TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 21 de septiembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO : 2CV-R-2018-000021
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-000830

DECISION NO. 162-18

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la ciudadana Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el instituto de previsión social bajo el No 80448, con el carácter de defensa privada del imputado JUAN CARLOS GARCIA ALVAREZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad No 7.763.030, de profesión u oficio Comerciante, domiciliado en el Sector Core 3, residencia Santa Sofía, torre 3, apartamento 32, Municipio Maracaibo, teléfono: 04146402485, en contra de la Decisión de fecha 09 de julio de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución No. 380-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante el cual la a quo declaró entre otros particulares, lo siguiente: Admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra del acusado JUAN CARLOS GARCIA ALVAREZ, identificado plenamente en actas, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA y AMENAZA, previsto y sancionado en los artículos 42 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de igual forma, se admitieron las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública y se Mantuvieron las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la victima; en consecuencia, se ordenó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem.
Recibido el cuaderno de apelación de autos, en fecha 21 de agosto de 2018, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Especializado, correspondiéndole la ponencia según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Superior Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.
Ahora bien, en fecha 24 de agosto de 2018, el presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN y por las Juezas, Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Quien suscribe la decisión) y la Dra. ANDREINA ELENA RAMIREZ PACHECO, (en su condición de Jueza Suplente Especial, en sustitución de la Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, quien se encuentra Jubilada).
Asimismo, en fecha 29 de agosto de 2018, mediante decisión No. 149-18, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el instituto de previsión social bajo el No 80448, con el carácter de defensa privada del imputado JUAN CARLOS GARCIA ALVAREZ, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Defensa, en su escrito recursivo estableciendo que: “…Ciudadanas magistradas de la corte de apelaciones, la presente apelación la fundamento sobre la base de lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5to, aplicables supletoriamente por mandato de la ley especial.
“Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones…”
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por este código…”
En Primer Término, el tribunal silencio el ofrecimiento probatorio ofertado por la defensa privada en su escrito de contestación a la acusación, el cual fue notificado en todas y cada una de sus partes en audiencia oral preliminar y únicamente emitió pronunciamiento y admitió las pruebas ofertadas por la fiscal del Ministerio Público. Lo cual causa un gravamen irreparable, toda vez que produce indefensión y desigualdad procesal.
Del contenido del acta de audiencia oral preliminar, se desprende que la defensa ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito de contestación a la acusación, presentado en tiempo hábil en los siguientes términos: (…omisis…).
Es decir, dentro del contenido del escrito presentado como contestación a la acusación en su capitulo II, la defensa, además de adherir se al principio de la comunidad de la prueba, ofertaba los siguientes medios probatorios, indicando la utilidad, necesidad y pertinencia de las mismas, el cual paso a transcribir: (…omisis…)...”
Seguidamente, expone quien recurre que: “…Sin embargo, pese a que el tribunal decreto que el escrito de contestación a la acusación había sido interpuesto en tiempo hábil, y siendo el mismo ratificado en todas y cada una de sus partes; en el contenido en extenso tanto del acta de audiencia oral, como en la decisión signada con el Nº 380-2018, únicamente emitió pronunciamiento con relación a la negativa de la procedencia de la recepción formulada, mas no se pronuncio con relación a la admisibilidad o no de los elementos probatorios ofrecidos por la defensa, atendiendo a que se encuentran promovida en el escrito de contestación, interpuesto en tiempo hábil y ratificado totalmente en audiencia oral preliminar observándose igualmente que el la motiva y dispositiva, únicamente emitió pronunciamiento especial y especifico con relación a la acusación fiscal y las pruebas ofertadas por la misma, silenciando el ofrecimiento efectuado por la defensa. Lo cual se evidencia de la siguiente manera: (…omisis…).
En este orden de ideas, ni siquiera en forma aislada, ni en la dispositiva sin fundamentación alguna, se pronuncia el tribunal con relación a la admisibilidad o no de las pruebas ofertadas; a saber: (…omisis…)…”.
Prosigue la apelante afirmando, que: “…De forma que, el haber omitido el debido pronunciamiento con relación a las pruebas ofertadas por la defensa, va mas allá de un error material procura desigualdad entre las partes, contraviniendo el contenido del articulo 12 del COPP; genera vulneración de derecho a la defensa, debido proceso, por lo que el tribunal a quo no dio cumplimiento de manera procesal contenido en el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: (…omisis…).
Por todo lo anteriormente expuesto, resulta evidente que al tribunal omitir pronunciamiento respecto a lo relacionado con los elementos probatorios ofertado, vulnera el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el debido proceso, motivo por el cual solicito a esta instancia Superior, admita el presente recurso de apelación por ser procedente en derecho y en aras de sustituir los derechos y Garantías infringidas por el tribunal de instancia, garantizándole a mi defendido la oportunidad de ofertar prueba y defenderse de forma tal que se produce la búsqueda de la verdad que no es mas que el fin del proceso pena.
Todo lo anterior es pertinente; por cuanto la decisión recurrida no solo acuerda la admisión de una acusación y la apertura a un juicio. Que sin nos envía a juicio oral en desigualdad de condiciones, sin una motivación clara y congruente que justifique tal decisión, afectando definitivamente el derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros…”
Prosigue la defensa privada por otro lado, esgrimiendo que: “…Segunda Denuncia: el tribunal en su decisión Nº 380-18, admitió unas pruebas ilegales, causando un Gravamen Irreparable a la defensa, al proceso y al imputado, todo lo cual se aplica de seguidas.
El control probatorio que esta supeditado no solo a desahogar aquellas pruebas pertinentes pero que en su recolección se ha violado el debido proceso, sino también facultar al juez para que no admita una evidencia que conlleve como resultado un perjuicio en el proceso penal a que su potencia probatoria sea débil.
1.- se encuentra viciado de ilegalidad la admisión de la inspección técnica de sitio, practicados en fecha 22-01-2017, por cuanto al haberse efectuado dos meses y medio después en un lugar que ha estado al uso y disfrute de sus moradores por lo que el mismo no ha sido preservado, en consecuencia esta perdió su finalidad, que es fijar el sitio del hecho, los elementos activos o pasivos del delito y evitar que sea contaminado el sitio del suceso, como pretende utilizar la misma cuando fue practicada tanto tiempo después de haberse cometido el presunto hecho, inclusive en dicha prueba se acompaña impresión fotográfica de un objeto fracturado en su estructura y se afirma falsamente que se rompió con ocasión a los hechos, de forma tal, que al no cumplirse con las reglas mínimas de colección y registro de evidencias físicas, al haber estado durante tanto tiempo expuesto el lugar, la inspección pierde su finalidad y lo que de allí se recoja se encontrara viciado…”
En tal sentido, continua alegando que: “…Desde este punto de partida, se afronta un nuevo panorama a los efectos de una pesquisa regida por autorización Judicial pero con origen ilegal. Entonces el producto de una investigación penal guiado por quebrantamiento del debido proceso es inapropiable, es decir, ilícita como todo lo que deriva de esa actuación, y en este espacio aparece la doctrina de los frutos del árbol envenenado, puesto que indirectamente se afecta a un tercero .
En el caso de marras, no se cumplió con las técnicas mínimas de investigación para evitar que se contamine la pruebas, como seria el pre-cintaje, resguardar, es decir, los pasos de protección, fijación, colección, embalaje entre otras contenidas en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace ilegal la prueba, y así pido sea declarada.
La prueba legal según Vélez (citado por cafferata 1998) desde una óptica estricta, define la prueba como “(…omisis…)”.
Es decir, que al no causar conocimiento cierto o probado, la prueba es ilegal; en consecuencia, concebida de tal manera esta institución, cabe invocar el valor especial de la criminalística para poder acreditar o no, solo objetividad, sino idoneidad al dato probatorio aducido al proceso con el fin de alcanzar la certeza del vinculo causal del imputado con el hecho histórico, es decir, que en materia penal debe prevalecer, por lo que debemos respetar las normas de procedibilidad y legalidad contenidas en las ciencias penales auxiliares para soportar la legalidad de una prueba, su inobservancia empaña su legalidad la misma lo que la hace nula e inoficiosa del proceso…”
Asimismo, asevera quien recurre que: “…2.- En este orden de ideas y con mayor asombro observa la defensa como el tribunal admitir el vaciado de contenido del equipo electrónico aportado por la victima en cualquier momento del proceso, contraviniendo completamente el contenido del articulo 17 del Código Orgánico Procesal Penal; perdiéndose la garantía legal (así lo señala la norma) y específicamente tratándose de equipos electrónicos, los cuales son manipulables y alterables por cualquier persona de una cultura media en dicha materia, lo que no permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, prendiéndose producir su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su entrega, por no tener ubicación cierta en el sitio, ni fecha del suceso o lugar del hallazgo, un vaciado sin trayectoria por las dependencias forenses. De modo que desde que nace esta llena de deudas y peor aun viciada de ilegalidad hasta la culminación del proceso, por lo que no es una prueba idónea, ilegal y así pido sea declarado.
El articulo 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional expresa: “serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso “…; cuando el constituyente se refiere expresamente que “serán nulas las pruebas recabadas mediante violación al debido proceso”. De una exigencia que al recabar una prueba e incorporarla al proceso, sino tuvo una visión amplia, la prueba es definitivamente nula y en consecuencia excluida del proceso, pues de nada sirve incorporar una prueba que no constituyo a encontrar la certeza sobre el hecho enjuiciable.
De allí pues, es fácil determinar que el limite a la libertad probatoria se encuentra en las prohibiciones probatorias, y en las normas de procedimiento criminales, por lo tanto, la prueba debe producirse legalmente, es decir, que en su obtención e incorporación, no se violen los requisitos naturales del proceso, de las leyes penales y sus ramas auxiliares.
Quiero traer a colación lo expuesto por el autor Carlos Enrique Eduardo en su obra la prueba ilegal: “(…omisis…)”…”

Enfatizando finalmente la recurrente que: “…Insistiendo esta defensa en la forma como fue incorporado al proceso este vaciado de contenido telefónico, como instrumento digital y fácilmente manipulado, se encuentra revestido de un manto de parcialidad lo que demuestra “dolo” en la actuación del agente particular que lo consigna en el momento que así lo desea, toda vez que para esa fecha no había denuncia, ni advertencia alguna que pudiera hacer presumir que la prueba no había temido tiempo de ser manipulada, sino que muy por el contrario se presento dolosamente, en el momento deseado por la victima, sin advertir al Ministerio Publico, ni el funcionario que practico el peritaje, la vulnerabilidad del contenido y la manipulación de dicho objeto sin que simplemente se ordeno y practico su tramitación, de modo que se sacrifico la verdad por la Inseguridad Jurídica.
Así las cosas, el dr. Ofildemaro González, en su Obra “La prueba Ilícita en el Proceso Penal” al respecto expone:”(…omisis…)”.

De aquí pues, que durante la obtención del medio probatorio y su incorporación ninguna actividad, de los sujetos procesales ni de los funcionarios de investigación penal, debe tener un sentido lesivo que convierta la prueba en ilegal como lo es tanto la inspección técnica de sitio denunciada, como el vaciado de contenido telefónico …”.

En tal sentido siguió esgrimiendo que: “…3.- En otro orden de ideas, pero no menos ilegal, resulta la incorporación al proceso del examen medico legal practicado a la victima en fecha 05-12-17, considerando que contravienen los lapsos contenidos en la legislación contenida para la practica y los tiempos de un examen medico legal, tomando en consideración que la imputación a mi defendido como en el escrito acusatorio, se afirmo que los hechos sucedieron en fecha seis (06) de noviembre del 2017 y no el día cinco (05) de diciembre del 2017, como lo asevera el tribunal en su decisión que se aparta del contenido del escrito acusatorio que fue lo que se le presento a mi defendido como elementos de inculpación y fue bajo esos términos y no otros por los que se preparo su defensa, en consecuencia al admitir el tribunal el examen medico legal como prueba, y al efectuar un análisis apartándose de lo simplemente narrado por el fiscal del Ministerio Publico, esta conociendo como ente parcial y violando las reglas que debe contener la audiencia oral preliminar que no es mas que la prohibición de conocer el fondo; y al efectuar dicho ejercicio trata de vestir con legalidad aquella prueba que se ha practicado vulnerando los lapsos y reglas de la criminalística y así pido sea decretada, como prueba ilegal ...".

Concluye, estableciendo que: “…De forma tal, que al haber motivado el tribunal como soporte para admitir como legal una prueba que no lo es, tomando en consideración una fecha diferente a la que se le informo al imputado y su defensa, tanto en audiencia de imputación como en el escrito acusatorio, constituye un vicio gravísimo que atenta contra derechos fundamentales del proceso penal de allí pues que la imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en su contra se formulan, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia como elementos conformadores del debido proceso, lo que constituye la ilicitud de la acción, y como consecuencia la ilicitud de la prueba y así pido sea declarada …”

Finaliza quien recurre solicitando que: “…Por todas las razones antes expuestas, actuando en mi condición de defensa privada del imputado Juan Carlos García, plenamente identificado en actas, muy respetuosamente solicito:
1.- se declare la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida en fecha 09-07-2018 signada con el Nº 308-18.
2.- sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y se ordene la desestimación del escrito acusatorio y en consecuencia se decrete el sobreseimiento a favor de mi defendido Juan Carlos García y de este modo sea anulada la decisión recurrida.
3.- se decreten las pruebas denunciadas por esta defensa como ilegales.
4.- se levanten las medidas de protección y seguridad que pesan sobre mi defendido …”

II.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 380-2018, de fecha 09 de julio de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante el cual la a quo declaró, entre otros particulares, lo siguiente: Admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra del acusado JUAN CARLOS GARCIA ALVAREZ, identificado plenamente en actas, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA y AMENAZA, previsto y sancionado en los artículos 42 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de igual forma, se admitieron las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública y se Mantuvieron las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la victima; en consecuencia, se ordenó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem.
III.- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito Recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Denunció la recurrente en su escrito recursivo como Primera Denuncia, que el Tribunal de Instancia, no se pronunció con respecto a lo solicitado por la defensa en su escrito de contestación a la acusación, específicamente referido a los medios probatorios ofrecidos, admitiendo únicamente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, causando con ello un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que produce indefensión y desigualdad procesal.
En el mismo orden de ideas, continúo estableciendo la recurrente, que en el acta de audiencia preliminar, se ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito de contestación a la acusación presentado en tiempo hábil, en la cual se estableció la utilidad, necesidad y pertinencia de los medios de pruebas, sin embargo aduce, que el Tribunal únicamente emitió pronunciamiento con relación a la negativa de la procedencia de la excepción formulada, mas no se pronuncio con relación a la admisibilidad de los elementos probatorios ofrecidos por la defensa, por lo que, el haber omitido el debido pronunciamiento con relación a las pruebas ofertadas por la defensa, según quien recurre contraviene el derecho de igualdad de las partes, contenido en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo genera vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que consideró que el Tribunal a quo no dio cumplimiento de manera procesal al contenido del articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que dentro del ámbito de competencia del Juez o Jueza en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, se encuentra la realización del acto de la Audiencia Preliminar, con el cual finaliza la etapa intermedia del Proceso Penal Venezolano, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del o la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia No. 728, Expediente No. 08-0628, de fecha 20 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López.).

En tal sentido, el Legislador y la Legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público y/o el querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Genero.
Ahora bien, en virtud de lo antes señalado, es necesario traer a colación lo decidido por la Jueza de Instancia para verificar las denuncias alegadas por la Defensa y entre otras cosas señaló lo siguiente:

“…Acto Seguido este Juzgado hace los siguientes pronunciamientos, este Tribunal decreta PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA Y AMENAZA, previsto y sancionado en los artículos 42 y 41 de ¡a Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana LILÍBETH PRIETO BENCOMO, por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al acusado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a ¡os elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertinencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertinencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS, ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes, los cuales son: PRUEBAS TESTIMONIALES: 1-Testimonio de la ciudadana LILÍBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO, el cual es necesario, útil y pertinente, por cuanto es víctima de! delito cometido por el ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ a quien señala de haberla golpeado. Este testimonio, adminiculado al informe médico, demuestra que la ciudadana LILÍBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO fue lesionada intencionalmente por su concubino JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ. A la víctima deberá colocársele a la vista, las actas de denuncia de fecha 05-12-2017 y de fecha 05/12/2017 y de fecha 04/04/2018 rendidas ante la fiscalía segunda del estado Zulia, para reconocimiento de conformidad con el artículo 228 de la ley penal adjetiva. DECLARACIONES DÉ INVESTIGADORES Y EXPERTOS: Las declaraciones ofrecidas en el presente subtitulo, se promueven para ser incorporadas de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal: 2.- Declaración de la doctora MÁITEL FUEMMAYOR, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, la cual es útil, necesaria y pertinente, ya que versará sobré la experticia médico forenses (FISICA) practicada en fecha 05-12-17 a la ciudadana LILIBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO, en la que se determina que presentó: ...1 Contusión equimotica en zona lateral externa del brazo izquierdo de 2 cm.; 2. Contusión equimotica en cara interna tercio próxima! de pierna derecha de 6cm x 2 cm.; 3. Contusión equimiotica En la región zigomática izquierda oe ó cm. x 0,5 cm.; producto de un objeto contundente, de carácter leve...".Esta declaración, concatenada con el testimonio de la víctima, demuestra que la ciudadana ÜLIBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO, resulto lesionada por las agresiones del ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA quien señala de haberla golpeado con sus manos. Al experto deberá colocársele a la vista, el acta de visita al Senamecf, de fecha 03-04-18, para su reconocimiento de conformidad con el artículo 228 de la ley penal adjetiva. 3-Declaración. Del Detective Agregado RONALD LANDAETA, experto en informática adscrito a! Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, que es útil, pertinente y necesario por cuanto éste es quien suscribe la. Experticia Informática y de Vaciado de Contenido, signa con el N 97QG-242-DEZ-DCQ391 de fecha 01/03/2018, donde se obtiene \m hallazgo de interés criminalistico referente a cinco (05) notas de voz de la aplicación Whatsapp en la cual se escucha al ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ vociferando una serie de amenazas contra la ciudadana LILIBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO. Esta declaración, concatenado con el dicho de la, genera la convicción de que el ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ amenazo de manera constante a la ciudadana LILIBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO con causarle un grave daño 4-Declaraciones del SUPERVISOR AGREGADO PEDRO CHAVEZ, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nro. 3 del CPBEZ; quien suscribe el Acta de Inspección Técnica, de fecha 22/01/2018, mediante el cual se deja constancia del lugar donde sucedieron los hechos denunciados por la ciudadana LILIBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO.. Esta declaración, concatenada con el testimonio de la ciudadana LILIBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO, precisa el lugar donde ocurrieron los hechos, siendo este la casa donde reside la victima en autos, A los funcionarios deberá colocársele a la vista, el acta de inspección técnica, de fecha 22/01/2018, para su reconocimiento de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. PRUEBAS DOCUMENTALES 5.- Acta de Visita al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses del Estado Zulia de fecha 03-04-2018 donde se deja constancia que la Fiscal Provisoria ABOG. SANDRA CAROLINA ANTUNEZ PIRELA, se traslado hasta la sede del SENAMECF, en donde la funcionaría ELIMAR LEÓN, le facilito el resultado del examen practicado a la ciudadana LILIBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO, en fecha 05/12/2017 por la Medico Forense Experto MATTEL FUENMAYOR- adscrita a dicho organismo, del cual se desprende el siguiente...1. Contusión equimotica en zona lateral externa del brazo izquierdo de 2 cm.; 2. Contusión externa tercio próxima de pierna derecha de 6cm x 2 cm. 3 Contusión equimiotica en región zigomática de 3 cm. x 0,5 cm.; producto-de un objeto contundente, de carácter leve.,."éste Informe se ofrece, en observancia de! articulo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (Reforma de fecha 25-11-2014 publicada en ' . gaceta oficial 40.548), la cual expresa: la víctima, antes o después de formular la denuncia, podrá acudir a una institución publica o privada de salud para que el medico o la medica efectúen el diagnostico, y dejen constancia a través de un informe sobre las características de la lesión, el tiempo de curación*y la inhabilitación que ella cause. Este medio de prueba, concatenado con el testimonio de la víctima, demuestra que la ciudadana ISEFINA PRIETO BENCOMO resulto lesionada intencionalmente por el ciudadano JUAN CARLOS SARCIA ALVAREZ, pues la victima refiere en su denuncia haber recibido golpes por parte del imputado. 6- experticia informática y de vaciado de contenido de signa con el N° 9700-242-DEZ-DC:0391, de fecha 01/03/2018, suscrita por e! Detective Agregado RONALD LANDAETA, experto en Informática adscrito a! Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, donde se obtiene un hallazgo de Interés criminalistico referente a cinco (05) notas de voz de la aplicación Whatsapp en la cual se escucha al ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ vociferando una serie de amenazas contra la ciudadana LILIBETH JOSEFENA PRIETO BENCOMO. Este medio de prueba, concatenado con el dicho de la victima indicado en los particulares 1 y 2, 3 la convicción de que el ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ amenazo de manera constante a la ciudadana LILÍBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO con causarle un grave daño. 7.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 22/01/2018, suscrita por el Supervisor Agregado PEDRO EZ, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nro. 03 del CPBEZ; mediante el cual se deja constancia del lugar donde sucedieron los hechos denunciados por la ciudadana LILÍBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO. A través de este medio probatorio, concatenado con el testimonio de la ciudadana LILÍBETH JOSEFINA PRIETO BENCOMO, se precisa el lugar donde ocurrieron los hechos, siendo éste la casa donde 3 en autos. Una vez admitida la Acusación y los Medios de prueba ofrecidos, este Juzgado Especializado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 38, 41, 43 Y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado de autos y seguidamente, la Jueza DRA. MERLY CEDEÑO ROMÁN, de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió al imputado JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ y le solicitó que se pusiera de pie, lo impuso del contenido del los Preceptos Constitucionales previstos en los ordinales 2 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, quien siendo las (11:45 AM) expone lo siguiente: "No admito los hechos me voy a Juicio, es todo". En virtud que este Tribunal admitió la acusación presentada por la Fiscalía 3o del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 43 ejusdem, es por lo que de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas número 1, con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el presente Auto ordena la Apertura del juicio oral en contra del ciudadano: JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA Y AMENAZA, previsto y sancionado en los artículos 42 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de ¡as Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana LILÍBETH PRIETO BENCOMO. TERCERO: Se mantienen las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD dictadas a favor de la victima de las contenidas en el articulo 90 numerales 5o Y 6o de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida y ORDINAL 6,-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días, concurran ante la Jueza o Juez de Juicio con competencia para conocer de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por lo que se instruye a Ia secretaria de este Tribunal a los fines de remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio, dejando a la orden de dicho Tribunal todos los objetos que se hubieren incautado en el presente proceso. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DE LA. CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del acusado JUAN CARLOS GARCÍA ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA Y AMENAZA, previsto y sancionado en los artículos 42 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al acusado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas* ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertinencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertinencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes, TERCERO: Se mantienen las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD dictadas a favor de la victima de las contenidas en el articulo 90 numerales 5o y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. CUARTO: Se ordena el Auto de Apertura a juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión, la cual se fundamenta en los artículos 2, 24, 26, 49 y 257 de la Constitución 3olivariana de, Venezuela,'artículos 42, Y-87. 5.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres una Vida Libre de Violencia y artículos 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 19, 42, 43, 222, 264, 238,239, 326,327,350,35°4 35°5 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja copias solicitadas por secretaria. CUMPLASE.- Remítase, ofíciese…”

De la decisión que antecede, este Órgano Colegiado observa, que la Jueza de instancia, ciertamente no se pronuncio con respecto a la Admisibilidad de las pruebas ofertadas por la Defensa Privada en su escrito de contestación a la acusación fiscal, las cuales fueron ratificadas en la audiencia preliminar, desaplicando con ello la disposición legal contenida en el artículo 83 de la Ley Especial de Género, así como la norma implícita en el artículo 182 de la Ley Adjetiva Penal, dejando con ello en estado de indefensión al acusado de autos; en este sentido, esta Instancia Superior considera importante señalar, que en el Proceso Penal Venezolano, efectivamente, el sistema de apreciación que rige en materia probatoria es el denominado Sistema de Prueba Libre, donde son admisibles todos los medios probatorios siempre que sean legales; en este sentido la Sala Constitucional en Sentencia No. 104, Expediente No. 07-1233, de fecha 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hazz estableció lo siguiente:
“…En el sistema procesal venezolano y, particularmente, en el penal, rige el principio de libertad de de (sic) pruebas, de acuerdo con el cual son admisibles todos los medios de prueba que las partes consideren pertinentes ofrecer para la sustentación de sus alegatos y defensas, salvo que exista prohibición legal expresa. Así, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley”.

Así las cosas, partiendo de una revisión exhaustiva de la decisión recurrida y del previo análisis doctrinal y jurisprudencial efectuado, se deduce que el sistema adoptado por nuestra legislación, es el Sistema de Prueba Libre, donde se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés por cualquier medio de prueba, siempre que el medio utilizado sea legal, útil, pertinente y necesario e incorporado al proceso, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y que no estén expresamente prohibido por la ley; constatando, este Órgano Revisor que las pruebas ofertadas por la defensa privada son PRUEBAS TESTIMONIALES, pruebas que son legales y presentadas en tiempo hábil, es por lo que esta Alzada decide, ADMITIR las pruebas Testimoniales ofrecidas por la parte apelante en su escrito de contestación a la acusación y ratificadas en la Audiencia Preliminar. Así se decide.
Como Segunda Denuncia alega quien recurre, que el Juzgado de Control en su decisión, admitió unas pruebas que a su juicio son ilegales, lo que causa un gravamen irreparable a la defensa, al proceso y al imputado, estableciendo que el control probatorio esta supeditado no solo a desahogar aquellas pruebas pertinentes pero que en su recolección se ha violado el debido proceso, sino también facultar al juez o jueza para que no admita una evidencia que conlleve como resultado un perjuicio en el proceso penal. Es este sentido es preciso señalar las pruebas que consideró la defensa como ilegales, son las siguientes:
1.- La Inspección técnica de sitio, practicada en fecha 22 de enero de 2017, ya que para la recurrente dicha prueba al haberse efectuado dos meses y medio después en un lugar que ha estado al uso y disfrute de sus moradores, considera que no ha sido preservado y que perdió su finalidad, que es fijar el sitio del hecho, los elementos activos o pasivos del delito y evitar que sea contaminado el sitio del suceso, por lo que, como pretende utilizar la misma cuando fue practicada tanto tiempo después de haberse cometido el presunto hecho, de forma tal, que al no cumplirse con las reglas mínimas de colección y registro de evidencias físicas, al haber estado durante tanto tiempo expuesto el lugar, la inspección pierde su finalidad y lo que de allí se recoja se encontrara viciado.
2.- La admisión del vaciado del contenido del equipo electrónico aportado por la victima, por no haberse entregado en su debido momento, quebrantando completamente el contenido del articulo 17 del Código Orgánico Procesal Penal; perdiéndose la garantía legal y específicamente tratándose de equipos electrónicos, los cuales son manipulables y alterables por cualquier persona de una cultura media en dicha materia, lo que no permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, pudiéndose producir su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su entrega, por no tener ubicación cierta en el sitio, ni fecha del suceso o lugar del hallazgo, un vaciado sin trayectoria por las dependencias forenses.
3.- La incorporación al proceso del examen medico legal practicado a la victima en fecha 05 de diciembre de 2017, considerando que contravienen los lapsos contenidos en la legislación contenida para la practica y los tiempos de un examen medico legal, tomando en consideración que la imputación a su defendido como en el escrito acusatorio, se afirmo que los hechos sucedieron en fecha seis (06) de noviembre del 2017 y no el día cinco (05) de diciembre del 2017, como lo asevera el Tribunal en su decisión que se aparta del contenido del escrito acusatorio que fue lo que se le presento a su defendido como elementos de inculpación y fue bajo esos términos y no otros por los que se preparo su defensa, en consecuencia al admitir el tribunal el examen medico legal como prueba, y al efectuar un análisis apartándose de lo simplemente narrado por la Fiscal del Ministerio Publico, esta conociendo como ente parcial y violando las reglas que debe contener la audiencia oral preliminar que no es mas que la prohibición de conocer el fondo; y al efectuar dicho ejercicio trata de vestir con legalidad aquella prueba que se ha practicado vulnerando los lapsos y reglas de la criminalística.
Este Órgano Superior antes de dar debida respuesta a lo peticionado por quien recurre, considera oportuno destacar que las pruebas en el derecho penal están concebidas como medios o instrumentos que sirven para llevar al Juez o a la Jueza a la convicción de la verdad de los hechos acaecidos en el proceso, o en palabras del autor Devis Echandia: “…En sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al Jueza la certeza sobre los hechos por medios de prueba los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, experticias, etc) utilizados por las partes y el Juez, que suministran esas razones o motivos las cuales deben cumplir con una serie de parámetros que deben ser tomados en cuenta por el operador de justicia, para que puedan ser admitidas y valoradas…” (Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Jurídica Diké. 4ta Edición. 1993. Pagina 29).
A este tenor la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 49 en su numeral 1, lo siguiente:
“…Articulo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…omissis…) Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (…omissis…).

Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el Titulo VI Capitulo I referido a las Disposiciones Generales del Régimen Probatorio, expresa en su artículo 181 lo siguiente:

“…Articulo 181. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos…” (Destacado de la Sala)…”

De manera que los medios probatorios, solo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos, sin menoscabar derechos fundamentales, probando hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, a excepción que medie una prohibición expresa de la Ley, esto se traduce, en cuatro requisitos a saber: legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia
Sobre ello, el autor patrio Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” Año 2010. Caracas-Venezuela. Editores Vadell Hermanos. Pagina 55, expresa lo siguiente:
“…Se consagra así el principio de legalidad y licitud de las pruebas y consiste en que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que seria ilícita una prueba ilegalmente lograda o ilegalmente incorporada…”.

Expuesto así, todas las pruebas ofertadas, deben ser obtenidas mediante procedimientos lícitos practicados dentro del marco de la constitución y las leyes de la República, con sujeción estricta a las reglas del debido proceso, de lo contrario estas pruebas serán consideradas nulas y no podrán ser admitidas por el Juez o Jueza de Control al termino de la Audiencia Preliminar, el cual debe decidir sobre su admisibilidad, conforme establece el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

“…Articulo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…(omisis)…
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral...”.

Es decir, que durante la fase Intermedia, las partes proceden a ofertar las pruebas que serán evacuadas y reproducidas en el juicio oral y público, por lo que el Juez o Jueza de Control se encargara de garantizar y verificar que dichas pruebas cumplan con los requisitos de legalidad, necesidad, utilidad y pertinencia, es decir, “…que no contraríen ninguna prohibición legal y que no hayan sido o pretendan ser obtenidas mediante un procedimiento ilícito; que sean capaces de producir certeza o probabilidad acerca de los hechos y llevar convencimiento de ellos al sentenciador; que versen sobre hechos que deban ser debidamente establecidos y no sobre aquellos exentos de prueba; y que directa o indirectamente se refieran a esos hechos, en cuanto tengan que ver con el objeto del proceso y con sus circunstancias…” (Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” Año 2010. Caracas-Venezuela. Editores Vadell Hermanos. Pagina 77).

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1368, Expediente No. 14-0922, de fecha 17 de octubre de 2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en la cual se expresa:

“…Al respecto, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere a las partes en esta fase procesal la posibilidad de promover las pruebas que serán valoradas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho...” (Vid. Sentencia No. 707, Expediente No. 08-0582, de fecha 02 de junio de 2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, caso: “Marisela Castro Gilly”) (Negrita de la Sala).

Respecto a este particular, es necesario acotar que la admisión de medios probatorios no lícitos, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, la cual es vista como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 080, Expediente No. 00-143, de fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García Gracia, se vulnera:
“…1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, adentrándonos a lo denunciado por quien recurre, observa esta Alzada que el fundamento de la Jueza de Instancia al admitir totalmente las pruebas ofertadas en el libelo acusatorio, se ciñe en que los mencionados elementos probatorios son útiles, pertinentes y suficientes y guardan relación con el objeto de la investigación desarrollada, siendo idóneos, pues se corresponde con la realidad jurídica, necesarios para poder determinar la verdad de los hechos y que pueden ser debatidos por las partes en la fase procesal que corresponda.
En tal sentido, para esta Corte Superior las pruebas ofertadas por la Vindicta Publica en cuanto a la inspección técnica del sitio del suceso y el examen medico legal practicado a la victima, fueron presentadas en la fase correspondiente, como pruebas documentales, a los fines de su reconocimiento ante el Juez o Jueza de Juicio, por lo que ambas pruebas fueron incorporadas legalmente, correspondiéndole a las partes debatir dichos medios probatorios para arribar a la verdad procesal, que es la finalidad del proceso, todo en aras de garantizar la Oralidad, Inmediación y Contradicción, como principios rectores del Proceso Penal Venezolano; tales principios señalan la obligatoria necesidad que el Juez o Jueza que va a sentenciar presencie y dirija, durante la audiencia de juicio oral, la incorporación de las pruebas, de todo lo cual obtendrá el convencimiento sobre la realidad de los hechos a los fines de dictar el fallo correspondiente, por lo tanto esta Alzada declara SIN LUGAR la denuncia de la defensa Privada, en relación a los medios probatorios atinentes a la Experticia realizada al Sitio del suceso y la Experticia Médico Forense practicada a la víctima, al establecer quien recurre que las pruebas anteriormente transcritas deben ser inadmitidas por ilegales. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al vaciado del contenido del equipo electrónico aportado por la victima, este Órgano Revisor comparte lo expresado por la defensa privada en su escrito recursivo al establecer, que dicha prueba fue aportada por la victima ante el Ministerio Público, y ello la hace ilegal, considerando esta Alzada que el referido equipo electrónico perfectamente puede ser manipulable por cualquier persona, pudiéndose producir su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su entrega, ello en virtud de no tener su ubicación cierta en el sitio, ni la fecha del suceso o lugar del hallazgo, lo que trae consigo un vaciado sin trayectoria por las dependencias forenses.
Sobre este particular es importante resaltar que el encabezado del artículo 187 del Texto Adjetivo Penal establece lo siguiente:
“…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración, o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso...”.

Asimismo el artículo 39 del Decreto con Rango y valor de Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, expresa:
“…Los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal y policial, están obligados a aplicar el procedimiento científico necesario para garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalistica. En consecuencia emplearan con carácter obligatorio las normas establecidas a tal efecto por el Órgano Rector…”.

En este sentido la doctrina expresa sobre la cadena de custodia, lo siguiente:
“…En tal sentido esto indica que todas las personas que manipulen evidencias físicas, ineludiblemente debe cumplir con el tratamiento de la cadena de custodia. De igual manera, el Ministerio Publico conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, elaboraron un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para los distintos organismos de seguridad en el país, que practiquen las labores relacionadas al proceso y tratamiento de evidencias físicas de resguardo, fijación, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje o custodia, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalisticos ( Autor: Wilmer Ruiz y Jesús Ruiz en su obra “Actas Policiales en el Proceso Penal” , año 2012, Editorial Horizonte C.A.) garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración, o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

Sobre este contexto estas Juzgadoras observan, que el celular aportado por la victima de autos, comporta una evidencia material que debió haber sido colectada correctamente desde su origen, es decir, desde el momento en el cual fue consignado, verificando el sitio del hallazgo, debiendo realizar el titular de la acción penal las diligencias necesarias para que ese elemento de convicción fuese recabado de manera licita, haciendo seguimiento de la trayectoria por las distintas personas que tuvieron acceso al elemento de convicción, con la finalidad de resguardar que no fuese modificado, adulterado o contaminado en forma alguna, y no oficiando de manera inmediata al órgano de investigación policial para que realizara el reconocimiento y vaciado del mismo, sin previamente verificar el origen del elemento físico que fue traído por las partes involucradas en el proceso penal.

En este sentido, dicho proceder afecta la licitud del elemento de convicción vulnerando el debido proceso de conformidad con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece “…serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso” en concordancia con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal el cual indica “los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”
De lo anteriormente expuesto se constata que el elemento de convicción recabado fue obtenido sin atender a las reglas de la actuación policial, cadena de custodia y colección de evidencias físicas, lo que se traduce en la nulidad del mismo por cuanto fue obtenido ilícitamente.
En este sentido es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046, de fecha 29 de marzo de 2005, debe entenderse como:
“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

En el mismo orden de ideas la nulidad absoluta en criterio de la Sala Constitucional en decisión de fecha 06 de junio de 2014, Expediente No. 14-0424, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, expresa:
“…si bien la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, lo cual admite que pueda no solo ser a solicitud de parte, sino, igualmente, declarada de oficio por el juez, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, dicha solicitud se formula o la declara el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso, se insiste, en el cual se origina dicho acto irrito, y no, como en el caso de autos, en un proceso diferente (Vid. sentencia n.° 221, del 04 de marzo de 2011, caso: Francisco Javier González Urbina y otros)…”.

En ese sentido, es deber del Juez o Jueza de Control como depurador del proceso penal, estudiar a fondo el pedimento de las partes a fin de que, el proceso que se esta ventilando, pase a la fase de juicio exento de vicios, así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1303, Expediente No. 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero:
“…debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”.

De manera que existen actos destinados para cada fase, dependiendo del momento procesal en que se encuentre, por lo que este Órgano Superior considera que la prueba del vaciado del teléfono, admitida por el Juzgado de Control Especializado es ilegal, por cuanto violentan el debido proceso.
Como corolario de lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó, en Sentencia No. 046 Expediente No. C04-0199, de fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, resalto que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:
“…Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

De forma tal que al estar ante la presencia de un medio probatorio ilegal, específicamente el vaciado del teléfono aportado por la Victima, esta Alzada lo Declara INADMISIBLE, y con respecto al resto de los medios probatorios admitidos por el Tribunal de Instancia, se constata que no existen violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto los mismos fueron promovidos dentro del lapso legal correspondiente indicando el Ministerio Publico su pertinencia y necesidad, procediendo a admitir dichos medios probatorios por cumplir con los requisitos de admisibilidad tales como legalidad, utilidad y pertinencia. Así se decide.
De allí, que al no apreciar esta Alzada mas vulneraciones constitucionales y procesales a las partes intervinientes en la presente causa, considera que lo mas ajustado a derecho es modificar el fallo recurrido, sin tener que arribar a una nulidad como bien lo solicitó la accionante en el petitorio de su escrito recursivo, ya que constituiría una reposición inútil, es por lo que, sobre este punto de derecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 985, Expediente No. 03-1573, de fecha 17 de Junio de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, adujo sobre las reposiciones inútiles que:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes”..

Del criterio Jurisprudencial antes citado se vislumbra, que la Sala ha sido enfática al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que las ha definido como todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Por tanto, son aceptables las reposiciones, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
En tal sentido, lo expuesto es reafirmado con el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”.
En atención a todas y cada una de las consideraciones anteriormente planteadas por este Tribunal Superior, concluye que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el instituto de previsión social bajo el No 80448, con el carácter de defensa privada del imputado JUAN CARLOS GARCIA ALVAREZ, y por vía de consecuencia se MODIFICA en los términos expresados en el presente fallo, la Decisión de fecha 09 de julio de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución No. 380-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el sentido de admitir las pruebas ofrecidas por la Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, en su escrito de contestación a la acusación, que fueron reiteradas en la audiencia preliminar, y a su vez, se Inadmite, el vaciado del teléfono aportado por la víctima por ser incorporado al proceso ilegalmente.
Cabe destacar que la parcialidad del recurso, radica en el hecho de no haber acordado esta Sala, la totalidad del petitorio efectuado por la Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el instituto de previsión social bajo el No 80448, quien en su escrito recursivo solicito: “…1.- se declare la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida en fecha 09-07-2018 signada con el Nº 308-18. 2.- sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y se ordene la desestimación del escrito acusatorio y en consecuencia se decrete el sobreseimiento a favor de mi defendido Juan Carlos García y de este modo sea anulada la decisión recurrida. 3.- se decreten las pruebas denunciadas por esta defensa como ilegales. 4.- se levanten las medidas de protección y seguridad que pesan sobre mi defendido…” ; siendo el caso que, en la resolución del presente recurso no se anulo la decisión apelada, sino que la misma se modificó, por cuanto si bien se decidió Admitir los medios probatorios solicitados por quien recurre y inadmitir una de las pruebas declaradas ilegales por parte del recurrente, el Tribunal de Instancia, en su decisión admito las otras pruebas, que si fueron promovidos dentro del lapso legal correspondiente, e indicó su pertinencia y necesidad, cumpliendo además con los requisitos de admisibilidad relativos a la legalidad, utilidad y pertinencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el instituto de previsión social bajo el No 80448.
SEGUNDO: MODIFICA la decisión de fecha 09 de julio de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución No. 380-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en los términos expresados en el presente fallo, por lo que se admiten las pruebas ofrecidas por la Abogada ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, en su escrito de contestación a la acusación, las cuales fueron reiteradas en la audiencia preliminar, y a su vez, se Inadmite la Experticia del vaciado del teléfono ofrecido por la Representación Fiscal.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.