este último caso se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y en ambos supuestos, se tomará en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. (Ver sentencia Nº 01523 del 12 de diciembre de 2012, caso: Statoilhydro Orinoco, A.S).
En ese sentido, esta juzgadora considera pertinente citar la sentencia Nro. 00815 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Tamayo & Cía, S.A., publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.468 del 5 de agosto de 2014, en los siguientes términos:
“(…) una vez que el agente de retención recibe el importe está obligado a enterar el tributo en la oportunidad o calendario establecido por el Fisco Nacional en las oficinas receptoras de fondos nacionales; ahora bien, en el momento que aquél deja de prestar la obligación debida (enterar el impuesto) se perfecciona el ilícito que trae como consecuencia la sanción prevista en la norma citada, la cual se va incrementando a medida que transcurre el tiempo hasta tanto se satisfaga la obligación principal.
De la comisión de ese ilícito pueden surgir situaciones diferentes, a saber: el supuesto bajo el cual no se produce el enteramiento, y cuando el sujeto pasivo entera las retenciones extemporánea pero voluntariamente, vale decir, sin que medie la intervención de la Administración.

En ambas hipótesis el responsable directo infringe la norma por lo que la sanción será impuesta conforme a las reglas del artículo 113 del aludido Código; pena que se incrementará por cada mes de retraso en su enteramiento, es decir, a medida que la demora del sujeto pasivo sea mayor la multa correrá la misma suerte.
Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.
Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.
En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.
En el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.
Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara”. Resaltado nuestro.
En aplicación del señalado criterio y conforme a lo previsto en el citado artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario (2014), advierte este Juzgado que para el caso bajo estudio, la sanción de multa prevista en el artículo 111 COT (2001) y 112 COT (2014), debe ser calculada sobre la base del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del efectivo pago de la multa impuesta y no en otra oportunidad, pues tal como lo ha afirmado nuestro Máximo Tribunal, en caso contrario dicha operación “no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador Tributario”. (Vid. fallo de esta Sala Nº 00503 del 6 de mayo de 2015; caso: Bloquera y Ferretería Segrestaa, C.A.).
Conforme al criterio replanteado en la doctrina judicial transcrita anteriormente, este Tribunal desestima el alegato expuesto por la contribuyente en cuanto a este particular. Así se declara.-
2.3. Desaplicación de la multa impuesta por la administración tributaria municipal en virtud del ilícito tributario establecido en el numeral 1 del articulo 123 y 124 de la ordenanza sobre impuesto de las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en el municipio Cabimas del Estado Zulia.
Destaca la representación judicial de la contribuyente que la administración tributaria municipal en el acta de reparo impugnada aplicó multas como consecuencia de haber incurrido en el ilícito contenido en el artículo 123, numeral 1 de la ordenanza, en virtud de no haber tramitado la licencia por actividades económicas, no obstante solicita que sea desaplicada la mencionada sanción por cuanto el acto administrativo no confirma la multa, ni se verifica que la misma haya sido impuesta, es decir, por falta de determinación.
Asimismo mencionó que cualquier multa por este concepto es total y absolutamente improcedentes ya que conforme ha señalado su representada no realiza actividades gravables en el municipio Cabimas y por tanto, no esta obligada a inscribirse en el Registro de Información Municipal (RIM) ni a obtener Licencia algunas, así como tampoco está obligada al cumplimiento de los deberes formales, tales como presentación de las declaraciones de los ingresos brutos, ya que dicha licencia lo que constituye es la autorización por parte de la municipalidad para el ejercicio de las actividades gravables en su jurisdicción.
Por lo que se reitera que la contribuyente realiza actividades en la ciudad de Caracas y en consecuencia declara y paga el Impuesto sobre las actividades económicas en el municipio Libertador en el cual se encuentra ubicada su sede.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
Con relación al presente alegato esta juzgadora estima pertinente traer a colación el criterio jurisprudencia aportado por la sala constitucional en sentencia por la sala constitucional relativos al establecimiento permanente en sentencia Nº 2705 del 09 de octubre de 2003, caso: Shell Internationale Petroleum Maatschappij B.V., criterio ratificado por la sala constitucional y sala político administrativa en los fallos N° 1115 y 1347, de fechas 10 de julio de 2008 y 13 de noviembre de 2012, caso: Comercializadora Snacks, S.R. y Compuserman International, C.A., respectivamente, en los términos siguientes:
“(…) Como ha tenido ocasión de resaltar la doctrina y la jurisprudencia, en ciertas ocasiones es imprescindible tomar un elemento que logre limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. En el caso del comercio, por ejemplo, es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.

De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición.

Así, en ciertos supuestos, el Derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico.

Ante todo no puede dejarse de lado la justificación del impuesto: que el municipio en el que se realiza una actividad que reporta ganancias a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad. Quien apenas pasa por un lugar, aunque obtenga un ingreso, realmente no se aprovecha más que de ciertos servicios –como un turista hace lo propio en la localidad que visita-, pero si su estancia se prolonga es obvio que empieza de alguna manera a aprovecharlo o, al menos, a tener la posibilidad de hacerlo.
…omissis…
Todo lo anterior lleva a afirmar a esta Sala que, si se observa con detenimiento, se notará que no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte: ambos ejercen actividad económica. De hecho, ya no es frecuente el uso de esa denominación, aunque en la Ordenanza impugnada se haya hecho. Son, simplemente, contribuyentes, unos con establecimiento permanente (en sentido de infraestructura); otros que, teniendo permanencia en el lugar, carecen de oficinas. Quizás buena parte del problema radique en que la noción de establecimiento permanente, pese a su indiscutible relevancia viene fuertemente cargada de esa vinculación con las oficinas, sucursales, agencias o similares, y se olvida que puede ser también una noción de hecho. Por ejemplo, para el caso de la prestación de servicios de construcción, se ha reconocido hasta ahora que la obra misma es su establecimiento permanente.

La diferenciación entre residentes y transeúntes, en el caso en que se conserve esa denominación, es sólo formal: la tenencia o, en su caso, la ausencia de sede (infraestructura) permanente exige tratarlos por separado. Así, resulta erróneo lo expuesto por el actor: que es necesario que el contribuyente tenga ‘oficinas o establecimientos, aun cuando no estén identificados, en la localidad’, lo cual se desprende de la propia Ordenanza, que ‘exige colocar la patente o distintivo en un lugar visible del establecimiento (…), así como el cumplimiento (…) de una serie de requisitos referidos a un inmueble: previsiones de zonificación, salubridad, higiene y seguridad de la población’. El recurrente no ha hecho más que destacar una diferencia cierta: en el caso del contribuyente residente será necesario cumplir con esas normas de tipo policial, inaplicables en el caso de un transeúnte. Sin embargo, ello no implica que este último no pueda ser también gravado. Es más, ni siquiera significa que esos ‘transeúntes’ no requieran una licencia. La norma puede exigirla, y así se ha aceptado sin problemas. Lo que no debe es confundirse forma y fondo, y es lo que se ha hecho con esta demanda.
…omissis…
Para la Sala, la distinción del actor tiene su causa en un error que se observa en el libelo: olvidar cuál es el hecho generador del tributo en cuestión, que no es otro que el ejercicio de una actividad económica, la cual puede perfectamente desarrollarse sin infraestructura permanente (salvo el comercio) y de manera temporal en una determinada jurisdicción. Cualquiera que genere ingresos por el ejercicio de una actividad industrial, comercial, de servicios o similar debe pagar el impuesto que se ha creado a tal fin y que existe en muchos países.
…omissis…

Ha admitido la Sala en los párrafos previos que la doctrina y la jurisprudencia tributaria han desarrollado la figura del establecimiento permanente, la cual se ha convertido en fundamental en materia de impuesto a las actividades comerciales, pero ella no surgió –advierte la Sala- para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas con establecimientos permanentes, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede está en otro sitio. Sólo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades, ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Ello, en cambio, no sucede con la prestación de servicios, en la que es sencillo saber donde se hace con carácter permanente: si una empresa suscribe con otra un contrato de asistencia, por ejemplo, y por ello envía por un tiempo a un empleado a la sede de su co-contratante, está estableciéndose temporalmente en ese lugar: tiene permanencia, mas no infraestructura.

Así, la tesis del establecimiento permanente surgió para evitar algo frecuente: que sólo uno o pocos Municipios pudiesen gravar a ciertas personas que en la práctica tuviesen un amplio territorio de operación. Piénsese en el sencillo ejemplo de las muchas empresas que tienen su domicilio estatutario o su sede física central en la capital de la República, pero que han diseminado oficinas por el país, que le sirven precisamente para las labores de comercialización. Sin duda, sus ingresos provienen de esas diversas dependencias y resulta justo que los Municipios que las alberguen disfruten de parte de ellos. De esta manera, el establecimiento permanente es una manera de facilitar la determinación del sujeto pasivo del tributo y del poder del ente local para exigirle el impuesto, pero jamás puede convertirse en la esencia del mismo, salvo para la actividad comercial (…)”. (Destacado de la presente decisión).
Se evidencia del criterio ut supra citado no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte pues ambos ejercen actividad económica La diferenciación entre residentes y transeúntes, en el caso en que se conserve esa denominación, es sólo formal en el caso del contribuyente residente será necesario cumplir con normas de tipo policial, inaplicables en el caso de un transeúnte. Sin embargo, ello no implica que este último no pueda ser también gravado. Es más, ni siquiera significa que esos ‘transeúntes’ no requieran una licencia. La norma puede exigirla, y así se ha aceptado sin problemas. Lo que no debe es confundirse forma y fondo, y es lo que se ha hecho con esta demanda. En tal sentido si bien Inversiones Platco constituye un contribuyente transeúnte, ello no implica que no desarrolle servicios en el municipio Cabimas del Estado Zulia, y mucho menos que esa condición lo exceptué de cumplir con la inscripción en el Registro de Información Municipal (RIM) o a no obtener Licencia algunas, así como estar obligada al cumplimiento de los deberes formales. En cuanto a la desaplicación por falta de determinación de la mencionada sanción por cuanto el acto administrativo (resolución culminatoria del sumario) no confirma la multa, ni se verifica que la misma haya sido impuesta, este tribunal observa del expediente administrativo que en fecha 25 de septiembre de 2017, la contribuyente dio cumplimiento a dicho deber formal quedando registrada en el Registro de Información Municipal de la alcaldía de Cabimas del Estado Zulia bajo el Nro. AE01002501, y el bajo el Código 2068001. En consecuencia se desestima el alegato esgrimido por el contribuyente, relativo a la desaplicación de la multa impuesta por la administración tributaria municipal en virtud del ilícito tributario formal. Así se declara.-
Ahora bien por cuanto los reparos realizados por la administración tributaria municipal resultaron modificados en virtud de los fundamentos explanados con relación al punto numero 1, una vez que esta sentencia resulte definitivamente firme se ordena a la municipalidad realizar un nuevo computo de la sanciones a imponer sobre la base de los tributos omitidos de conformidad con los ingreso brutos percibidos por los servicios efectivamente ejecutados en la jurisdicción de ese municipio. Así se declara.-
3. Improcedencia de los intereses moratorios.
Señala los apoderados judiciales de la contribuyente que la administración tributaria impuso intereses moratorios por la cantidad de Quinientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Once Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 562.611,39), los cuales son improcedentes en virtud del carácter accesorio de una presunta obligación tributaria proveniente de una actuación administrativa que es totalmente ilegal.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
El Código Orgánico Tributario (2001) entre sus disposiciones legales prescribe en su artículo 66 el régimen jurídico aplicable a los intereses moratorios en las obligaciones tributarias, señalando:
“Artículo 66.- La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes”... Destacado nuestro.

Del análisis del dispositivo legal previamente transcrito se evidencia que la procedencia de los intereses moratorios en las obligaciones tributarias se genera una vez que la misma se hace jurídicamente exigible y ellos se producen al vencimiento de la fecha fijada para auto-liquidar y pagar el monto de la deuda tributaria. Asimismo resulta necesario destacar que el contenido de este dispositivo legal permaneció incólume con la reforma del Código Orgánico Tributario en el año 2014. Por lo tanto el criterio que se señalarán permanece vigente tanto para los periodos 2010 al 2014 y 2015.

En ese sentido, resulta importante destacar el criterio sostenido por la sala político administrativa en sentencia signada bajo el número 569, de fecha 28 de Abril de 2011, caso sociedad mercantil Inversiones Twenty One, C.A, expediente 2009-0594, la cual señala:
“…Relacionado con lo anterior, específicamente en lo que respecta a la mora del deudor, se han distinguido tres condiciones o requisitos de procedencia, a saber: i) que exista una obligación válida, cierta, líquida y exigible; ii) que el cumplimiento de tal obligación sea jurídica y materialmente posible; y (iii) que se produzca un retardo injustificado o exclusivamente imputable al deudor.
En cuanto a la noción de exigibilidad descrita en el primer requisito enunciado, destaca que en el caso de las obligaciones sometidas a término cierto, el acreedor o sujeto activo de la relación crediticia queda relevado por ley de intimar en pago a su deudor, dada la existencia de un acuerdo previo relativo al elemento temporal del cumplimiento. En tal virtud, el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del lapso establecido para pagar, de manera que no se requiere la concurrencia activa del acreedor para que surja la necesidad de resarcir a éste los daños provocados por el incumplimiento temporal de la obligación (vid. artículo 1.271 del Código Civil), lo cual da origen al deber de pagar intereses moratorios (vid. artículo 1.277 eiusdem).
Este es el típico caso de las obligaciones fiscales derivadas de los tributos periódicos, en los cuales si bien nace la obligación impositiva con el acaecimiento del hecho imponible en un momento determinado, quien detenta la potestad tributaria establece y determina un lapso para liquidar y pagar el impuesto debido…”
Por su parte es necesario mencionar el criterio sostenido por el máximo tribunal de la Republica en sala constitucional, mediante sentencia número 191, de fecha 09 de Marzo de 2009, caso Municipio Valencia del Estado Carabobo, expediente 08-1491 en la cual se menciono:
“(…) En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.
Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.
Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.” (Destacado de la Sala).
Ahora bien por cuanto los reparos realizados por la administración tributaria municipal resultaron modificados por los fundamentos esgrimidos en esta sentencia en el desarrollo del punto numero 1, se ordena a la administración Tributaria municipal una vez que resulta definitivamente firme la presente sentencia a realizar un nuevo computo de los intereses moratorios a imponer sobre la base de los tributos omitidos de conformidad con los ingreso brutos percibidos por los servicios efectivamente ejecutados en la jurisdicción de ese municipio. Así se declara.-
DE LAS COSTAS PROCESALES
En cuanto a las costas del proceso, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 establece:
“Artículo 334: Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.
Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.
Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia”.

Dispone la norma supra transcrita que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario, o cuando la que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria.
De conformidad con las normas precedentes, al haber sido declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario bajo examen, este Tribunal estima que no es procedente en el presente caso la condenatoria en costas al no haber vencimiento total. Así se resuelve.-
DEL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO.
El artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario del 2014 establece:
“Articulo 287: Declarado sin lugar o parcialmente con lugar el recurso ejercido, el tribunal fijará en la sentencia un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario”
En otro orden de ideas, los artículos 284 y 284 ejusdem señalan:
“Articulo 284: Presentados los informes, o cumplido que sea el auto para mejor proveer, o pasado el término señalado para su cumplimiento, el Tribunal dictará su fallo dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes, pudiendo diferirlo por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez o Jueza hará declaración expresa en el auto de diferimiento, y por un plazo que no excederá de treinta (30) días continuos.
Parágrafo Primero. En caso de que el Tribunal dicte la sentencia dentro de este lapso, el mismo deberá dejarse transcurrir íntegramente a los efectos de la apelación. Los jueces procurarán sentenciar las causas en el orden de su antigüedad.
La sentencia dictada fuera del lapso establecido en este artículo o de su diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer la apelación
Parágrafo Segunda: dictada la sentencia fuera de los lapsos establecidos en este artículo, el lapso para interponer la apelación empezará a correr una vez que conste en autos la última de las notificaciones.

Artículo 285. De las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de la causa, o de las interlocutorias que causen gravamen irreparable, podrá apelarse dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados conforme lo establecido en el artículo anterior.”
Se desprende de las normas anteriores, que el lapso de sentencia (60 días continuos) o del diferimiento (30 días continuos) debe dejarse transcurrir íntegramente cuando la sentencia haya sido dictada dentro de dicho lapso, luego de lo cual se abrirá el lapso para la apelación (8 días de despacho). Una vez transcurridos dichos lapsos, se entenderá que la sentencia se encuentra firme y se procederá al cumplimiento voluntario de la misma, teniendo la contribuyente un lapso de cinco (5) días continuos para ejecutarlo.
En razón de lo cual una vez firme la sentencia definitiva de autos, se le concede un lapso de cinco (5) días continuos a la contribuyente para efectuar el cumplimiento voluntario. Así se declara.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1934-17, decide:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente INVERSIONES PLATCO, C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 11 de Septiembre de 2007, anotado bajo el No. 29, tomo 97-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-29506439-0, representación que consta de documento poder autenticado ante la Notaria Publica Undécima de Caracas del Municipio Libertador, en fecha 16 de octubre de 2017, anotado bajo el Nro. 30, tomo 221, folios 103 hasta el 107; contra las resolución culminatoria del sumario signada bajo la nomenclatura alfa numérica DHM-RCS-003-2017, de fecha 08 de agosto de 2017, notificada en fecha 21 de agosto de 2017 emitida por la Directora de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia en la cual se confirmó el acta de reparo fiscal signada bajo el Nro. DHM-AE-0003-2016, de fecha 14 de junio de 2016 y notificada el día 16 de junio de 2016, Y en consecuencia Se DECLARA:
a) La nulidad de los reparos formulados por la administración tributaria municipal en cuanto a las determinaciones realizadas de los periodos 2010 al 2015, con base en los ingresos percibidos por los servicios de mantenimiento y procesamiento de la plataforma común de procesamiento negocio adquirente.
b) se confirman los reparos formulados en cuanto a los ingresos percibidos por los servicios realizados por la contribuyente en cuanto, a la dotación de los dispositivos electrónicos, así como por la reprogramación, retiro, mantenimiento preventivo y correctivo, suministros y distribución de consumibles.
b) Improcedente la eximente de responsabilidad penal tributaria, por error de derecho excusable, y la aplicación subsidiaria de atenuantes.
c) Improcedente la desaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y del 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Tributario de 2014.
d) Improcedente el alegato por desaplicación de la multa impuesta por la administración tributaria municipal en virtud de ilícitos tributario formal.
e) Se ORDENA a la municipalidad una vez que resulte definitivamente firme la presente sentencia a realizar un nuevo computo de la sanciones a imponer sobre la base de los tributos omitidos de conformidad con los ingreso brutos percibidos por los servicios efectivamente ejecutados en la jurisdicción de ese municipio.
f) Se ORDENA a la administración Tributaria una vez que resulte definitivamente firme la presente sentencia a realizar un nuevo computo de los intereses moratorios a imponer sobre la base de los tributos omitidos de conformidad con los ingreso brutos percibidos por los servicios efectivamente ejecutados en la jurisdicción de ese municipio.
2. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.
Regístrese y publíquese. Notifíquese la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Abril del año dos mil diecinueve (2019). Año: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Jueza,
Dra. María Ignacia Añez. La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.
En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva signada bajo el No. ___________-2019 correspondiente al Expediente Nro. 1934-17 asimismo, se libró oficio bajo el Nro. ____________ - 2019 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

Resolución Nro. _____________ - 2019.-
MIA/dasv