TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Septiembre de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000570 Decisión No 608-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, titular de la cedula de identidad N° 20.529.134, en contra de la decisión Nro. 394-18 de fecha 21 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 18 de Septiembre de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PÍRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de Septiembre de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, interpone recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 394-18 de fecha 21 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…Como primer punto tiene que señalar que mi defendido al momento de la aprehensión le fue supuestamente incautado (cable) al cual se le practico una experticia la misma fue realizada por el cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas, dicha experticia expresa que el cable incautado no presenta ningún serial ni alguna inscripción con el cual se puede verifica que pertenece en especifico a una institución del estado o a cualquier otro organismo bien sea Publico o privado por otro lado expresa la experticia que el cable se encuentra en mal estado de conservación, por lo cual considera esta defensa que no se tipifica el delito de material estratégico previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo ya que el mismo a dejado muy claro cunado expresa en su parágrafo unico donde expresa lo siguiente: (Omissis)…”

Continuó manifestando quien alega que: ''… Tomando en consideración la decisión transcrita ut supra y el contenido de las disposiciones legales señalando las resulta evidente que en la presente causa se vulnero el debido proceso, el cual se encuentra íntimamente ligado al derecho a la defensa, al no tomar en consideración la experticia del material incautado. Por todo lo anteriormente expuesto y bajo el amparo de los artículos 174 y 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de las actas debido a inobservancia de la Juzgadora en cuanto a la experticia que se presenta en actas …''.
Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación es menester señalar qué el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensables para el decreto de la medida de privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En consecuencia sino se encuentra lleno el primer requisito previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado hay sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, mas aun si se parte de los hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas; adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo en el tipo penal señalado por la Vindicta Publica…''.

Asimismo destaca la defensa que: “…Así pues, no aporto el Ministerio Publico algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad. En este sentido, la preocupación de esta defensa, el hecho que mis defendido sean presentado, ante un Juez de Control, por uno hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación, y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando en su decisión que el acta de notificación de derechos, la reseña del ciudadano imputado, la fijación técnica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado, es presuntamente autor o participe en los hechos imputados …”

Continuo esgrimiendo la defensa privada que: “…Como ultimo supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la participación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. A este respecto en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendido tienen arraigo en el país y por el hecho de supuestamente hallarle la cantidad mínima de cable sin marca hallados la lugar indicado en actas para coartarle su derecho a la libertad, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso…”

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''… Solicito que la presente apelación se le de curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la resolución por parte del Tribunal de Control en fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Primerote Control de este Circuito judicial penal, mediante la cual acuerda medida judicial preventiva de libertad a mi defendido JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO , de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICTO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo se otorgue medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a mi patrocinado desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO titular de la cedula de identidad N° 20.529.134, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 394-18 de fecha 21 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los siguientes puntos de impugnación:

Establece la parte apelante como primer punto de impugnación denominado Nulidad, que de la aprehensión del ciudadano ut supra mencionado se practico una experticia al material incautado, y de la misma no arrojo como resultado ningún serial o descripción que especifique que el material encontrado al imputado de autos perteneciera a una Entidad Pública o del Estado Venezolano, por lo que a su criterio no se configura el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, solicitando a este Órgano Colegiado la Nulidad Absoluta de las actas debido a la inobservancia de la experticia presentada en actas.

De igual forma indica la recurrente en su segundo punto de impugnación que no encuentran acreditados los requisitos del articulo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, en virtud de que la apelante señala que no se evidencia un hecho punible siendo que no hubo conducta delictiva ni material estratégico, por lo que a su entender no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido sea participe en el caso que hoy nos ocupa, así como manifiesta que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que su representado posee arraigo en el país, en consecuencia solicita la revocatoria de la decisión Nº 394-18 de fecha 21.05.2018 y otorgue una medica cautelar sustitutiva de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, precisados como han sido los puntos de impugnación planteados por la recurrente en el ejercicio de su acción recursiva, este Tribunal de Alzada en virtud de la denuncia referente a la nulidad de las actas, estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

"Articulo 174: Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
"Articulo 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela". (Subrayado de esta Sala).
Es de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el texto adjetivo penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y/o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.
Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8o de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restable¬cimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

En cuanto a la solicitud de nulidad de la recurrida, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Proce¬sal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido pro¬ceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

De allí, que la nulidad es una sanción procesal, que puede ser solicitada por las partes incluso puede ser observada por la instancia de oficio, privando de los efectos jurídicos todo acto procesal que se hubiere cumplido violando el orden publico constitucional, como derechos y garantías, entre las cuales se destacan el derecho a la libertad, a la su integridad física y el debido proceso, previstos en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo oportuno para que estas Jurisdicentes observan que en el caso de marras no se desprende la nulidad absoluta de las actuaciones, al no ya que no se evidenciarse la carencia o error por parte que el Tribunal a quo que haya menoscabado un derecho o garantía constitucional, por parte de la Juez Primera de Control, es por lo que mal puede la defensa señalar que debido al contenido de por la experticia practicada en fecha 20 de Mayo de 2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas sub delegación el Mojan Estado Zulia, ya que arrojo como resultado que el material incautado al ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO que el mismo era producto de cables conductores de electricidad, sin especificar la Entidad Publica a la que pertenece, procede la nulidad absoluta del procedimiento y decisión. , siendo que el Ejecutivo Nacional, ha regulado lo concerniente al Material Estratégico a través de la publicación en Gaceta Oficial Nº 41.125, por medio del decreto con rango, valor y fuerza de ley N° 2.794 de fecha 30 de marzo de 2017 en el cual destaca lo que es considerado material estratégico en el siguiente artículo:

“…Articulo 1: Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos, de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero y níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje de papel y carbón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional…”

Por lo que de mediante el Decreto ut supra parcialmente trascrito ,el Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos cuando al imputado tenia en su poder el material que le fue incautado, dicho Decreto ya estaba en vigencia por lo que judicialmente se presume la comisión del delito con la participación del hoy imputado de marras.

Dicho esto, considera este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón a la defensa al alegar que por las resultas de la experticia el material incautado no debe ser es considerado material estratégico, y en virtud de ello se debe declarar la nulidad absoluta de la actas del procedimiento, por cuanto la nulidad de una acto procesal que procede cuando este se realice en contravención a las garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso, verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida de coerción impuesta y además el proceso se encuentra en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal es por lo que esta Alzada considera que declarar sin lugar el primer punto de impugnación.-

A este tenor, esta Alzada considera dará respuesta al segundo punto de impugnación incoado por la defensa publica en su escrito recursivo, en virtud de que la misma se centra en cuestionar la medida de coerción decretada por la a quo ya que a su criterio no cumple con los requisitos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo que este Tribunal Colegiado considera indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva antes mencionada; pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 394-18 de fecha 21 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''.. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, titular cédula de identidad Nº 20.529.134. es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señalamos: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, inserta en el folio dos (02) y reverso de la presente causa. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, debidamente firmada por el ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, titular cédula de identidad Nº 20.529.134, constante en el folio tres (03), asimismo en el folio cuatro (04) se observa reseña fotográfica del ciudadano hoy imputado. 3. INFORME MEDICO, de fecha 20-05-18, suscrito por el Dr. WILHEM E. PALMAR D. MEDICA CIRUJANO, CI: 23746779, del hospital I SINAMAICA, inserta en el folio cinco (05) de la presente causa. 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, constante en el folio seis (06) de la presente causa, asimismo se observa en el folio siete (07) fijación fotográfica del lugar donde se realizo la aprehensión, y en el folio ocho (08) se observa fijación fotográfica de la evidencia incautada. 5. OFICIO No. 0808-2018, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, y dirigido al jefe del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION PARAGUAIPOA. Constante en el folio diez (10). 6. OFICIO No. 0952-2018, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, y dirigido al FISCAL AUXILIAR INTERINO DECIMO OCTAVO DEL MINISTERIO PUBLICO. Constante en el folio once (11). Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que la hoy procesada es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Ahora bien; en relación a lo manifestado por la defensa publica, la cual expresa “es importante señalar que la Defensa aunado que de actas se desprende una experticias realizada por el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas donde la misma expresa que el cable incautado no presenta ningún tipo de serial o de numeración con lo que se pueda identificar dicho cable por lo que considera esta defensa que no se tipifica el delito anteriormente mencionado ya que el articulo 34 en su ultimo aparte es muy especifico ya que expresa lo siguiente “ a los efectos de este articulo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumo básicos que se utilizan en los procesos productivos de país” si analizamos dicho texto entendemos que por la experticia presentada no se puede atribuir que mi defendido esta incurriendo en el mencionado delito ya que en las conclusiones de dicha experticia se evidencia que lo incautado no pertenece a ninguna entidad publica ni muchos menos esta paralizando la productividad del país”… Quien aquí decide trae a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”, de igual forma se hace referencia del Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de Marzo de 2017, en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Sombreado del tribunal).- es por lo que este juzgado decreta SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, titular cédula de identidad Nº 20.529.134.

De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por los cual ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de la hoy imputada al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano BRAYDER DAVID GRANADILLO MORILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 27.849.578, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, titular cédula de identidad Nº 20.529.134, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, Y ASÍ SE DECIDE…”

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la detención del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, fue efectuada sin orden judicial, por lo que se entiende que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal, en la cual la Jueza de Control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita y referida a la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, ya que se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentada por el Ministerio Publico siendo el hoy imputado JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, toda vez que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; por lo que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

A tal efecto, es propicio traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo; convirtiéndose el comercio ilegal de estos materiales en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado.

En este orden de análisis del tipo penal acreditado por la Instancia, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, y dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, que contrario a lo planteado por el apelante, se observa del acta policial que el antes mencionado fue aprendido en horas de la madrugada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio la Guajira, Centro de Coordinación Policial Sinamaica, en posesión de: aproximadamente diez (10) metros de cableado eléctrico, no mostrando ningún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización para su comercialización, por lo que existe una presunción de la comercialización ilícita del material incautado al encartado de autos.

Por consiguiente, esta Sala observa que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO si se adecua delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues el tipo de objeto incautado como lo es el CABLEADO ELECTRICO que en su interior esta compuesto por Cobre, es material que por su valor en el mercado, se ha convertido en uno de los más hurtados en nuestro país; pudiendo ser el mismo de carácter estratégico, y de uso reservado para el estado venezolano considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, por lo que se encuentra acreditado el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estableció la Instancia en la recurrida, en tal sentido no le asiste la razón al apelante al indicar que no se encuentra acreditado el tipo penal imputado a su defendido. Así se decide.-

Continuando con el análisis efectuado al fallo impugnado observa este Tribuna ad quem que en cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, inserta en el folio dos (02) y reverso de la presente causa.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, debidamente firmada por el ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, titular cédula de identidad Nº 20.529.134, constante en el folio tres (03), asimismo en el folio cuatro (04) se observa reseña fotográfica del ciudadano hoy imputado.

• INFORME MEDICO, de fecha 20-05-18, suscrito por el Dr. WILHEM E. PALMAR D. MEDICA CIRUJANO, CI: 23746779, del hospital I SINAMAICA, inserta en el folio cinco (05) de la presente causa.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, constante en el folio seis (06) de la presente causa, asimismo se observa en el folio siete (07) fijación fotográfica del lugar donde se realizo la aprehensión, y en el folio ocho (08) se observa fijación fotográfica de la evidencia incautada.

• OFICIO No. 0808-2018, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, y dirigido al jefe del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION PARAGUAIPOA. Constante en el folio diez (10).

• OFICIO No. 0952-2018, de fecha 20-05-18, suscrita por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SINAMAICA, INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA, y dirigido al FISCAL AUXILIAR INTERINO DECIMO OCTAVO DEL MINISTERIO PUBLICO. Constante en el folio once (11).

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS a los imputado de autos, de fecha 20-05-18 la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO titular de la cedula de identidad N° 20.529.134 del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el hecho imputado, ya que estimó que de los eventos extraídos de las distintas actas y demás actuaciones que el Ministerio Público presentó, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada presuntamente por sus defendidos se adecua al referido tipo penal. Además, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal mencionado, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, esta Sala no solo dio por probado lo contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del código orgánico procesal penal, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir al referido ciudadano como autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa publica, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido sino también lo previsto en el numeral tercero y último de la norma antes mencionada que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, aunado al análisis que realizó a las circunstancias del caso en particular, por lo que el Tribunal de Control consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando asi la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado, por lo que se puede constatar que la instancia estimó acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, los medios utilizados por el transgresor y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; por lo que la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los imputados de actas, la medida que fue impuesta y no otra de las consideradas por la defensa técnica todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO titular de la cedula de identidad N° 20.529.134, y CONFIRMA la decisión Nro. 394-18 de fecha 21 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensa del ciudadano JOHANDRY ANTONIO RIOS PUERTO titular de la cedula de identidad N° 20.529.134.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 394-18 de fecha 21 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero (1) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Septiembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

KARITZA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 608-18 de la causa No. VP03-R-2018-000570.-

LA SECRETARIA

KARITZA ESTRADA PRIETO