TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Septiembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 12C-29.503-2017
ASUNTO : VP03-R-2018-000525
DECISION N° 446-2018
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ha subido a esta Sala, el RECURSO DE APELACIÓN de autos interpuesto por los profesionales del derecho ARMANDO RIVERA BOHORQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.140 y JUAN NAVARRO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.006, en su carácter de defensores privados del acusado GERALD DAVID FERNANDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-25.518.673, en contra de la decisión N° 365-18, de fecha 10 de mayo del 2018, dictada en el acto de Audiencia Preliminar por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico del estado Zulia, en contra del mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica Para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante Genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de (se omite por Disposición Legal), Segundo: Admite todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por se estas lícitas, legales, pertinentes y necesarias descritas en el escrito acusatorio referidas las testimoniales de los expertos, funcionarios actuantes, así como las pruebas periciales y técnicas, Tercero: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 28 de agosto de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión
Luego, en fecha 31 de agosto de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho ARMANDO RIVERA BOHORQUEZ y JUAN NAVARRO, en su carácter de defensores privados del acusado GERALD DAVID FERNANDEZ, procedieron a interponer su escrito recursivo, bajo los siguientes términos:
“El presente RECURSO DE APELACION es para hacer formal OPOSICION a la admisión de la prueba anticipada, según el contenido del articulo 289 Código Orgánico Procesal Penal, que trata de la Declaración de la víctima por no haber sido evacuada en la fase de investigación, es decir, los cuarenta y cinco días continuos, que le concede la Ley al Ministerio Publico son mas que suficientes, para que el Representante del Ministerio haya realizados todas y cada una de las diligencias necesarias a tales efectos, cuando se trata de una prueba tan relevante y fundante (sic) de la referida acusación, todo lo cual se traduce en la violación del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ampara la Tutela Judicial Efectiva, asimismo la admisión de la referida prueba, igualmente contradice el artículo 49 ejusdem, el cual ampra el derecho a la defensa y al debido proceso, en el mismo orden de ideas, la decisión recurrida igualmente viola el principio de igualdad de las partes en el proceso contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…”

I
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION PRESENTADO
POR LA DEFENSA PRIVADA
Se evidencia en actas, que las profesionales del derecho YUSETH FUENMAYOR ARENAS e ILIANETH GONZALEZ CASTELLANO, en su carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico con competencia en el sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescente (penal Ordinario) del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito recursivo, bajo los siguientes términos:

“En términos generales, el recurrente pretende impugnar la decisión en la cual se acordara la Medida Judicial Privativa de Libertad que sobre el mencionado ciudadano recae, no obstante en este sentido, consideran quienes suscriben que la presente causa, confluyen de manera inequívoca los elementos de procedibilidad que a criterio de quien suscriben para ese momento resultara suficiente para presumir el peligro de fuga dad la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación, cumpliendo así la juez garante con la observancia irrestricta de los requisitos establecidos en el artículo 236 del …Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano GERALD DAVID FERNANDEZ CHIRINOS.
Como corolario de la anterior, considera quien suscribe, que no debe ser menoscabado el dictamen de una medida cautelar asegurativa de la presencia de los ciudadanos imputados en los actos del proceso legítimamente establecido, motivada y legalmente efectuada por consideraciones realizadas por la defensa del ciudadano imputado, toda vez que las valoraciones efectuadas por el juez a quo es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en todo que si bien es cierto, se esta en presencia de n mandato garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se esta también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigido a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad.
En este sentido se observa que el a quo realizo acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictamen de una Medida Cautelar de índole excepcional, al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo el juez a quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esta manera el caso en particular, mencionando los motivos de hechos con los cuales explico las conclusiones a las cuales ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por este representación Fiscal…”

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 365-18 de fecha 10 de mayo del 2018, dictada en el acto de Audiencia Preliminar por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico del estado Zulia, en contra del ciudadano GERALD DAVID FERNANDEZ CHIRINOS, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica Para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante Genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de (se omite por Disposición Legal) y Admitió todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por se estas lícitas, legales, pertinentes y necesarias descritas en el escrito acusatorio, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese sentido, los recurrentes denunciaron, que en el caso de marras la Jueza a quo incurrió en violación al derecho a la defensa y el debido proceso, contenido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de Igualdad entre las Partes, establecido en el artículo12 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la misma debió anular el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, en virtud que de no haber sido evacuada la Prueba Anticipada, referida a la declaración de la víctima (niño), tal como lo establece el artículo 289 del Código Adjetivo Penal, durante la fase de investigación.
Ahora bien, una vez precisado el único motivo de impugnación por parte de los recurrentes, esta Sala de Alzada, de la revisión a las actas que conforman el presente asunto y la investigación fiscal, realiza las siguientes consideraciones:
- En fecha 08 de Diciembre del 2017, se llevo efecto el Acto de presentación del ciudadano GERALD DAVID FERNANDEZ CHIRINOS, por ante el Juzgado Duodécimo Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretando medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION VIA ANAL. (Folios 28 al 34 de la pieza principal).
- Al folio (40) de la pieza principal, corre inserta Comunicación signada con el N° 031024, emanada de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico del Estado Zulia, de fecha 17-01-2018, mediante la cual solicitan al Tribunal de Control sea practicada Prueba Anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la declaración del niño víctima (Se omite el nombre por disposición de la ley). Recibida por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial en fecha 19 de Enero del 2018.
- Del folio (41) al folio (55) de la pieza principal, corre inserta Escrito de Acusación Fiscal, interpuesto por la Fiscalía Trigésima Quinta del estado Zulia, víctimas Niños, Niñas y Adolescente, en contra del ciudadano GERALD FERNANDEZ CHIRINOS, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION VIA ANAL. Recibida por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial en fecha 22 de Enero del 2018, donde en el Capitulo referido “B. PRUEBAS DOCUMENTALES”, se observa:
“7.- ACTA/GRABACION/CD DE TOMA DE ENTREVISTA (VISTIMA) COMO PRUEBA ANTICIPADA, tomada ante ese Juzgado, al niño SANTIAGO JOSE VEJEGA URDANETA, de SEIS (06) AÑOS DE EDAD….pertinente, necesaria, útil y licito puesto que de cuya declaración se obtiene la convicción de la existencia del hecho punible, por cuanto en ella se realiza un señalamiento expreso, consono, sostenido e hilado hacia el ciudadano identificado como el agresor en el presente caso, evidenciándose además las circunstancias de tiempo, lugar y modo en las cuales se produjeron los hechos en el cual resulto víctima el niño de 06 años de edad.”
- En fecha 20 de Febrero del 2018, los profesionales del derecho JULIO ALEBRTO DAVILA TORREALBA, en su carácter de defensor del acusado GERALD DAVID FERNANDEZ, interpone escrito de contestación a la acusación, mediante la cual solicita
“…la nulidad total de la prueba anticipada realizada por el MP, la cual se realizo sin la presencia de esa defensa técnica y a la cual no se cito debidamente, por lo cual desconozco la declaración y la realización de esta prueba al niño, violando el debido proceso y el principio de control de la prueba al cual tiene derecho la defensa…” (Folio 59 de la pieza principal)

Ahora bien, siguiendo el mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado, observa que en fecha 10 de Mayo del 2018, el Juzgado de Control llevo efecto el Acto de la Audiencia Preliminar, en la cual la representación de la Fiscalía Trigésima Tercera, en colaboración con la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público del estado Zulia, entre otros puntos, solicito lo siguiente:
“…Igualmente solicito se admita la declaración del niño de autos para ser reproducida en el tribunal de juicio, toda vez que hasta presente fecha no fue posible la realización de la toma de testimonio de la mencionada víctima como prueba anticipada conforme a criterio jurisprudencial de carácter vinculante de fecha 27 de Junio del 2013, ponencia la doctora carmen Zuleta Merchan…”

La defensa privada, entre otros puntos, expuso lo siguiente:
“Ahora bien ciudadana juez la representante fiscal, solicito promover el testimonio de la víctima en fase de juicio todo lo cual a debido de haber organizado en el tiempo concedido para la investigación, por lo cual se traduce como negligencia por parte del Ministerio Publico, para promover dicha prueba vulnerando el principio de serenidad procesal, motivo por el cual no (sic) oponemos a la admisión de dicha prueba en un todo conforme con el principio de la igualdad de las partes en el proceso asimismo vulnera el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Por su parte, la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dejó por sentado lo siguiente:
“…por lo que procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACION FISCAL por cuanto la referida acusación reúne con todos y cada uno de los requisitos previsto en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA MISMA, de conformidad con lo establecido en el numeral2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al acusado GERALD DAVID FERNANDEZ CHIRINOS…por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENETRACION VIA ANAL…igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Publico y para ser realizados en el debate oral y publico y habiendo estos desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, SE ADMITEN LOS MISMOS, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Publico, como el principio de comunidad de las pruebas. Ahora bien, se acuerda admitir la declaración del niño víctima de autos para ser reproducida en el tribunal de juicio que por distribución corresponda conocer, toda vez que hasta la presente fecha no fue posible la realización de la toma de testimonio de la mencionada víctima como prueba anticipada, todo ello; de conformidad a criterio jurisprudencial de carácter vinculante de fecha 27 de Junio de 2013, con ponencia la Dra. Carmen Zueta de Merchan, de igual manera se ordena agregar a la investigación fiscal el informe médico forense consignado por la vindicta publica en el presente acto y se mantiene la medida decretada con el animo de que se mantenga privado de libertad en el eventual juicio oral y publico por los suficientes elementos expresados que dieron lugar a la imposición de la misma, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así sin lugar la revisión de la medida solicitada por la defensa técnica…”

Ahora bien, del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala Primera que, ciertamente la Jueza de Instancia Admitió en su totalidad el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, así como todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por esa representación fiscal para que fueran debatidos en el juicio Oral y Público, por considerar que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, evidencian este Tribunal Colegiado de la lectura realizada al escrito acusatorio, que el Ministerio Público, en la acusación, promovió como prueba documental el Acta/Grabación/CD de toma de entrevista, realizada al niño (Victima) como Prueba Anticipada, la cual supuestamente había sido tomada por ante el Juzgado de Control; pero de la lectura del Acta de la Audiencia Preliminar se constata que la representante de la vindicta publica solicito se admitiera la declaración del niño (victima) para ser reproducida en el Tribunal de Juicio, toda vez que la misma no fue posible su realización como prueba anticipada durante la fase de investigación, procediendo la Jueza de Instancia admitir dicha declaración, para ser reproducida durante la celebración del juicio Oral y Público; situación que, a juicio de esta Sala de Alzada no se encuentra ajustada a derecho, por los siguientes motivos:
En primer lugar, debemos traer a colación el contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…”.

En ese orden de ideas, debe indicarse que la regla general establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, es que las pruebas deben practicarse durante el juicio oral, en acatamiento a los principios constitucionales y procesales del sistema predominantemente acusatorio de Venezuela, por ello, la prueba anticipada prevista en el artículo 289 ejusdem, tiene carácter extraordinario y excepcional, ya que se aparta de los principios de la inmediación y de la oralidad que rigen el proceso penal venezolano, al efectuarse en la fase preparatoria o de investigación, no durante el debate del juicio oral, por ello, única y exclusivamente se justifican, en relación con actos que sean considerados como “definitivos e irreproducibles”, esto es, cuando se evidencie claramente que es absolutamente necesario y urgente practicar dicha prueba en forma inmediata, sin demora alguna, ya que, de no hacerlo así, se perdería la oportunidad de realizarla luego, por la imposibilidad de efectuarla posteriormente, en el eventual juicio oral, por cuanto se convertirá en irrepetible, y se requiere el aseguramiento de esos medios probatorios antes de que desaparezcan, se alteren o se modifiquen.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es evidente que la institución de la prueba anticipada se fundamenta en estrictas razones de necesidad y urgencia, y debe reunir los requisitos que evidencien que se trata realmente de actos definitivos e irreproducibles, sobre los cuales se considere o tema que puedan ser imposibles de realizar posteriormente, ya que, de poderse practicar la prueba durante el juicio oral, no se justificaría que se realizara antes, inobservando esos principios, especialmente el de la inmediación y el de la oralidad.

Por ello, hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso en particular, especialmente en relación con el tipo de prueba solicitada, para poder determinar si existen o no motivos para pensar que la prueba solicitada pueda desaparecer o sufrir alteración, y se pierdan datos probatorios relevantes, que justifiquen la práctica urgente y necesaria de la referida prueba anticipada, pues lo más idóneo en el proceso para las partes, es atender al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la proposición de diligencias al Ministerio Público. Por otro lado, por el carácter excepcional del procedimiento de las pruebas anticipadas, se considera que estas deben estar limitadas exclusivamente a las pruebas expresamente señaladas en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, únicamente “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia,… o cuando deba recibirse una declaración…”. De tal manera que la posibilidad de practicar pruebas anticipadas, se encuentra taxativamente restringida exclusivamente a esos cuatro (4) tipo de actuaciones, no permitiéndose alguna otra.

Como segundo lugar, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia en sentencia con carácter vinculante, ha dejado establecido que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces con competencia en materia Penal que integran los diferentes Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, en las declaraciones que deban tomarse de los niños, niñas y adolescente, ya sea en condición de víctima o testigo, con el objeto de preservar su testimonio, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos investigados.
Con referencia a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia 1049-2013, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejo asentado el criterio, que cuando se desprenda de la investigación que la declaración del niño, niña o adolescente, instituye por su naturaleza un acto indispensable “CONSIDERADO DEFINITIVO E IRREPRODUCIBLE”, deberá tomarse su declaración con las reglas de la prueba anticipada a los fines de no re victimizar al niño, niña o adolescente, debiendo valorarse como si efectivamente se hubieren practicado en juicio, por supuesto debiendo cumplir con la oralidad y la contradicción, todo con el fin de garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales.
Resulta oportuna, para esta sala de Alzada, citar la Sentencia de carácter vinculante de fecha 30 de Julio de 2013, dictada en el expediente 11-0145, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde dejo establecido lo siguiente:
“Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
(Omissis…)
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
(Omissis…)
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
(Omissis…).
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, de acuerdo con los razonamientos que se han venido realizado, considera esta Sala de Alzada, que las declaraciones tomadas a los niños, niñas y adolescentes, ya sea en calidad de víctima ó testigo, debe realizarse bajo las reglas de la Prueba Anticipada, establecida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso se constato que el Ministerio Publico solicito la practica de la prueba anticipada, en fecha 19 de Enero del 2018, la cual no fue fijada por el Tribunal de Control, por lo que mal puede incorporarla como prueba documental en el escrito acusatorio, interpuesto en fecha 22 de Enero del 2018, cuando la misma no fue realizada bajo las reglas de la prueba anticipada, violentando de esta manera el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Dentro de este orden de ideas, estos Jurisidicentes consideran, que a los fines de establecer la verdad de los hechos en un eventual juicio oral y público, la Jueza de Instancia debió valorar a los fines de admitir o no la referida acusación fiscal, que la declaración de la víctima (niño) en el presente caso, no fue realizada bajo las reglas de la prueba anticipada, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se establece lo siguiente:

“Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

Dicho de otro modo, según lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, el Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, tal y como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”, en el presente caso la Jueza de Instancia debió valorar por el cumplimiento de las garantías procesales, que la prueba anticipada no había sido realizada, por lo que mal podría el Ministerio Publico incorporarla al escrito acusatorio; puesto que, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, no es menos cierto que, el Juez de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso.

Pues bien, en el caso de marras, el Ministerio Público tiene la responsabilidad de velar por la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, que hayan sido admitidas y acordadas por esa Representación Fiscal, logrando recabar las mismas, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, y emitir un acto conclusivo que contenga un debido análisis de todos los elementos sometidos a su consideración para tal fin. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 389, de fecha 19.08.2010, ha establecido lo siguiente:

“el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el artículo 305 enunciado, permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, si las considera pertinentes y útiles a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo”. (Resaltado de la Sala)

En atención a lo antes señalado, considera este Tribunal Colegiado que la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los argumentos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, lo cual implica la realización de diligencias que contengan información clara y precisa sin omisión de hechos por parte del Ministerio Público, siendo el Juez de Control el encargado de realizar una función revisora, consistente en la depuración de vicios o irregularidades en que haya podido incurrir la actuación del Ministerio Público. La razón de dicho control en el proceso penal estriba simultáneamente en la protección de ciertos derechos del imputado y en la garantía que supone en relación con la efectividad de la persecución penal. El control judicial de la acusación, pues, constituye el instrumento más adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable, representando dicho control una valiosa garantía constitucional para el imputado, en la medida en que se propone liberarlo del sometimiento a un juicio basado en una acusación carente de fundamento mínimamente sólido o fundado en hechos que no constituyen delitos.
Ante tales consideraciones, esta Sala constata, que en el presente caso le asiste la razón a la defensa cuando refiere que la declaración de la víctima (niño) no fue practicada bajo las reglas de la prueba anticipada, siendo que la misma fue incorporada al escrito de acusación, violentó el derecho a la defensa de su representado, toda vez que, la misma admitió la acusación fiscal sin tomar en consideración que el Ministerio Público debió recabar estas resultas de las diligencias de investigación, por cuanto, dicha diligencia una vez admitida por el Ministerio Público, resultan necesarias para la emisión del respectivo acto conclusivo, resultando importante destacar que las diligencias de investigación promovidas por cualquiera de las partes, están dirigidas a crear un convencimiento en el Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe, sobre el acto conclusivo a presentar, por lo que, carece de sentido lógico, interponer escrito acusatorio, cuando no han sido recabadas la totalidad de las diligencias ordenadas por el propio Ministerio Público.

Al respecto, Rivera Morales (2010: 361), señaló que la función primordial de la fase intermedia, es dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible, y determinado su presunto autor. Si el hecho no reúne la tipicidad necesaria, faltan presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal procederá el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones. Cumple así la fase intermedia, con una función negativa dirigida a sanear la notitia criminis y evitar que personas inocentes sean victimizadas por un proceso penal. Asimismo, debe plantearse que la audiencia preliminar es la última coyuntura para comprobar que todos los actos de la investigación se encuentren exentos de vicios y nulidades; que las fuentes de prueba ofrecidos y que los medios probatorios aportados se ajustan a la legalidad, y que la acusación sea un acto eficaz. En ese sentido debe entenderse como una oportunidad para el imputado para evitar la apertura y desarrollo del juicio a través de la refutación de improcedencia de las fuentes ofertadas que integran la causa probable

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:

”…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…”

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso se produjo violación al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, que le asisten al imputado GERALD DAVID FERNANDEZ, por cuanto la Jueza de instancia admitió en su totalidad el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, aún cuando no había sido practicada la prueba anticipada referida a la declaración del niño (victima) en el presente caso, como prueba que se debatida en el contradictorio del juicio oral y público, lo cual, a criterio de esta Sala hace que dicho escrito acusatorio resulte ilegal, razón por la cual se considera que lo ajustado a derecho, a los fines de garantizar el debido proceso, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ARMANDO RIVERA BOHORQUEZ y JUAN NAVARRO, en su carácter de defensores privados del acusado GERALD DAVID FERNANDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-25.518.673,y en tal sentido, se ANULA el escrito acusatorio, por cuanto, el vicio legal evidenciado fue inobservado por la Jueza de Instancia, ya que, debió anular dicho escrito por no cumplir los requisitos necesarios, y, en consecuencia dejar sin efecto los actos subsiguientes a su presentación, esto es la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de Mayo del 2018, a los fines de que se fije y se practique la declaración del niño (Victima) como prueba anticipada en la fase de investigación y una vez realizada la misma, el Fiscal del Ministerio Público presentará nueva acto conclusivo sin los vicios aquí señalados, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del mencionado imputado. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ARMANDO RIVERA BOHORQUEZ y JUAN NAVARRO, en su carácter de defensores privados del acusado GERALD DAVID FERNANDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-25.518.673, en contra de la decisión N° 365-18, de fecha 10 de mayo del 2018, dictada en el acto de Audiencia Preliminar por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

SEGUNDO: SE ANULA el escrito de acusación fiscal presentado por la Fiscalía Trigésima Quinta con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, el Adolescente y la Familia del Ministerio Publico del estado Zulia, así como los actos subsiguientes a su presentación, esto es la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de Mayo del 2018, todo ello de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE ORDENA la fijar y practicar la declaración del niño (Victima) como prueba anticipada en la fase de investigación y una vez realizada la misma el Ministerio Publico presentará un nuevo acto conclusivo, sin los vicios aquí detectados.

CUARTO: SE MANTIENE la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad dictada en contra del imputado GERALD DAVID FERNANDEZ CHIRINOS.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Catorce (14) días del mes de Septiembre del año dos mil Dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO YAKELIN COROMOTO VASQUEZ MATHEUS
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 446-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA