TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EXPEDIENTE No. 14.745

I
INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la distribución efectuada en fecha 20 de septiembre de 2018, por la oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 23 de mayo del 2018, por el abogado en ejercicio JORGE MACHIN inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.872 domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PANAY C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 15 de junio de 2005, quedando anotada bajo el No. 46 tomo 48- contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por SIMULACION Y CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue el ciudadano LARRY HERNANDEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 60.183, contra la sociedad mercantil PANAY C.A, ya identificada y el ciudadano JOSE FEDERICO AZPURUA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 6.949.091
II
NARRATIVA

En fecha 12 de agosto de 2014, el abogado en ejercicio LARRY HERNANDEZ, antes identificado, parte actora actuando en su nombre y representación, consigno ante el Tribunal a quo escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.
Consta en actas, que en fecha 14 de agosto de 2014, el Tribunal a quo profirió resolución en la cual decreto la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la presente causa por considerar que dicha solicitud cumplía con los requisitos exigidos por la ley.
En fecha 17 de septiembre de 2014, el abogado en ejercicio JORGE MACHIN, ya identificado se dio por notificado de la mencionada resolución, reservándose el derecho de formular oposición al mencionado decreto de conformidad con lo dispuesto en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de septiembre de 2014, el abogado en ejercicio JORGE MACHIN, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la parte demandada la Sociedad Mercantil PANAY, igualmente identificada, consigno escrito ante el Tribunal aquo donde formulo oposición a la medida decretada.
En fecha 23 de febrero de 2018, el Tribunal a quo dicto resolución signada con el No. 029 en la cual ratifico la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa.
En fecha 10 de abril de 2018, el abogado en ejercicio JORGE MACHIN, actuando como apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil PANAY, igualmente identificada se dio por notificado de la aludida decisión y solicito se libraran las boletas de notificación de la parte actora y del defensor ad litem.
En fecha 11 de abril de 2018, el Tribunal a quo, ordeno librar las boletas de notificación de sentencia a la parte actora y al defensor ad litem.
En fecha 18 de mayo de 2018 el alguacil del Tribunal a quo, expuso haber notificado a los ciudadanos LARRY HERNANDEZ, parte actora en la presente causa y al abogado REIDELMIX BARRIOS de la sentencia dictada por el Tribunal a quo.
En fecha 23 de mayo de 2018, el apoderado judicial de la parte demandada abogado JORGE MACHIN, ya identificado apelo de la sentencia proferida por el Tribunal a quo, en fecha 23 de febrero de 2018.
En fecha 22 de noviembre de 2018 el apoderado judicial de la parte demandada abogado JORGE MACHIN, suficientemente identificado presento ante esta Superioridad escrito de solicitud de reposición de la causa al estado de que el Tribunal a quo se pronunciara en cuanto a la admisibilidad o no de la apelación interpuesta, por lo que el en fecha 04 de diciembre de 2018 mediante auto motivado ordeno remitir la presente pieza de medida con la finalidad de que el Tribunal a quo se pronunciara sobre la admisibilidad o no de la apelación, dicha pieza fue remitida al Tribunal a quo en oficio No. 0275
En fecha 10 de enero de 2019, el Tribunal a quo oyó la apelación en un solo efecto, y ordenó la remisión de las copias certificadas respectivas a este Juzgado Superior, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la apelación intentada en la presente causa,
En fecha 17 de enero de 2019 se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante este Órgano Jurisdiccional, tomando en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria de conformidad con el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijo el décimo (10°) día de despacho para la presentación de los informes.
Observa esta Jurisidicente, que en fecha 01 de febrero de 2019, los apoderados judiciales de ambas partes presentaron sus escritos de informes.
En fecha 13 de febrero de 2019, fue presentado escrito de observaciones por el abogado JORGE MACHIN, apoderado judicial de la parte demandada.
En fecha 15 de febrero de 2019, esta Superioridad profirió auto de diferimiento de sentencia por un lapso de 30 días continuos en la presente causa debido al cumulo de causas que actualmente cursan en el Tribunal
III
ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte demandada/recurrente, en su escrito de informes alegó lo siguiente:
“…Ciudadano (a) y respetado (a) juez de una simple revision de las actas contentivas de la pieza de medidas (sic) podra constatar que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar presentada por la parte actora en fecha 12 de agosto de 2014 no contenia ningun tipo de prueba en la cual se acreditaran los supuestos de procedibilidad de la medida de prohibición de enajenar y gravar.
Tal cosa pone manifiesto que no se encontraban cumplimientos los requisitos establecidos en la ley para el decreto de las medidas cautelares como lo son la prueba del fumus boni iure y el periculum in mora
Y en razon de que para el decreto de las medidas cautelares el juez debe dar por demostrado la existencia de tales presupuestos pero no obstante no haber prueba de dichos presupuestos procedio en forma por demas caprichosa al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar .
En efecto la demostración del presupuesto del periculum in mora debe responder a la existencia de hechos concretos demostrados en el expediente a traves de medios de prueba.
En tal sentido no basta no basta con afirmar tener un derecho subjetivo sustancial a ser tutelado por el Estado es necesario acreditar en el expediente la prueba del peligro en la mora.

Por lo cual no se dio por demostrado la existencia del periculum in mora basados en documentos sin que existiera en Autos prueba alguna de actos concretos que hubiese ejecutado Jose Federico Azpurua que hicieren presumir que tenia la intencion de ocultar o traspasar a un tercero dicha vivienda o algun otro bien de su patrimonio y con ello hecer infructuosa la ejecución del fallo.

Por su parte, la parte actora arguye en su escrito de informes lo siguiente:

“El articulo 602 del Codigo de Procedimiento Civil constituye aquella estructura regulativa que le permite al juez volver a sus fueros luego de decretar las medidas cautelares que le fueren solicitadas.
Visto lo precedente una vez satisfechos los extremos a que se refiere el articulo 602 la parte contra quien obren las medidas decretada podrá oponerse a ellas circunscribiéndose dicha oposición en tal sentido persuadir al juez o jueza de que no fueron cubiertos los requisitos de procedencia para el decreto de la medida solicitada.
Es el caso ciudadana Juez que al observar la sentencia cautelar sometida a apelación a sus doctos conocimientos ciudadana juez superior de manera expresa se constata como la jueza de la recuurida señala que el requisito de procedencia del fumus bonis iuris se encuentra presuntamente probado en virtud de diversas pruebas documentales que rielan en la pieza primera del expediente bajo estudio del folio 09 al 118 y del folio 150 al folio trescientos ochenta y tres (383) }

Por otro lado en lo que concierne al fumus periculum in mora en la decisión recurrida se trae a colasion(sic) lo manifestado en la solicitud de medida en cuanto al documento que acompañe el cual fue registrado en fecha 18 de marzo de 209 (sic) por ante el Registro Primero del Estado Zulia bajo el numero 2009.831del asiento registral 1 matriculado bajo el numero 479.21.5.6.443

En consecuencia muy respetuosamente ciudadana jueza superior con fundamento en las consideraciones antes expresadas solicito que sea ratificada la sentencia proferida por el Tribunal a quo en fecha 23 de febrero de 2018 .

En el lapso de observaciones, la parte demandada /recurrente, mediante escrito expuso lo siguiente:

“… tal como usted puede observar ciudadana jueza superior el escrito de observaciones consignado por la representación de la codemandada PANAY se limito a repetir lo ya expresado en oportunidades anteriores con el objetivo de cuestionar la licitud de la sentencia proferida por la a quo que declaro sin lugar la oposición efectuada por el contra el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la pretensión.
Ciudadana jueza superior en su análisis probático al jueza a quo como es su deber jurisdiccional ante la invocatoria y ratificación por mi expresada en la oportunidad de la presentación del escrito de solicitud de medida cautelar valoro de manera inequívoca los documentos conformados por el contrato de promesa bilateral de compra venta suscrito entre mi persona y la sociedad mercantil PANAY así como la instrumental en la que dicha sociedad mercantil de manera simulada y aparente enajeno el inmueble objeto de ese negocio jurídico al ciudadano JOSE FEDERICO AZPURA REINA esto con el único propósito de hacer ilusoria la ejecución del fallo. Por tal motivo solicito sea ratificada la apelación recurrida que a su vez ratifico el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Igualmente, en el lapso de observaciones, la parte demandada manifestó mediante escrito lo siguiente:
“… Ciudadana jueza la parte actora hace una serie de consideraciones sobre los términos de la oposición al decreto de la medida.
En tal sentido si el juez considero que estaban cumplidos los requisitos del fumus boni iuris y del periculum in mora debió señalar expresamente en la sentencia cuales son los medios de prueba dedujo la existencia de tales requisitos, por cuanto la parte tiene el derecho de adentrarse en las actas del expediente, escudriñar en los medios de prueba existentes y deducir si efectivamente se desprende de la valoración que el juez hizo de la prueba la existencia del periculum in mora.
Del tal forma de proceder hace nula la decisión motivo por el cual se hizo la posición al decreto de la medida por cuanto era evidente la ausencia de pruebas y de motivación
Por ello pido al Tribunal constate que no existe en las actas procesales ningún medio de prueba que demuestre la existencia del periculum in mora por lo que debe ser declarada con lugar la apelación y revocada la decisión”. (Fin de la Cita).
IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 23 de febrero de 2018, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, emitió sentencia declarando lo siguiente:

“…con base a los alegatos expuestos por las partes en la presente incidencia considera esta operadora de justicia que si bien el demandante no consigno junto a su solicitud de medida medios probatorios dentro de la misma hace mencion de los documentos presentados junto a su demanda como lo son el instrumento autenticado fechado 25 de septiembre de 2007 ante la notaria decima primera de Maracaibo bajo el No. 57 tomo 159 y el documento protocolizado en fecha 18 de marzo de 2009 ante el Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia inserto bajo el No. 2009.831 matriculado bajo el No. 479.21.5.6.443 los cuales son tomados en consideración por este órgano jurisdiccional con base a lo dispuesto en reiterados criterios jurisprudenciales .
De este modo constata esta operadora de justicia que de las referidas documentales específicamente la primera de las mencionadas se desprende que existió un contrato o negocio jurídico celebrado entre el ciudadano LARRY JOSE GONZALEZ URDANETA y la sociedad mercantil PANAY sobre un inmueble constituido por una casa quinta y su parcela de terreno propia distinguida con el No 22 del conjunto residencial puerto banus

Ahora bien en lo que respecta al peligro de infructuosidad a pesar de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la sociedad mercantil codemandada quien alega que no se encuentra demostrado el periculum in mora considera esta juzgadora que dada la naturaleza de la pretensión incoada simulación y subsidiariamente cumplimiento de contrato adicionados a los alegatos expresados por el solicitante de la cautelar y las documentales señaladas con anterioridad se puede desprender elementos suficientes para hacer presumir a esta operadora de justicia que efectivamente existe una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor de ver frustrado su derecho durante el iter procedimental debiendo destacarse la idoneidad instrumentralidad y alcance de la medida decretada y que la misma recae sobre el inmueble objeto del presente litigio.
En relación a las consideraciones esbozadas con anterioridad este Tribunal debe declarar SIN LUGAR la oposición a la medida preventiva decretada en la presente causa efectuada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil codemandada PANAY en derivación se RATIFICA la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 14 de agosto de 2014 por este órgano jurisdiccional.
V
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
El presente recurso de apelación se encuentra referido a la declaratoria Sin Lugar de la oposición del decreto a la medida cautelar, intentado por la recurrente ante el Juzgado A quo, en virtud de lo anterior, resulta oportuno, traer a colación lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.”

De actas se desprende que en fecha 18 de septiembre de 2014 el apoderado judicial de la parte actora consigno escrito de oposición a la medida cautelar decretada por el Tribunal a quo por lo que considera esta Jurisdicente que atendiendo lo anterior, y analizado como han sido tanto el Informe de la parte recurrente como su escrito de Oposición a la Medida Cautelar, es obligatorio realizar un nuevo examen a dicha solicitud y determinar si se cumplieron o no los requisitos legales para decretar la medida solicitada, en este sentido establece la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, lo siguiente:

“(…) El juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.

La precedente trascripción jurisprudencial, pone de manifiesto, que cuando la parte afectada ejercer oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; por efecto del principio de la doble instancia, deberá el tribunal superior someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión sobre la legalidad de la medida cautelar decretada; confirmándola, por considerar que se encuentran llenos los extremos legales, vale decir, se da por demostrados y probados los presupuestos cautelares, tales como la apariencia de buen derecho -el fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -el periculum in mora-, o en caso contrario, revocando el decreto la medida acordada por incumplimiento de las exigencia requeridas en la norma citada (…)”.

Conforme a lo anterior procede esta Superioridad a citar lo estipulado en nuestra legislación adjetiva, específicamente en los artículos 585 y 588, que regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas cautelares, disponiendo:
“Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”
Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas, es menester para este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, que en palabras del procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, como reza el comentado texto legal; y la palabra grado es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho. (MEDIDAS CAUTELARES Según el Código de Procedimiento Civil; Ediciones LIBER, Caracas, 2000 (pág.184).
Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones esenciales de las providencias cautelares; el eximio Maestro PIERO CALAMANDREI en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. (Págs. 76 y ss), expone:
“(…) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa-tisfecho.
21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”.
(…)
“22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo (…)”

Asimismo, el procesalista antes referido, Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE plantea en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; Ediciones LIBER, Caracas, 2006 (pág.272):

“(…) Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…
…Fumus Boni iuris. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la mediada precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
(…)
Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo (…)”

Al respecto, esta Juzgadora en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra LAS MEDIAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores Caracas Venezuela, 1999., analiza cada uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares por separado para una mejor comprensión, análisis este que se permite reproducir esta Sentenciadora, que a continuación sigue:

“…El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
(…)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…)
…se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. (…)

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obliga a esta Juzgadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta resolución, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba determinante y plena del derecho invocado, ya que no se estaría resolviendo el fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

Conforme a lo antes explanado, es importante traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil, en fecha 29 de abril de 2008, expediente No. 2007-000369, donde establece:

“(…) la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.”

Es criterio de la Sala de Casación Civil en su sentencia de fecha 6 de diciembre de 2013, expediente No. 2012-000763, donde dejó sentado:

“De manera que acorde al anterior señalamiento esta Máxima Jurisdicción, considera pertinente indicar que si bien es cierto que el juez tiene un poder cautelar general, que le permite decretar cualesquiera de las medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal facultad está sometida a la observancia en el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De la misma manera el juez queda sometido al cumplimiento de esos mismos requisitos al momento de decidir la oposición, quien no solamente debe limitarse a confirmar, modificar o revocar las medidas cautelares decretadas y ejecutadas, sino que, además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, en concordancia con el respectivo soporte probatorio pertinente, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.”.

Ahora bien, en atención a las consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales antes transcritas, y aplicándolas al caso sub examine, se hace necesario para esta Alzada la verificación del cumplimiento de los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y que fuera ratificada por el a-quo mediante Sentencia Interlocutoria de fecha veintitrés (23) de febrero de 2018, a través del análisis de verosimilitud de las pruebas documentales acompañados con la solicitud cautelar realizada por la parte actora.
1.- Copia certificada del contrato preliminar de compra venta suscrito entre el ciudadano LARRY HERNANDEZ y la Sociedad Mercantil PANAY C.A., autenticado por ante la Notaria Publica Decima Primera de Maracaibo de fecha 25 de septiembre de 2007, anotado bajo el No 57, tomo 159.
2.- Copia certificada del contrato de compra venta celebrado entre la codemandad Sociedad Mercantil Inversiones PANAY C.A y el ciudadano JOSE FEDERICO AZPURUA, documento registrado en fecha 18 de septiembre de 2009 por ante la oficina del Registro Publico del Primer Circuito del Estado Zulia el cual quedo inserto bajo el No. 2009.831 del asiento registral 1 matriculado bajo el No. 479.21.5.6.443.
Así las cosas, del análisis de verosimilitud del cúmulo probatorio supra indicado, aportado por la parte actora/recurrente, pudiera desprenderse, a prima facie, la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Ahora bien, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la protestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de los elementos probatorios, que hagan emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el íter procesal, el cual se desprende de las pruebas aportadas; siendo suficientes las mismas para demostrar el periculum in mora. ASÍ SE DECIDE.-
Por tal motivo, en el caso sub examine se verifica la concurrencia de los extremos legales consagrados en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil , motivo por el cual esta Alzada procede a declarar sin lugar la oposición del decreto de la MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada, por lo que ratifica la misma y en consecuencia esta Juzgadora declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en la presente causa y por lo tanto confirma la MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 14 de agosto de 2014 por el Tribunal a quo. ASI SE DECIDE.-
VI
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida en fecha 23 de mayo de 2018, por el abogado en ejercicio JORGE MACHIN actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PANAY C.A ,identificado en actas, contra la Sentencia Interlocutoria proferida en fecha 23 de febrero de 2018, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por NULIDAD ABSOLUTA E INEXISTENCIA POR SIMULACION DE CONTRATO sigue el ciudadano LARRY GONZALEZ contra la Sociedad Mercantil PANAY C.A., todos plenamente identificados.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia Interlocutoria dictada en fecha 23 de FEBRERO de 2018, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y; En consecuencia, SE RATIFICA la MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por el ABOG. LARRY HERNANDEZ antes identificado, actuando en su nombre propio , sobre un inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil PANAY C.A., constituido por una casa quinta y su parcela de terreno propia distinguida con el No 22 del conjunto residencial puerto banus .
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente.
PUBLIQUESE. REGISTRESE. Déjese por Secretaria copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de abril de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIA,

Dra. MARTHA ELANA QUIVERA. EL SECRETARIO TEMPORAL,

M.Sc. JUAN ALBERTO PEREZ
En la misma fecha anterior, siendo las once (11:00am) de la mañana se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando anotada en el copiador de sentencias de este Juzgado bajo el No. 19
EL SECRETARIO TEMPORAL,

M.Sc. JUAN ALBERTO PEREZ