TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Abril de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-18755-18
ASUNTO : VP03-R-2019-000142

DECISION N° 088-19

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES CATRINA DEL C, LOPEZ FUENMAYOR

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABG. MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ, inscrita en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 266.786, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano GILYO JESUS VILORIA ABREU, titular de la cedula de identidad N°. V.-13.765.107, contra la decisión N° 124-19, de fecha 06 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decretó entre otros pronunciamiento los siguientes: PRIMERO: “…Se declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa privada, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 28, ordinal 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto el Ministerio Público en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la acusación carece de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal, por tanto la excepción ha de declarase SIN LUGAR, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra del acusado GILYO JESUS VILORIA ABREU, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, en todas y cada una de sus partes, referidas a las Testimoniales de los Expertos, Funcionarios Actuantes, así como las Pruebas Documentales e Instrumentales, señaladas y descritas en el Escrito Acusatorio, así como el Principio de Comunidad de Pruebas, acogido por la Defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313, ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se admiten las pruebas testimoniales presentadas por la defensa para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público. CUARTO: Asimismo, se admiten las pruebas documentales promovidas por la defensa, toda vez que la Defensa ha señalado su necesidad y pertinencia; para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal”...

Ingresó la causa en fecha 15 de Marzo de 2019, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 20 de marzo de 2019, declaró Admisible el Recurso de Apelación, únicamente con respecto a la denuncia que hace la defensa técnica relacionada al vicio de omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio e Inadmisible los puntos de impugnación relacionados con la admisibilidad de los medios promovidos en el escrito acusatorio y la inmotivación de la decisión recurrida, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

La ABG. MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ, inscrita en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 266.786, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano GILYO JESUS VILORIA ABREU, titular de la cedula de identidad N°. V.-13.765.107, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 124-19, de fecha 06 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio la recurrente, señalando: “Omissis…Solicitud de nulidad de la audiencia preliminar. Ausencia de motivación de la decisión en cuanto a la solicitud de nulidad, violación al derecho de tutela judicial efectiva y debido proceso.
Las nulidades absolutas de conformidad al Articulo 175 del Código Orgánico procesal Penal expresa textualmente: "Serán consideradas nulidades absolutas...las que impliquen Inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constituci6n de la Republica."

Argumento, que: “De igual manera el artículo 179 ejusdem establece que la nulidad podrá ser declarada por el juez de oficio o a solicitud de parte por el tribunal lo cual ha reforzado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante. Sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en cuanto a la procedencia de las nulidades donde ha destacado lo siguiente: Omissis”.

Afirmo que: “Destacamos otra premisa importante en nuestra solicitud como es la obligación de los jueces motivar sus decisiones para que el justiciable conozca las razones de la aceptación o negativa de los alegatos presentados en su defensa. En la audiencia preliminar se opuso como punto de previo pronunciamiento la nulidad del escrito de acusación por falta de imputación de la conducta tipificada en el articulo 163 numeral 11 de la Ley de drogas que fue presentada en el escrito de acusación mas no informada a nuestro defendido en el momento de imputación en la audiencia de presentación, lo cual constituye una circunstancia que agrava y califica la presunta responsabilidad de nuestro defendido, por lo que se solicito que la juez declarara la nulidad de la acusación por razones del vicio de falta de imputación por incongruencia entre los tipos penales imputados y los tipos penales acusados vale decir por los preceptos jurídicos aplicables según el criterio de la Representante Fiscal.”.

Resalto, la apelante: “Omissis…Sobre este punto la juez guardo silencio y solo se pronuncio en cuanto a la admisión de la acusación, las excepciones opuestas, la admisión de las pruebas presentadas y la revisión de la medida. En ningún momento motivo o razono si acordaba o negaba la nulidad solicitada.”.

Advirtió la profesional del derecho: “Esto constituye una grave violación del derecho a la defensa, ya que del contenido de los fundamentos de la audiencia preliminar, se puede apreciar, que no existe un razonamiento o exposición coherente que haga referenda a la solicitud invocada y mucho menos existe en el auto de apertura a juicio oral y publico, una explicación clara y precisa que motive los fundamentos de la juez para sustentar su pronunciamiento, o al menos que permita conocer su criterio, y obtener una respuesta a la solicitud formulada, toda vez que en el presente caso, la ciudadana jueza omitid pronunciarse sobre la petici6n de nulidad presentada por la defensa como punto de previo pronunciamiento, lo que constituye una flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”.

Refirió la Defensa, “Por las razones antes expuestas solicitamos conforme al articulo 175 y 179 ya citados se declare la nulidad de la audiencia preliminar por cuanto la conducta omisiva de la juez al no responder a todos los alegatos presentados por esta defensa en el caso preciso la nulidad que versaba sobre una violación constitucional, agrava la situación de indefensión de nuestro defendido a quien desde la imputación se le esta violentando sus derechos por parte de la Fiscalia del Ministerio Publico, ahora nuevamente se le conculcan derechos al transgredir principios fundamentales de nuestro patrocinado, como son el debido proceso y a la garantía de la tutela judicial efectiva preceptuados en los artículos 49.1 y 26 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a través de una omisión jurisdiccional, al incumplir la obligación la juzgadora de pronunciarse sobre todos y cada uno de los planteamientos de las partes intervinientes en el proceso e igualmente vulnera el derecho de petiti6n, lo cual vicia de nulidad el acto de audiencia preliminar y así pedimos se declare”.

Cuestionó que: “…A todo evento oponemos como único punto de conformidad con los artículos 439 numeral 5 y 314 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelacion el contenido la decisión que ordena el auto de apertura a juicio dictado por la juez de control en fecha 6 de febrero de 2019, en lo que respecta a la admisión de prueba ilegal que causa gravamen irreparable en perjuicio de nuestro defendido, bajo la siguiente fundamentación: Nuestro recurso esta apoyado en la jurisprudencia establecida con carácter vinculante en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión numero 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales:…”
Consideró que: “…Omissis… Ciudadanos magistrados, la audiencia preliminar es el filtro de la acusación allí el juez de control debe examinar la legalidad, licitud, pertinencia, necesidad de las pruebas presentadas por las partes y ante alegatos sobre la forma como se obtuvo la prueba debe examinarla para considerar si se hizo en apego a las normas procesales vigentes….”
Continuó indicando que: “…El principio de legalidad es uno de los pilares fundamentales de nuestro ordenamiento penal sustantivo y adjetivo reconocido como parte del debido proceso en nuestra Constitución Bolivariana articulo 49 .6 y por ello impregna y orienta todo la búsqueda de la verdad que es el norte del a investigación penal, la cual no debe hacerse de cualquier forma sino dentro de los parámetros de ley, Desde el inicio de este proceso acusatorio ha sido baluarte del derecho penal garantizador asi lo manifestó la Sala de Casación Penal en fecha 29 de Julio de 2000:Omissis…”
Criticó que: “…Eso era lo que esta defensa pedía, que examinara el acta policial, la cadena de custodia, que se ofrece como prueba en el escrito fiscal la cual fue realizada en contravención al artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que se inicia desde el mismo momento de la colección de la evidencia y solo debe ser firmada por los funcionarios intervinientes, y en el caso de nuestro defendido comenzó un día después de colectar la evidencia transcurridas mas de 17 horas de su detención y en la cual firman funcionarios que no participaron en la presunta colección.…”
Destacó que: “…De igual forma se pedía se declarara la nulidad de un acta denominada de incautación fundada en una norma de carácter administrativo no procesal donde firmaba una funcionaria que no participo en la colección de la evidencia…”
Denunció que: “…Asimismo, que se revisara los elementos de convicción que sirven para fundamentar la acusación por cuanto la fiscal le daba valor como elemento de convicción a un acta que se le hizo firmar a nuestro defendido sin estar asistido de abogado y bajo coacción y apremio, en la cual se le hacia reconocer que se le había incautado la supuesta droga, asi alegamos ante la juez en la audiencia preliminar a nuestro defendido le hicieron firmar un acta bajo coacción psíquica, física y sin estar asistido de abogado defensor por lo cual tal acta es totalmente nula por haberse realizado en contravención de los derechos que le asisten como imputado…”
Determinó que: “…Sin embargo, la juez simplemente considero que tales alegatos debían formularse ante el juez de juicio quien según su criterio es quien debe apreciar y valorar la prueba, eso en parte es cierto, pero no estábamos impugnando la prueba en su fondo estamos controlando su legalidad. Consideramos que tal alegato no puede sustentar que estas pruebas ilícitas sean admitidas para ser apreciadas luego en el debate oral pues eso es contrario a derecho asi lo expuesto la Sala de Casación Penal cuando afirma: Omissis…”
Expuso que: “…No puede la juez simplemente dejar de controlar la prueba por el hecho de considerar que eso es materia del juez de juicio, et juez de control es un juez garantista que debe examinar si la prueba ha sido obtenida conforme a las normas procesales, por ello establece el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 181: " Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código".
Explico que: “…Por ello consideramos que dichas pruebas han debido examinarse desde el punto de vista de su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad para determinar si podían soportar el escrito de acusación y declarar su inadmisibilidad. En virtud de ello la decisión de la ciudadana esta viciada de nulidad absoluta y así pedimos se declare…”
Explanó en su petitorio que: “…En fuerza de los argumentos antes explanados solicitamos que de conformidad con los artículos 25, 49 y 138 de la Constitución Nacional, y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta y total de la audiencia preliminar celebrada el día 6 de febrero de2019…A todo evento y en caso de desestimarse el particular anterior, de conformidad con el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la inadmisibilidad de las pruebas presentadas por el ministerio público por ser ilícitas, según lo supra relatado. En consecuencia, solicitamos muy respetuosamente de la honorable Corte de Apelaciones, que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar y como consecuencia de esa declaratoria, se anule le decisión dictada por la juez Octava en Funciones de Control y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto de la que la realice, respetando los derechos constitucionales que le asisten a nuestro defendido…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del recurso de apelación correspondiente a la decisión N° 124-19, de fecha 06 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual, entre otros pronunciamiento admitió el escrito acusatorio presentado por la Fiscalia del Ministerio Publico de las Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra el referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la Admisión Total de los medios Probatorios promovidos, y finalmente la apertura del Juicio Oral y Publico.

Una vez revisado el contenido del escrito de apelación presentado por la ABG. MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano GILYO JESUS VILORIA ABREU, han corroborado las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que fue admisible como única denuncia que la decisión recurrida se encuentra viciada de omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por el recurrente, y al respecto la Jueza de Control, estableció:

(…omisis…) Escuchadas como han sido las exposiciones este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSI6N VILLA DEL ROSARIO. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones: Se deja constancia que la defensa Privada, en tiempo hábil presento escrito de contestación conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la acusación fiscal presentada por el Ministerio Publico, en fecha 07-01-2019, de donde la representación fiscal, presenta acto conclusivo de acusación, en contra del ciudadano GILYO JESUS VILORIA, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en el cual plantea la excepci6n contenida en el articulo 28 ordinal 4, literal "C, D, I" del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto. el Ministerio Publico en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, plantea la defensa en sus excepciones la Ausencia de la acción o conducta del imputado en los hechos, manifestando que en el acto conclusivo de la acusación, se desprende que su defendido GILYO JESUS VILORIA, que la relación de los hechos son contradictorias entre si, fue señalada su participación en calidad de autor en la comisión del delito TRAFICO ILICITO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS."En este sentido al examen del escrito acusatorio se observa que existe precisamente un capitulo identificado como SEGUNDO LOS HECHOS NARRADOS, referido a la descripción de los hechos objeto de la presente causa, donde se aprecia una clara, precisa y circunstanciada relación del hechos punible que se le atribuye a los imputados, del cual se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que se desarrollan los hechos especificándose la conducta antijurídica asumida por los mismos. De igual manera hay u capitulo identificado como TERCERO EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE SUSTENTAN LA IMPUTACION, en el cual el representante del Ministerio Publico considera que existen suficientes elementos de convicción contra el imputado GILYO JESUS VILORIA, para estimar que tiene responsabilidad penal en el delito imputado, los cuales fueron recabados desde el inicio de la investigación asi como en el transcurso de la misma. En el presente caso la razón no asiste a la Defensa, por cuanto el Ministerio Publico explica la necesidad y pertinencia de todos los elementos de convicción, en este sentido siendo que las excepciones que hace referencia al defensa a la falta de algunos de los requisitos previstos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no sucedió en el presente caso, toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal, por tanto tales excepciones han de declararse SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se declara SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO solicitado por la defensa técnica, por cuanto quien aquí decide considera que no se encuentra ajustada derecho dicha solicitud. Este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal, relacionada con la investigación N° MP-401086-2018, causa signada con el N° 1C-18.755-18, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señala con precisión los datos que sirven para la identificación del Imputado, su domicilio y la identificaci6n de la Defensa; establece igualmente dicho escrito, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los cuales se describen en dicho escrito de forma precisa. Asimismo, contiene el escrito acusatorio, una descripción de los fundamentos de convicción que conllevaron a la vindicta publica a presentar el acto conclusivo de acusación, conteniendo además el ofrecimiento de los medios de prueba; las cuales se pretenden presentar en la Audiencia Oral y Publica, asi como la solicitud de enjuiciamiento del acusado de autos, siendo que como se1 indica, dicho escrito cuenta con una multiplicidad de elementos de convicci6n que conducen a este juzgador a estimar la totalidad del escrito acusatorio, toda vez, y sin invadir competencia funcional, y sin afectar el principio de presunción de inocencia, el presente caso arroja un pronostico de condena en contra del imputado, siendo que la valoración exhaustiva y definitiva , de los medios de prueba presentados son competencia exclusiva del Juez de Juicio, a tenor de lo expuesto de los artículos 67, 264 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, raz6n por la cual es procedente en derecho MANTENER la precalificación jurídica realizada pro la representación del Ministerio Publico en consecuencia se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada en contra del ciudadano GILYO JESUS VILORIA, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ya que se ajustan- perfectamente con los hechos descritos por la Representación Fiscal y que se dan por transcritos en el presente acto, por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 313, ' Numeral 2° ejusdem, todo en virtud de los razonamientos arriba expuesto; y de conformidad con el numeral 9 del Articulo 313 de la norma Adjetiva Penal, se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Publico ha señalado su necesidad y pertinencia; para que sean incorporadas al Debate Oral y Publico por su lectura conforme a lo establecido en el articulo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem. Asimismo, se admiten las PRUEBAS DOCUMENTALES presentada por la defensa privada, en cuanto a: Constancia de Buena Conducta, emanada por el Consejo Comunal, credencial de Corredor de Seguros, reconocimiento por la Empresa Proseguros, constancia como Entrenador y Socio del Polígono de Tiro, Estado Yaracuy y antecedentes Penales. Podrá ordenar a Caracas para que sean emitidos y ser nombrado correo especial los Abogados Defensores, para darle celeridad al proceso, toda vez la defensa ha señalado su necesidad y pertinencia; para que sean incorporadas al Debate Oral Publico por su lectura conforme a lo establecido en el articulo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente. En RELACION A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL que se le sigue al acusado de autos, este Tribunal hace los siguientes pronunciamientos Ciertamente el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece el Examen y Revisión de las Medidas Cautelares de manera regular, incluso de oficio cada tres meses, aun en los casos de Privación Judicial Preventiva de Libertad, donde el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de la misma y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, pero también es cierto, que para acordar esa sustitución es necesario que las circunstancias que determinaron la imposición de la misma deben haber variado a favor del imputado o acusado, según sea el caso, o existir nuevas circunstancias que asi lo J ameriten. (Subrayado del tribunal). Establecido lo anterior, se observa que las mismas razones y argumentos esgrimidos por la defensa para apoyar su pretensión, sirven de fundamento a este Tribunal, para negar su solicitud, puesto que no es cierto que las razones que determinaron la imposición de la medida extrema de privación de libertad hayan variado, por la presentación de un acto inclusive lo que determinaría en su opinión la desaparici6n de las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización. En efecto, en la presente causa, hechos calificados como de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en apoyo a la posición de este jurisdicente, cabe citar la decisión dictada por la Sala Tercera de la Corte de , Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia N° 388-09 de fecha 25-11-09, al señalar necesaria la variación de las razones y circunstancias que motivaron la imposición de la medida extrema de privación de libertad, para acordar su revisión y sustitución, estableciendo en la referida decisión que conforme al Articulo 253 del COPP, "... Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres anos en su limite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, s6lo procederán medidas cautelares sustitutivas.", el cual es aplicable por argumento en contrario; en tal virtud, en criterio de quienes aquí deciden, no resulta suficiente para modificar una medida cautelar, fundamentarla únicamente en los principios fundamentales de nuestro sistema penal acusatorio, amen de lo establecido en el articulo 237 del Código Adjetivo Penal, que establece la presunción legal de fuga, y desvirtuarla señalando la circunstancia que en el presente caso ello no se configura. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa. SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos. Ordenando como centro de reclusión el Cuerpo de Policia Bolivariano del Estado Zulia, San Francisco, en virtud que consta en actas oficio emitido por el comisario Francisco Pirela adscrito a ese cuerpo policial, informando a este tribunal que si existe capacidad para albergar a dicho ciudadano en ese cuerpo policial, previa solicitud que hiciere la defensa privada. Así mismo escuchada como fue la denuncia que hiciere ante este despacho, por parte del imputado de autos, en la celebraci6n del presente acto, esta Juzgadora en aras de garantizar el debido proceso y a los fines de ejercer el control judicial, se ORDENA REMITIR COMPULSA de las actuaciones que conforman la causa a la Fiscalía SUPERIOR DEL ESTADO ZULIA, a los fines legales consiguientes. Una vez admitida la Acusaci6n así como las Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, se le informa de nuevo a las partes que pueden hacer uso en este acto de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y cada una de ellas en este acto, de acuerdo a lo establecido en el Capitulo III, Sección Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensi6n Condicional del Proceso, reguladas en los Artículos 38, 41 y 43, asi como de la figura procesal correspondiente a la Admisión de los Hechos, prevista en el Articulo 375 ejusdem, informándoles que dicha admisión debe ser total y no parcial, ni condicionada, en relación con los hechos que le ha imputado el Ministerio Publico, y que en caso de Admitir los hechos, objeto de este proceso, deberán solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena correspondiente, bajo el entendido que el Tribunal procederá a dictar Sentencia, rebajando la pena en virtud de la Admisión de los Hechos, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Acto seguido, se procede a interrogar al acusado GILYO JESUS, VILORIA, impuesto nuevamente del precepto constitucional establecido en el articulo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional, a los fines de que informe al Tribunal sobre su voluntad de acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento especial por Admisión de Hechos, que le han sido explicadas, a lo cual expuso: "Soy inocente y lo quiero demostrar en Juicio, es todo". Considerando que el acusado no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas al Proceso, ni del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal a Declarar la Apertura al Juicio Oral y Publico de la presente causa, emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Tribunal de Juicio que corresponda conocer y una vez transcurrido los términos de Ley, este Tribunal remitirá la presente causa al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer. Así SE DECIDE.…”

Una vez plasmado el fundamento de la decisión recurrida, este Órgano Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

En Primer lugar, resulta oportuno destacar, que el proceso penal se encuentra dividido en fases o etapas a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: a) La fase Preparatoria o de Investigación, cuyo fin no es más que la práctica de aquellas diligencias investigativas, que permitan demostrar y precisar si el sujeto investigado es responsable o no en los hechos que le fueron atribuidos inicialmente, que hagan viable la emisión de un acto conclusivo, por el representante fiscal, sea: la acusación, cuando el Ministerio Publico, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, requerir el sobreseimiento de la causa, cuando terminada la fase preparatoria, considere que proceden una o varias de las causales contenidas en el artículo 305 del texto adjetivo Penal, o, solicitar el archivo de las actuaciones, cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar. b) La fase intermedia o preliminar, cuya finalidad fundamental es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, regulado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tercer lugar, c) La fase del Juicio Oral y Público, que la componen los actos ulteriores a la audiencia preliminar, compuesto primordialmente por la celebración del juicio oral y público, conforme a los principios y estipulaciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se ha precisado que el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra, por quien detenta lo pretensión punitiva en nombre del Estado, estando en la obligación el órgano jurisdiccional de ejercer el control formal y material sobre el escrito acusatorio, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20 de Mayo de 2011, señaló: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)”.
Más recientemente, la misma Sala en fecha 29 de Julio de 2014, mediante sentencia No. 944, con respecto a la finalidad de la fase intermedia y el control que debe ejercer el Juez Penal de Control en la acusación presentada por el Ministerio Público, estableció:
“…(Omisis)…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…(Omisis)…”.
En este sentido, de los fallos jurisprudenciales anteriormente citados, puede colegirse que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control, como su nombre lo indica, debe ejercer el control de la acusación, cuyos aspectos lo componen un control formal y otro material o sustancial, en el PRIMERO: el jurisdicente debe verificar que se hayan dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad del mencionado acto conclusivo, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la identificación del o de los imputados, la delimitación y calificación del hecho punible imputado, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y el SEGUNDO: implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales se basa el Ministerio Público para presentar el escrito acusatorio, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de o los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria en su contra.
Es en esta etapa del proceso (Fase Intermedia), en la que puede precisarse ampliamente el control inexorable del procedimiento penal instaurado, visto que el Juez o Jueza de Control lleva a cabo, el análisis y ardua comprensión que le permitan llegar a la convicción sobre la existencia o no de motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), y en general que tal verificación se desarrolle sin trasgresiones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente traer a colación, el contenido de la sentencia N° 1156, de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007).

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 435, de fecha 28 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó asentado lo siguiente:

“…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 (hoy 308) del Código Orgánico Procesal Penal, y es el órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en pleno ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de las destacadas normas prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 365 de fecha 02 de Abril de 2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”.

En el orden de ideas anteriores, se colige que en el acto de audiencia preliminar, el Juez debe analizar los alegatos y solicitudes planteadas por las partes, las cuales serán esbozadas oralmente, lo que incluye a los sujetos incriminados, dado que los mismos poseen el derecho de rendir declaración haciéndoseles saber que dicha deposición es un mecanismo de defensa, asimismo, una vez concluido dicho acto el Juzgador, debe emitir un pronunciamiento motivado respondiendo cada uno de los requerimientos esbozados por las partes de forma inmediata, debiendo pronunciarse igualmente sobre la admisión o no del escrito acusatorio, de los medios probatorios.
Así pues, tal y como se ha precisado anteriormente el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra por el representante fiscal, debiendo el órgano jurisdiccional ejercer el control sobre dicho acto conclusivo que sustentan el escrito acusatorio, y que lo componen un aspecto formal y material de la acusación, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, señaló: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (Sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)”.

Con respecto a la finalidad de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante decisión No. 435, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó establecido:

“…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito acusatorio fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 308 (hoy 326) del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido”.

Para ilustrar la importancia de la fase intermedia, se trae a colación la sentencia No. 415, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual indicó lo siguiente:
“…la fase intermedia (que se inicia mediante la interposición de la acusación), tiene como finalidad la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso…
…En la fase intermedia “…es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma el juez lleva a cabo el análisis de si existen o no motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal) la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general la verificación de que el proceso se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad”.(El destacado es de la Sala).

En este sentido, citados como han sido los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Alzada procede a realizar un recuento de las actuaciones procesales insertas en la presente causa, y a tal efecto observa:
En fecha 27 de Noviembre de 2018, se realiza audiencia de presentación de imputados, donde el tribunal acuerda Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos.
Seguidamente en fecha 07 de enero de 2019, la fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público presenta acusación formal en contra del ciudadano GILYO JESUS VILORIA ABREU, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 14 de Enero de 2019, una vez presentado el escrito de acusación fiscal, el juzgado de instancia acuerda fijar acto de audiencia preliminar para el día 01 de Marzo de 2018.
En fecha 28 de enero de 2019, la defensa privada introduce escrito de excepciones.
En fecha 06 de febrero de 2019, se lleva a cabo acto de audiencia preliminar, en la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, extensión Rosario de Perijá declaro; PRIMERO: SIN LUGAR las excepciones planteadas por la defensa, contenidas en el artículo 28 ordinal 4 literal 1 del Código orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se ADMITE la acusación presentada por el Ministerio Publico; TERCERO: ADMITE los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Publico como por la defensa; CUARTO: ADMITE los medios de prueba ofrecidos por la defensa; QUINTO: Se Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEXTO: Se ordena la apertura a juicio oral y publico en contra de los ciudadanos antes identificados.
Una vez realizada la anterior cronología de las actuaciones insertas en la presente causa y ante los motivos de denuncia es oportuno traer a colación lo que manifestó la recurrente durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejo establecido lo siguiente:

“…Omissis… De los efectos del vicio denunciado: Falta de congruencia entre la imputación y la Acusación. Por un simple silogismo jurídico que puede expresarse asi "Si la trascendencia del acto de imputación recae en la garantía del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva y debido proceso, un vicio como la incongruencia aquí denunciada entre los delitos imputados y los tipos penales acusados es una violación directa a las garantías constitucionales ut supra mencionadas por consiguiente es aplicable lo establecido por La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, "los actos procesales cumplidos , en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como validos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial. Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: "...los vicios de inconstitucionalidad Que afecten a los actos procesales los anulan..." no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado...'. (Sentencia N" 256 del 14 de febrero de 2002).
Con base en lo anterior expuesto esta defensa técnica solicita y asi lo exige el Derecho declare usted ciudadana Juez la nulidad de la acusación por razones del vicio de falta de imputación por incongruencia entre los tipos penales imputados y los tipos penales acusados vale decir por los preceptos jurídicos aplicables según el criterio de la Representante Fiscal. Por otra parte y solo con el animo de ,, abundar en lo expuesto y sustentan la solicitud se presenta la máxima de doctrina expresada por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Publico…Omissis…”.

En el caso de autos, se observa que la Juzgadora de Instancia una vez escuchados los alegatos de la defensa en la Audiencia Preliminar, no efectuó el pronunciamiento motivado y razonado en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, efectuada por la parte recurrente ABG. MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano GILYO JESUS VILORIA ABREU, identificado en actas, siendo el deber que posee la Jueza, a quo, quien estaba obligada a plasmar una fundamentación adecuada, suficiente y ajustada a la ley, en su decisión sobre todos y cada uno de los puntos que son sometidos a su consideración, en el caso de autos, debiendo cumplir ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, debió emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa del imputado de autos, como bien lo ha referido el máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones.
En el caso sometido a análisis, resulta evidente para quienes integran este Cuerpo Colegiado, que la Jueza de Control, en la decisión recurrida, no garantizó el principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se preserva la obtención de una sentencia y el acceso al procedimiento, la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, así como también una motivación suficiente, razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, por tanto la decisión recurrida adolece del vicio de omisión de pronunciamiento,
siendo que la defensa aduce, en el acto de audiencia preliminar, de fecha 06 de febrero de 2019, que “….existe incongruencia entre los delitos imputados y los tipos penales acusados lo cual es una violación directa a las garantías constitucionales, asimismo solicitó la nulidad de la acusación por razones antes expuestas…”, en ese sentido, la Jueza, a quo, al momento de dar respuesta solo señaló que: “…no le asistía la razón a la Defensa, por cuanto el Ministerio Publico explicó la necesidad y pertinencia de todos los elementos de convicción, siendo que las excepciones a las que hizo referencia la defensa en cuanto a la falta de algunos de los requisitos previstos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no sucedió en ese caso, toda vez que se apreció que la acusación contaba con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal, por tanto tales excepciones fueron declaradas SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera declaró SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO solicitado por la defensa técnica, por cuanto consideró que no se encontraba ajustada derecho dicha solicitud…”, evidenciando esta Sala que la jueza de control no dio respuesta al planteamiento señalado por la defensora en cuanto a la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, incurriendo así en el vicio antes señalado como omisión de pronunciamiento.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, esta Sala de Alzada trae a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

De la transcripción parcial de criterio jurisprudencial emitido por el Máximo Tribunal de la República, se desprende que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, se producirá cuando el jurisdicente deja sin contestar las pretensiones de partes incursas en un proceso penal, sin que tal silencio judicial no pueda inferirse inducidamente como una desestimación tácita en el contenido contextual del fallo judicial, cabe agregar que para acreditarse el antes nombrado vicio deben concurrir dos requisitos, el primero radica que el justiciable haya planteado el problema en su pretensión y la ausencia absoluta de respuesta por parte del órgano jurisdiccional, requisitos estos que se encuentran inmersos en el presente recurso de apelación.

Por su parte, el autor Rodrigo Rivera Morales en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, en cuanto a la omisión de pronunciamiento señaló:

“…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales,…”

Siguiendo con este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

El autor Samer Richani Selman, en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág. 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

“…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…
Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Sostienen quienes aquí deciden, que toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser producto del razonamiento del Juez y debe estar organizada, adicionalmente, deben integrarla elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, situación que no se evidenció en el caso bajo estudio.

En este sentido, respecto a los pronunciamientos que debe hacer el tribunal en funciones de control sobre los planteamientos formulado en la audiencia preliminar, es necesario resaltar lo establecido por esta Sala en la sentencia N° 942/2015, del 21 de julio (caso: Ismael Pérez Torrealba), de la cual es oportuno extraer lo siguiente:

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías… (Omissis)…
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes (subrayado de la presente decisión).

Así se tiene que, el Juzgador una vez escuchadas todas y cada una de las partes al momento de la celebración de la audiencia preliminar, debe emitir determinados pronunciamientos encaminados a la protección de las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben asentarse en una resolución motivada, razonable, congruente, clara y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión, dicho pronunciamiento deberá efectuarlo en presencia de las partes, estando contenida tal obligación de “Decidir” en cónsona armonía con lo pautado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que no se observa de la decisión recurrida.

Estiman las integrantes de este Tribunal de Alzada, que la decisión recurrida no se basta por sí misma, por el contrario da lugar a dudas, ya que existe un silencio por parte de la jueza, a quo, debido a que no dio respuesta a las pretensiones de la defensa, específicamente a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, situación que se traduce en la vulneración de la garantía de las partes, de poder identificar en la decisión, los fundamentos que resuelven sus peticiones, así como la trasgresión directa de la tutela judicial efectiva, por cuanto la Jueza de Instancia, no estableció de manera clara las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución, no dando respuesta a lo planteado por la ABG. MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto constatan, quienes aquí deciden, que la Jueza a quo no adecuó su decisión, a los pronunciamientos propios de la audiencia preliminar, de conformidad con el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le permite realizar el control riguroso del o los actos conclusivos presentados, y en general la verificación que el proceso se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad, todo ello en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se indicó:

“…no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respecto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad…y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso…”

De manera pues que, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, estima que la recurrida no contó con el correcto desarrollo del proceso, ya que en la fase intermedia, no se realizó el control formal y material de la acusación Fiscal, adoleciendo además la decisión impugnada del vicio de omisión de pronunciamiento, por cuanto la Instancia nada esgrimió en torno a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, siendo ratificada en el desarrollo de la audiencia preliminar por la profesional del derecho MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ, resultando lesionado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que la Jueza de Control cercenó a las partes, la garantía de poder identificar en el fallo, los basamentos que lo respaldan, para así preservar de esta manera garantías constitucionales, legales y procesales inherente a las partes.

Evidenciando con la actuación adoptada por la Jueza perteneciente al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, violación respecto a la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que tales derechos, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones, motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva.

En relación a la denuncia de Omisión de Pronunciamiento planteada por la defensa, la cual quedo evidenciada al verificarse que la jueza, a quo, omitió pronunciarse en relación a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, realizada por la profesional del derecho MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ, lo cual acarrea la nulidad de la Audiencia Preliminar, en consecuencia es preciso para quienes aquí deciden expresar que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente, permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N° 206 del 05 de noviembre de 2007, )Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, y los efectos señala lo siguiente:

...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado J.M.D.O., en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....

De igual forma ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente:

“ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis).

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca una vez mas que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional, pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier grado del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos del acto procesal irrito al conculcar con ello ordenamiento jurídico positivo.

En el caso bajo análisis al existir la omisión de pronunciamiento se contemplan supuestos de nulidad absoluta de los estipulados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que implica la inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en el Texto Adjetivo Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuaciones que no pueden ser saneables ni convalidables, tal como lo afirmó el autor Carmelo Borrego, en su obra “Actividad Judicial y Nulidad. Procedimiento Penal Ordinario”, con respecto a la fase intermedia: “Todas esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se ha tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario, podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo nulidad.”(.Pág. 454). (El destacado es de esta Alzada).

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente resulta procedente en derecho declarar CON LUGAR lo planteado por la recurrente, relativo a la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora de Control lo que se traduce en la inmotivación del fallo proferido, en consecuencia se decreta la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, constatada la violación flagrante de garantías de rango constitucional, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el principio de igualdad de las partes, reponiéndose el asunto al estado que un órgano subjetivo distinto al que profirió la decisión anulada, fije el acto de audiencia preliminar, en aras de resolver los planteamientos de las partes, prescindiendo de los vicios detectados en el presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en los articulo 174. y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto señala:
“Artículo 435. Formalidades no esenciales
En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de este código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”
En razón de ello, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 388, de fecha 06/11/2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Karabin de Diaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:
…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…
De allí que, al haber realizado el análisis riguroso del texto integro de la sentencia recurrida y quedado plenamente evidenciando por las integrantes de esta Alzada, la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, por cuanto la jueza a quo no dio respuesta a las pretensiones de la defensa, específicamente a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; no siendo este el caso, lo que hace procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre un nuevo acto de audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Finalmente, esta sala deja expresamente establecido que al haberse declarado CON LUGAR este motivo de impugnación y lo que conlleva como consecuencia jurídica la nulidad absoluta de la decisión N° 124-19, de fecha 06 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decretó entre otros pronunciamiento los siguientes: PRIMERO: “…Se declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa privada, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 28, ordinal 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto el Ministerio Público en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la acusación carece de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal, por tanto la excepción ha de declarase SIN LUGAR, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra del acusado GILYO JESUS VILORIA ABREU, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, en todas y cada una de sus partes, referidas a las Testimoniales de los Expertos, Funcionarios Actuantes, así como las Pruebas Documentales e Instrumentales, señaladas y descritas en el Escrito Acusatorio, así como el Principio de Comunidad de Pruebas, acogido por la Defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313, ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se admiten las pruebas testimoniales presentadas por la defensa para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público. CUARTO: Asimismo, se admiten las pruebas documentales promovidas por la defensa, toda vez que la Defensa ha señalado su necesidad y pertinencia; para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho MARIANNYS GUTIERREZ RODRIGUEZ, inscrita en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 266.786, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano GILYO JESUS VILORIA ABREU, titular de la cedula de identidad N°. V.-13.765.107, contra la decisión N° 124-19, de fecha 06 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión N° 124-19, de fecha 06 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

TERCERO: SE ORDENA que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo apelado, se pronuncie respecto a la solicitud realizada por la Defensa Privada, con prescindencia del vicio detectado. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL CIUDADANO GILYO JESUS VILORIA ABREU, plenamente identificado en actas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Abril de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN
Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta

Dra. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR
Ponente
Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 088 -19, del Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, asimismo se ordenó librar Boleta de Notificación, en la cual se remite copia certificada de la decisión emitida por esta Sala.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

CCLF/Cm.-
VP03-R-2019-000142