TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZA PONENTE: DRA. MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
EXPEDIENTE Nº VP31-R-2017-000065

En fecha 7 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, proveniente del Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en apelación, interpuesto por el ciudadano ENDER LUÍS CASTRO QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº 14.945.511, debidamente asistido por el abogado Alfonso Chacín Reyes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.750, en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE MACHIQUES DE PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA (POLIMACHIQUES).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 3 de marzo de 2017, por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual admitió, en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2017, por la abogada María Carolina Romero de Allara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.495, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques de Perijá del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2016, mediante la cual el mencionado Juzgado Superior declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 8 de marzo de 2017, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, se designó ponente a la Jueza. María Elena Cruz Faría, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el título IV, capítulo III de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de marzo de 2017, la abogada María Carolina Romero de Allara, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, fundamentó el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 30 de marzo de 2017, la abogada Endrina Carolina Huerta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.322, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ender Luís Castro, presentó escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 31 de marzo de 2017, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente María Elena Cruz Faría, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 7 de junio de 2017, se difirió el pronunciamiento sobre la presente causa, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de agosto de 2017, el ciudadano Ender Luís Castro, asistido de abogado, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En fecha 29 de septiembre de 2017, se dejó constancia de la reestructuración de la Junta Directiva de este Juzgado Nacional de la siguiente manera: Sindra Mata de Bencomo en su condición de Jueza Presidenta, la María Elena Cruz Faria en su condición de Jueza Vice-Presidenta y la Keila Urdaneta en su condición de Jueza Nacional, asimismo, este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la causa, y se dejó constancia que una vez vencido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el proceso continuaría su curso en el estado en el que se encontraba.

En fecha 1 de febrero de 2018, se dejó constancia de la reestructuración de la Junta Directiva de este Juzgado Nacional de la siguiente manera: Sindra Mata de Bencomo en su condición de Jueza Presidenta, la María Elena Cruz Faria en su condición de Jueza Vice-Presidenta y la Perla Lluvia Rodríguez en su condición de Jueza Nacional. Asimismo este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la causa dejando constancia que una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administra, el juicio se reanudaría en el estado en el que se encontraba.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de septiembre de 2014, el ciudadano Ender Luís Castro Quintero, asistido por el abogado Alfonso Chacín Reyes, ambos identificados ut supra, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Expresó que, “[e]l quince (15) de diciembre de dos mil seis (2.006) (sic) fu[e] nombrado oficial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Machiques de Perijá del Estado (sic) Zulia (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Indicó que, “… en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2.012) (sic) la Alcaldía Bolivariana del Municipio Machiques de Perijá del Estado (sic) Zulia, que para esa fecha estaba a cargo del ciudadano VIDAL SEGUNDO PRIETO SANCHEZ, (…) (sic) quien fungía como Alcalde, procedió a nombrar[lo] como DIRECTOR GENERAL (ENCARGADO) DEL INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) MUNICIPAL DE MACHIQUES (POLIMACHIQUES), según consta de la Resolución número 110-2012 de esa misma fecha. Comen[zó] a ejercer [su] función como DIRECTOR de esa Institución hasta que debido a que a nivel Nacional (sic) se realizaron las elecciones de Alcaldes y Concejales pautadas para el ocho (8) de diciembre de dos mil trece (2.013) (sic), resultó electo como Alcalde por la MESA DE LA UNIDAD DEMOCRATICA (sic) (MUD), el ciudadano ALFONSO MARQUEZ, (…) quien actualmente se desempeña como ALCALDE del Municipio Machiques de Perijá del Estado (sic) Zulia proced[ió] a nombrar a un nuevo DIRECTOR (ENCARGADO) DEL INTITUTO DE POLICIA (sic) MUNICIPAL DE MACHIQUES (POLIMACHIQUES), el ciudadano CARLOS ALBERTO PARADA QUIROZ, quien actualmente ejerce sus funciones con tal carácter. Con ánimos desmoralizar[le] (sic) y humillar[le] delante de quienes fueron [sus] subalternos con la finalidad de lograr [su] retiro voluntario o renuncia comenzaron a asignar[le] actividades incompatibles con lo previsto en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y en la Ley del Estatuto de la Función Policial, pero que las acataba debido a que independientemente del tinte político que revestían las ordenes para [él] lo más importante era permanecer en [su] puesto de trabajo ya que [era] un oficial de carrera y además de eso [era] un padre de familia con una carga de dos hijos de trece (13) y un (1) año de edad respectivamente”. (Mayúsculas y negritas en el original, corchetes de este Juzgado Nacional).

Expuso que, “… el día veintiuno (21) de abril de dos mil catorce (2014) [le] dicen que vaya a custodiar las instalaciones de la Farmacia Comunitaria adscrita a la Alcaldía del Municipio, la cual fu[e] a cumplir aun cuando la Función (sic) Policial (sic) no es para ello mientras dicha propiedad o bien no se encuentre amenazado pues [sus] deberes como funcionario policial se encuentra (sic) perfectamente determinados en la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; fue [eso] lo que [dijo] a [su] Superior (sic), y no lo falsamente expuesto en el libro de novedades que había saboteado por más de ocho (8) minutos el canal de comunicación radiofónica del Instituto de Policía Municipal de Machiques (Polimachiques) debido a que según el oficial encargado del Libro de Novedades [procedió] a dar un discurso político, cualidad que admit[ió] no tener, y que le [puso] de manifiesto al Tribunal la falsedad de ese hecho por no ser cierto.”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Manifestó que, con base a tales hechos, se procedió a la apertura de un procedimiento administrativo, del cual fue notificado en fecha 21 de abril de 2014 y en el cual, alegó, se materializaron varios vicios entre ellos: que el mismo tenía un trasfondo político; que se produjo una violación al debido proceso y al derecho a la defensa en tanto que el funcionario encargado de iniciar, instruir y sustanciar el procedimiento fungió como testigo en el nombrado procedimiento pero que no se inhibió de su conocimiento y dictó el acto.

Asimismo, que mediante un auto se le negó la expedición de copias y se le indicó que, dado que ya se le habían expedido con anterioridad, podría solicitarlas nuevamente una vez culminado el procedimiento; que en la copia simple del expediente expedida antes del 12 de mayo de 2014, el folio 25 contenía la declaración suscrita por un ciudadano, pero que en la copia del expediente, certificada en fecha 11 de julio de 2014, no aparece suscrita por el declarante; que el funcionario encargado de sustanciar el procedimiento declaró “sin lugar” la mayoría de las pruebas promovidas; y, que el acto administrativo de destitución de fecha 17 de junio de 2014, suscrito por el Director del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Machiques de Perijá no le fue notificado, y no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley referentes a la indicación expresa de los mecanismos de impugnación que procedían contra el mismo.

Con respecto al fundamento jurídico de sus pretensiones invocó los artículos 25, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 18 y 36 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, referentes a la competencia de los Órganos pertenecientes a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el derecho a la defensa y al debido proceso, el alcance y las formalidades relativas a los procedimientos administrativos y el deber de inhibición establecido para los funcionarios que participen en el conocimiento de un procedimiento administrativo que incurra en alguna de las causales enumeradas en la Ley.

Finalmente, luego de sus argumentos de hecho y de derecho formuló su petitorio, y señaló que:

“[p]or todo lo anteriormente expuesto es que ejer[ció] el RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL para que se decla[rase] la NULIDAD ABSOLUTA del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE FECHA DIECISIETE (17) DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE (2.014) (sic) pero que [le] fue notificado el día TREINTA (30) DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE (2.014) (sic) en el cual se [le] DESTITUYE de [sus] Funciones (sic) como Policía del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Machiques de Perijá del Estado (sic) Zulia y que se obtuvo en franca violación de [su] Derecho (sic) al Debido (sic) Proceso (sic), del Derecho (sic) a la Defensa (sic) y además violando el Derecho (sic) de Igualdad (sic) ante la Ley y a la no Discriminación (sic) por Razones (sic) Políticas (sic) (…) Y en consecuencia solicit[ó] a [ese] Tribunal orden[are] al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Machiques de Perijá del Estado (sic) Zulia la Reincorporación (sic) a [sus] funciones como OFICIAL AGREGADO y Ordene el Pago de todos los Salarios dejados de percibir desde [su] destitución hasta el día en que efectivamente sea reincorporado.” (Mayúsculas y negritas en el original, corchetes de este Juzgado Nacional).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 4 de noviembre de 2016 el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ender Luís Castro en contra del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia.

El mencionado Juzgado Superior, determinó lo siguiente:
“(…) cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y es manifiesta esa incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad. (Ver, sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2007-1821 y 2010-686 de fechas 24 de octubre de 2007 y 24 de mayo de 2010, respectivamente)

Determinado lo anterior, este Juzgado aprecia del folio ocho (08) (sic) al catorce (14), que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Oficial Agregado Ovelio J. Lubo C. en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Machiques del Estado Zulia.

Al respecto, riela del folio cincuenta (50) de la pieza de anexos en la presente causa, “Acta de Entrevista Verbal”, de fecha 24 de abril de 2014, contentiva de entrevista realizada al ciudadano Oficial Agregado Lubo Carruyo Ovelio José, en relación con averiguación administrativa de carácter disciplinario signada bajo el No. OCAP-028-2014.

Asimismo, riela en el folio (50), de la pieza de anexos de pruebas “expediente administrativo”, consignado por la parte querellante, en la presente causa, “Acta de Entrevista Verbal”, de fecha 24 de abril de 2014, contentiva de entrevista realizada al ciudadano Oficial Agregado Lubo Carruyo Ovelio José, en relación con averiguación administrativa de carácter disciplinario signada bajo el No. OCAP-028-2014.

En consecuencia, con base en las consideraciones precedentes, este Juzgado constata que el acto impugnado fue dictado por el Director General del Instituto Autónomo querellado, y visto que a los directores de los cuerpos de policía le corresponde la gestión de la Función Policial y adoptar las decisiones administrativa correspondiente en los procedimientos en caso de destitución; se considera que dicho acto administrativo dictado por el Oficial Agregado Ovelio Lubo, en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques del Estado Zulia, actuó dentro de la esfera de sus competencias legales, mas sin embargo, no puede dejar de escatimar esta Juzgadora el hecho que dicho ciudadano también actuó como testigo en la averiguación administrativa del expediente signado con el No. OCAP-028-2014, en el presente caso, siendo preciso para quién suscribe hacer las siguientes consideraciones:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el numeral 3º establece “…Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución (…)”; en consecuencia, a consideración de esta Juzgadora y lo que riela en actas, el Director del Instituto hoy querellado debió inhibirse, por estar incurso en la causal ut supra indicada.
Lo anterior, demuestra que en el caso de autos se transgredieron fases del procedimiento que constituían garantías esenciales del administrado, puesto que la administración no cumplió con las formalidades propias para dictar el acto administrativo; lo cual causó una disminución efectiva, real y trascendente del debido proceso. Así se establece.

En virtud de lo expuesto, resulta forzoso para este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución No. 011-14 dictada en fecha 17 de Junio de 2014 por el Oficial Agregado Ovelio J. Lubo C., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Machiques Estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otro alegato esbozado por las partes. Así se declara.””.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 22 de marzo de 2017, la abogada María Carolina Romero de Allara, actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2017, en los siguientes términos:

Argumentó que el ciudadano Ender Luís Castro, parte querellante, prestaba sus servicios como Alguacil en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Villa del Rosario, razón por la cual se produjo la pérdida del interés jurídico actual y en tal sentido hizo referencia a la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y mediante la cual se resolvió la acción de amparo constitucional ejercida por la representación del Municipio Chacao del estado Miranda en contra de una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, consignó un certificado de consulta digital emanada de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y copias del libro de novedades del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, donde se deja constancia de las entradas y salidas del ciudadano querellante en la sede del referido Instituto, ejerciendo labores de Alguacil y con las cuales pretendía demostrar el estado activo en el cual se encontraba el querellante.

En cuanto a las irregularidades que, de acuerdo a su exposición, se materializaron en la sentencia de primera instancia señaló que la misma incurrió en el vicio de incongruencia dado que no cumplió con la disposición prevista en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por tres razones que desglosó de la siguiente manera:

1.- Omitió un pronunciamiento sobre las declaraciones de todos los testigos, prueba promovida y evacuada en el procedimiento administrativo, y a través de la cual se dejó establecido que el ciudadano, hoy querellante, empleó el dispositivo radial del referido cuerpo policial para manifestar su descontento con las órdenes impartidas por la Dirección General del Instituto de Policía, hoy parte querellada.

2.- No analizó los antecedentes administrativos consignados dado que determinó que el acto administrativo contenido en la Resolución No.-011-14 había sido suscrito por el ciudadano Ovelio Lubo, pero que según se desprende de la copia certificada del expediente administrativo, el acto fue dictado por el ciudadano Carlos Alberto Parada, y el ciudadano Ovelio Lubo, solo notificó la decisión.

3.-Que el alegato referente al deber de inhibirse que tenía el ciudadano Ovelio Lubo, en su carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Machiques de Perijá del estado Zulia, resultaba infundado en virtud de que la declaración del referido ciudadano solo aparece en un acta, que no se constituyó como prueba ya que versa sobre hechos distintos a los que dieron origen al procedimiento administrativo y “que solo consta en el expediente porque el funcionario Ovelio Lubo los presenció”.

4.- Que el Iudex a quo decidió de forma distinta a la sentencia dictada por ese mismo Juzgado en fecha 6 de marzo de 2008, caso: Jairo Enrique Hernández contra la Gobernación del estado Zulia, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial pero no ordenó la restitución del querellante ni el pago de los salarios dejados de percibir y a la sentencia “proferida por la Corte Contencioso Administrativa Expediente Número AP42-N-2008-000491 la cual conoció del recurso de apelación de la sentencia de fecha 06 de mayo de 2008” a través de la cual la referida Corte se pronunció sobre el fondo de la controversia al considerar inútil la reposición de las actuaciones al inicio de un procedimiento administrativo en donde se cumpliera a cabalidad con las disposiciones referentes al debido proceso y al derecho a la defensa, dado que, al constar en actas los elementos suficientes para resolver la cuestión de fondo y en aras de satisfacer el mandato constitucional referente a la obtención una justicia material expedita, se habría consumado la finalidad de las instituciones procesales, ello así, indicó que se le permitió a las partes participar efectivamente del proceso y ejercer la defensa de sus derechos e intereses.

Después de exponer sus argumentos de hecho y de derecho solicitó que en virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Nacional se sirva de anular la sentencia N°.-D-2016-14, emanada del Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Ender Castro en contra del Instituto Autónomo policía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de marzo de 2017, la abogada Endrina Huerta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.322, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ender Luís Castro, parte querellante, contestó a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, en los siguientes términos:

Expuso que, “[a]lega la RECURRENTE EN APELACIÓN que a [su] cliente no le asiste el interés requerido para intentar la acción debido a que presuntamente se encuentra prestando sus servicios en el departamento de alguacilazgo en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en la Villa del Rosario de Perijá; hecho [ese] que de ser cierto en primer lugar seguramente ocurrió con posterioridad al ejercicio del Recurso de Nulidad Contencioso Funcionarial que dio origen a éste procedimiento. En segundo lugar parece que la lectura citada por la RECURRENTE EN APELACIÓN no fue comprendida por ella ya que la misma establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Siguiendo [esa] misma doctrina que no resultó comprendida por la RECURRENTE EN APELACIÓN, pero a todas luces ese (sic) muy clara ya que en el caso que nos ocupa ENDER LUIS (sic) CASTRO planteó una pretensión concreta contra el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) DEL MUNICIPIO MAACHIQUES (sic) no únicamente para proteger su derecho al trabajo sino que el mismo pretende continuar incursionado en el servicio de policía, que se le permita desarrollar su carrera policial con sus ascensos, condecoraciones, estudios, instrucciones y en fin todo lo que le sea permitido según sus actitudes (sic), pues esto constituye el Derecho (sic) al Desarrollo (sic) de la Personalidad (sic) que todo ciudadano posee por el simple hecho de SER HUMANO!!!! (sic). [su] cliente no solo tiene derecho al trabajo sino al desarrollo libre de su personalidad acorde con sus actitudes (sic), grados de estudios, etcétera así como también tiene derecho a la tutela judicial efectiva que le restituya a su situación jurídica al momento en que el plenamente gozaba de todos sus derechos como funcionario policial. A esto se refiere que el interés sea CONCRETO, INDIVIDUALIZADO ¡!!! (sic).

Y el interés actual se refiere que al momento en que la acción es ejercida exista un perjuicio, agravio o daño a los derechos que merecen de la tutela judicial. Pero [repite que] la actualidad del interés se verifica al momento en que la acción es ejercida. Otro caso fuese que [su] defendido ENDER LUIS (sic) CASTRO lo hubiesen reincorporado al cargo que venía ejerciendo en el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) DEL MUNICIPIO MACHIQUES [allí] si [estarían] frente a la pérdida del interés procesal debido a que su acción concreta fue dirigida contra la referida institución y además la lesión denunciada a sus derechos como funcionario policial de la misma también fueron satisfechos. Pero no [pueden] caer en el absurdo de pretender que una persona no pueda trabajar en cualquier otra institución pública o privada, y por ende dejar de proveer el sustento a su hogar (esposa, hijos, y cualquier otra persona bajo su responsabilidad) so pena de incurrir en la perdida (sic) de interés (…)”. (Mayúsculas y negritas en el original, corchetes de este Juzgado Nacional).

Señaló que, “[en] respuesta de los demás particulares plasmados en el escrito de formalización del recurso de apelación; [recuerda] que el DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA recogido en [la] Constitución y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
(…Omissis…)
No supone una “NUEVA PRIMERA INSTANCIA” sino una REVISION (sic) DE TODA LA PRIMERA INSTANCIA, por lo tanto los nuevos hechos no son admitidos en esta instancia salvo algunas excepciones muy puntuales. De manera tal que en su escrito de apelación se deben puntualizar los errores de hecho y de derecho que incurrió el JUEZ DE LA PRIMERA INSTANCIA a los fines de que el JUEZ DE LA SEGUNDA INSTANCIA revise y corrija los mismos a través de su función jurisdiccional sin que se pretenda hacer un nuevo juicio, argumentando nuevos hechos, hacer nuevas pruebas, etcétera.

Por otro lado en nuestro sistema jurídico no se juzga el daño no ocurrido o que pudo haber ocurrido, sino el daño o perjuicio palpable, tangible o que se pueda apreciar, así igualmente lo interpreta la Real Academia Española citada por la RECURRENTE EN APELACION (sic), en cuya definición se refiere el daño ocurrido y no al que pudo haber ocurrido.”. (Mayúsculas y negritas en el original, corchetes de este Juzgado Nacional).

Finalmente solicitó que se declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte querellada y que se confirmase en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de febrero de 2017, por la abogada Maria Romero, supra identificada, actuando con el carácter de representación judicial del Instituto Autónomo querellado, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia por medio de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ender Luís Castro y, en tal sentido, se observa:

El artículo 24, numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Los juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico.
(…)”.

Por su parte, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” .

Asimismo, se observa que este Juzgado Nacional fue creado tal como consta en Gaceta Oficial Nº 39.972, de fecha 26 de julio de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, con competencia territorial en los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia.

Ahora bien, siendo los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los competentes para conocer las causas que le correspondían a las Cortes Primera y Segunda de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de las normas antes transcrita, se evidencia la competencia que tiene atribuida este Juzgado Nacional para conocer de las apelaciones ejercidas contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la región en material funcionarial.

En consecuencia de lo antes expuesto, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2016 por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

-VI-
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2017, por la abogada María Carolina Romero de Allara, previamente identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques de Perijá del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Siendo así, este Juzgado Nacional pasa a desarrollar las siguientes consideraciones:

La representación de la parte querellada en su escrito de fundamentación a la apelación, señaló que: “La sentencia N°.-D-2016-14 emanada del Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ENDER LUIS CASTRO QUINTERO contra el INSTITUTO AUTONOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA contiene el vicio de incongruencia, previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 74 (sic) Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…Omissis…) SEGUNDO: no analizó suficientemente el Procedimiento Administrativo Disciplinario del cual le fue remitida copia certificada en el cual se evidencia que la Resolución No.-011-14 contentiva del acto administrativo de destitución del querellante que corre inserta en los folios doscientos quince (215) al doscientos veinte (220) del expediente en la cual claramente se evidencia que tal resolución fue suscrita por el Abog. Carlos Alberto Parada Quiroz, quien para la fecha ejercía como Director General del INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA y sostuvo su argumentación en la denuncia del querellante quien manifestó que el acto de destitución había sido suscrito por el ciudadano OVELIO LUBO quien era manifiestamente incompetente, y de quien debo señalar que solo efectuó la notificación de la decisión en el cual se ordenó la destitución ”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del original)

En tal sentido, del contenido de la sentencia apelada se extrae la siguiente decisión:
“En consecuencia, con base en las consideraciones precedentes, este Juzgado constata que el acto impugnado fue dictado por el Director General del Instituto Autónomo querellado, y visto que a los directores de los cuerpos de policía le corresponde la gestión de la Función Policial y adoptar las decisiones administrativa correspondiente en los procedimientos en caso de destitución; se considera que dicho acto administrativo dictado por el Oficial Agregado Ovelio Lubo, en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques del Estado Zulia, actuó dentro de la esfera de sus competencias legales, mas sin embargo, no puede dejar de escatimar esta Juzgadora el hecho que dicho ciudadano también actuó como testigo en la averiguación administrativa del expediente signado con el No. OCAP-028-2014, en el presente caso, siendo preciso para quién suscribe hacer las siguientes consideraciones:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el numeral 3º establece “…Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución (…)”; en consecuencia, a consideración de esta Juzgadora y lo que riela en actas, el Director del Instituto hoy querellado debió inhibirse, por estar incurso en la causal ut supra indicada.

Lo anterior, demuestra que en el caso de autos se transgredieron fases del procedimiento que constituían garantías esenciales del administrado, puesto que la administración no cumplió con las formalidades propias para dictar el acto administrativo; lo cual causó una disminución efectiva, real y trascendente del debido proceso. Así se establece.

En virtud de lo expuesto, resulta forzoso para este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución No. 011-14 dictada en fecha 17 de Junio de 2014 por el Oficial Agregado Ovelio J. Lubo C., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Machiques Estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otro alegato esbozado por las partes. Así se declara.”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Ello así, resulta necesario traer a colación el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 34 de fecha 13 de enero 2011 sobre el vicio de incongruencia:

“Respecto del señalado vicio, esta Sala en su pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado, de conformidad con la previsión contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, según la cual toda sentencia debe contener una “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. La omisión de estas precisiones se materializan cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente, ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial, siendo que en el presente caso, la referida omisión se circunscribe, -a decir de la apelante-, a los argumentos que ésta hiciera valer en contra de una de las pruebas documentales promovidas por la recurrente en el caso bajo examen. (Ver Sentencia Nro. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada en sus decisiones Nros. 01073 y 00155 de fechas 20 de junio de 2007 y 4 de febrero de 2009, casos: PDVSA Cerro Negro, S.A. y Telcel Celular, C.A., respectivamente)”.

Determinado lo anterior, pasa este Juzgo Nacional a resolver la delación esgrimida por el apelante en su escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, que solicita la nulidad de la sentencia recurrida por transgredir el artículo 243, numeral 5, que trae como consecuencia la configuración del vicio de incongruencia, en este sentido, se puede apreciar de las actas procesales que componen el expediente judicial, que lo pretendido en el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos peticionados en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribió de la siguiente manera:

Que, “…ejerci[ó] el RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL para que se declare la NULIDAD ABSOLUTA del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE FECHA DIECISIETE (17) DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE (2.014) pero que [le] fue notificado el día TREINTA DE (30) DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE (2.014) en el cual se [le] DESTITUYE de [sus] Funciones como Policía del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia y que se obtuvo en franca violación de [su] Derecho al Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y además violando el Derecho de Igualdad ante la Ley y a la no Discriminación por Razones Políticas…” (Corchetes de este Juzgado Nacional, mayúsculas y negritas del original)

De lo anterior se colige que, el iudex aquo, erró en la calificación del ciudadano Oficial Agregado Ovelio J. Lubo C. como Director General de ese cuerpo policial, puesto que de las documentales que componen el expediente principal de la causa (vid. folios 7 al 14), se determina con meridiana claridad en su octavo considerando, que la condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques la ostentó el ciudadano abg. Carlos Alberto Parada Quiroz.

En el mismo orden de ideas, el documento consignado en el momento de la presentación del recurso contencioso administrativo funcionarial, corresponde al acto de notificación al funcionario investigado en el procedimiento administrativo disciplinario signado con el número OCAP-028-2014, cuya finalización produjo la resolución N° 011-144, de fecha 17 de junio de 2014, la cual se aprecia inserta en el expediente judicial (Vid. folios 217 al 222) de la pieza de anexos del expediente judicial, resolución que fue suscrita por el supramencionado Director General, la cual estableció:

“El Director del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Machiques, designado según Resolución N° DA-AM-023-2013, de fecha 13 de Diciembre (sic) de 2013, emanado del Despacho (sic) del Alcalde del Municipio Machiques de Perijá Estado Zulia, y en ejercicio de las atribuciones legales conferidas en el mismo en concordancia con el artículo 30 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y los Artículos (sic) 18 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
(…omissis…)
R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: Destituir al Oficial Agregado CASTRO QUINTERO ENDER LUIS, C.I. N° V- 124945511, de la Administración Pública dependiente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques de Perijá del Estado Zulia al haber sido comprobada su responsabilidad en los hechos descritos, por estar incurso en las causales de destitución consagradas en los numerales 3 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, considerando que han sido vistos y analizados tanto las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el Expediente Administrativo Disciplinario N° IAPMM-OCAP-028-2014, tanto en las consideraciones de hecho como de derecho precedentemente expuestas.
(…omissis…)”.

Por su parte, es importante resaltar que la notificación recibida por el querellante, ciertamente fue suscrita por el ciudadano Ovelio J. Lubo C., quien fungió como Director de la Oficina de Actuación Policial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Machiques Estado Zulia y no como Director General del instituto querellado, la cual, estableció:

“De conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le Notifica del Acto Administrativo Vertido en la Resolución N° 011-14, de fecha 17 de Junio (sic) de 2014, cuyo texto íntegro es como a continuación se describe”

En consecuencia, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, considera que al ser omitido pronunciamiento en la sentencia recurrida sobre el acto administrativo principal citado anteriormente y recurrido en nulidad por el querellante, considera procedente el vicio denunciado como incongruencia, por contravenir lo dispuesto en el artículo 243 en su numeral 5 del Código de Procedimiento Civil y declarar con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del prenombrado instituto policial; por tanto se anula la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2016 por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por mandato del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa y procede este Juzgado Nacional a CONOCER del fondo del asunto. Así se decide.

De las documentales aportadas por las parte en el curso del proceso tramitado en primera instancia, se tiene que el recurrente presentó junto con la querella funcionarial interpuesta:

- Diploma otorgado al ciudadano Ender Castro, titular de la cédula de identidad 14.945.511, el cual lo acredita como integrante de la I Promoción “General Rafael Urdaneta”, en virtud de haber cumplido con los requisitos legales y reglamentarios exigidos para optar al grado de Oficial de Policía Municipal, el cual riela inserto al folio siete (7) de la pieza principal del expediente judicial.

- Notificación recibida por el querellante en fecha 30 de junio de 2014, mediante la cual le informan que de conformidad con el artículo 89 en su numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le notifica del acto administrativo contenido en la resolución N° 011-14, de fecha 17 de Junio de 2014, la cual riela inserta a los folios ocho (8) al catorce (14), ambos inclusive, de la pieza principal del expediente judicial.

- Copia certificada del expediente administrativo instruido por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, el cual está compuesto por la pieza de anexos del expediente judicial constante de doscientos treinta y dos folios (232).

Por su parte, el Instituto Autónomo Policía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, consignó copia certificada del expediente administrativo instruido por el prenombrado instituto, compuesto de doscientos ochenta y cuatro (284) folios, el cual compone la pieza de antecedentes administrativos y pieza de anexo de pruebas del expediente judicial.

En virtud de las documentales anteriormente expuestas, pasa este Juzgado Nacional conocer el fondo de asunto planteado, por lo que puede observarse que el mismo versa sobre una querella funcionarial contra la resolución producida en el marco de la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario mediante la cual se removió al funcionario querellante Ender Castro, previamente identificado, el cual fue dictado por el ciudadano abog. Carlos Alberto Parada Quiroz, en su condición de Director General del ente querellado.

El procedimiento instruido en su contra correspondió según se evidencia del auto de apertura de averiguación administrativa, suscrito por el Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial Instituto Autónomo Policía Municipal de Machiques, de fecha 21 de abril de 2014, en atención a la comunicación N° IAPMM-DG-041-2014, de fecha 1 de marzo, emanada del despacho del Director General del instituto policial, el cual riela inserto al folio cuatro (4) al cinco (5), de la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial, el cual expuso que:

“El TSU Oficial Agregado ENDER LUIS CASTRO QUINTERO, titular de la cedula de identidad N° V- 14.945.511, en fecha 21/04/2014 utilizo la comunicación policial (radio) por espacio de unos diez (10) minutos aproximadamente para expresar descontento manifestado contra la Dirección General, puso en peligro el servicio policial que lo dejó sin ninguna comunicación”.

Se aprecia de las actas procesales que componen el expediente judicial, especifícame en la pieza de anexos de prueba y antecedentes administrativos, que en fecha 21 de abril de 2014, la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal Machiques, dictó auto de apertura de averiguación administrativa el TSU Oficial Agregado Ender Luis Castro Quintero en virtud de haber utilizado la frecuencia radial de la policía por un espacio de diez minutos aproximadamente, para expresar descontento con la Dirección General del instituto policial, por lo que dejó sin comunicación al servicio policial.

El anteriormente identificado auto de apertura, fundamentó el procedimiento administrativo disciplinario signado bajo la nomenclatura N° OCAP-028-14, conforme lo establecido en la Ley Orgánica del Servicio Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en su artículo 80, así como en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en sus artículos 76, 77 en su numerales 1 y 3, también el artículo 101, que establece la potestad de la Oficina de Control de Actuación Policial a tal efecto (vid. folios 4 y 5).

En el mismo orden de ideas, se verifica de las actas procesales que componen la pieza de antecedentes administrativos del expediente de la causa, que en fecha 21 de abril de 2014, el ciudadano Carlos Alberto Parada Quiroz, en su condición de Director General del ente querellado, suscribió oficio N° IAPMM-DG-041-2014, por medio del cual se dirigió a la Coordinación de la Oficina de Control de Actuación Policial, solicitando la apertura del procedimiento administrativo disciplinario contra el Oficial Agregado Ender Castro, puesto que podría estar incurso en la causal de aplicación de la medida de destitución contenida en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo 97, numerales 1° 3° y 11°.

Asimismo, el prenombrado oficio notificó al Oficial Agregado Ovelio Lubo, que en el día 21 de abril de 2014, en horas de la mañana, el funcionario Ender Luis Castro Quintero, después de la reincorporación de su periodo de vacaciones, se le informó de la asignación de su servicio, el cual se correspondió con la custodia de la Farmacia Comunitaria, así como la del día siguiente, donde pasaría al turno nocturno en el mismo lugar; manifestando el funcionario policial su descontento con tal asignación.

Así las cosas, el director del ente querellado ordenó que se dejase constancia en el libro de novedades de lo anteriormente expresado, ordenándose también una medida de asistencia obligatoria, la cual se negó a firmar en calidad de notificado de la misma y posterior a ello, interrumpió la comunicación del comando policial, alrededor de diez (10) minutos, vociferando algunos artículos de la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas, solicitó la práctica de todas y cada una de las diligencias que tuvieran relación con los hechos descritos y cualquier otra que surja en el curso de la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario, por lo que en fecha 21 de abril de 2014, en notificación suscrita por el Director General se le presentó al querellante la medida de asistencia obligatoria en atención a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 95, fundamentada en el numeral 4°.

Tales supuestos de hechos sancionan las manifestaciones de indisciplina, actitud refractaria u hostil a la organización y funcionamiento del servicio de policía, así como también en el ordinal 7°, el cual sanciona la conducta desconsiderada, irrespetuosa, agresiva o de maltrato y hostigamiento hacia los superiores, supervisores, subalternos, compañeros de trabajo, victimas o personas en general.

La anteriormente descrita boleta de notificación de la aplicación de medida obligatoria, en virtud de la negativa del ciudadano Ender Castro a recibirla en calidad de notificado, el Oficial Carlos Bertel y Oficial Wilder Pérez, en su condición de auxiliar de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) y Coordinador de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones policiales (ORDP), respectivamente, mediante acta policial administrativa de fecha 21 de abril de 2014, dejaron constancia de:

“Cumpliendo Instrucciones precisas del Abog. CARLOS PARADA en su condición de Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Machiques, nos dirigimos hasta la farmacia comunitaria ubicada en la avenida arimpia (sic) a pocos metros del liceo MANUESL (sic) FELIPERUGELES con la finalidad de hacerle entrega de una notificación al Oficial agregado (sic) ENDER LUIS CASTRO QUINTERO titular de cedula (sic) de identidad N° V-14.945.511, al llegar al sitio fuimos recibidos por el oficial antes mencionado a quien se le entrego (sic) dicha notificación la cual después de leer. se reusó (sic) a firmar su notificación, posterior a esto el oficial agregado ENDER LUIS CASTRO QUINTERO teniendo en sus manos el radio portátil, lo utiliza para leer parte de algunos artículos del estatuto (sic) de la función (sic) policial, alegando que en el enmarca, sus responsabilidades como funcionarios (sic) así como también menciono (sic) algunos artículos de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela en donde tiene derecho hacer escuchado y a su defensa. Textualmente “vocifero (sic) que estaría rodilla en tierra y enmarcado dentro del estatuto de la función pública”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del original”

La preidentificada acta policial se levantó con la finalidad de dejar constancia que el querellante de autos se negó a recibir la notificación de la aplicación de la medida de asistencia obligatoria por los hechos contenidos en el Oficio N° IAPMM-DG-041-2014, suscito por el Director General del instituto querellado; así mismo cursan en las actas procesales copias certificadas del libro de novedades que señala el orden del día singado bajo el N° 107-2014 (vid. folios 13 al 17 en la pieza de antecedentes administrativos).

En el mismo orden de ideas, por medio de memorando N° 031-14, de fecha 21 de abril de 2014, la Coordinación de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Machiques, solicitó al Jefe de los Servicios del Grupo Matutino del prenombrado instituto, lista del personal presente en rol de guardia matutino de misma fecha y su respectiva remisión a los fines de realizar las entrevistas con motivo de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario signado con el N° OCAP-028-2014; (vid. folios 19 al 39 de la pieza de antecedentes judiciales).

En fecha 22 de abril de 2014, por auto de la Oficina de Control de Actuación Policial, se dejó constancia que el Oficial Agregado Ender Castro se presentó por ante la prenombrada oficina con motivo de consignar el escrito de defensa constante de cinco folios (vid. folios 41 al 45 de la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial). En misma fecha, la Oficina de Control de Actuación Policial, emanó acta de suspensión de funciones del Oficial Ender Castro, fundamentada en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101, por lo que procedió a la suspensión del cargo del querellante con goce de sueldo.

Mediante comunicación suscrita por el Oficial Agregado Ovelio José Lubo Carruyo, quien fungió como Coordinador de la Oficina de Control y Actuación Policial, de fecha 28 de abril de 2014, dirigida al Comisario (CICPC) Ildemar Soto, en su condición de Director General de la Oficina Nacional de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía, se estableció Minuta Informativa, relacionada al expediente administrativo disciplinario OCAP-028-2014, cuya fundamentación jurídica reposa en la Ley del Estatuto de la Función Policial, conforme lo establecido en el artículo 97 en sus numerales 1°, 3° y 11°, por los hechos acaecidos en fecha 21 de abril de 2014 en horas de la mañana, la preidentificada minuta (vid. folio 80 de la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial), por medio de la cual se dejó constancia de una breve reseña de los hechos, sobre la persona agraviada, el funcionario investigado, el funcionario encargado de la tramitación del procedimiento, las entrevistas realizadas, así como también las diligencias realizadas y aquellas pendientes por realizar.

En fecha 28 de abril de 2014, por medio de boleta de notificación, se hace del conocimiento al funcionario investigado Ender Castro, titular de la cédula de identidad Nº 14.945.511, que en fecha 21 de abril de 2014, que se dio inicio a una averiguación administrativa de carácter disciplinario, fundamentada en atención a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial en sus artículos 77, 78, 96 y 101, motivado al inadecuado uso de la frecuencia radial, lo que trajo como consecuencia la interrupción de las comunicaciones policial, por un tiempo aproximado de ocho minutos. La preidentificada notificación fue recibida en fecha 30 de abril de 2014 y se verifica inserta en el expediente judicial en el folio ochenta y tres (83) en la pieza de antecedentes administrativos.

En fecha 9 de mayo 2014, la Oficina de Control de Actuación Policial, dictó auto de formulación de cargos en la averiguación administrativa signada con el N° OCAP-028-2014 instruida contra el funcionario policial Ender Castro, titular de la cédula de identidad Nº 14.945.511, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 21 de abril de 2014 al encontrarse presuntamente involucrado en faltas disciplinarias por irrespeto a su superior inmediato y haber dado un uso inadecuado a la radio de comunicación policial, la cual se verifica inserta en la pieza de antecedentes administrativos del expediente (vid. folios 99 al 101), en la cual se constata el acuse de recibido por el funcionario investigado en misma fecha.

En fecha 15 de mayo de 2014, por auto suscrito por el Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial, se dejó constancia de la recepción del escrito de descargo presentado por el funcionario investigado Ender Castro el cual se anexó al expediente administrativo disciplinario signado con el N° OCAP-028-2014 instruido por en ente querellado, el preidentificado escrito se verifica inserto en la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial (vid. folios 106 al 137).

En fecha 23 de mayo de 2014, por auto dictado por la Oficina de Control de Actuación Policial, se dejó constancia de la recepción del escrito de promoción y evacuación de pruebas y anexos por parte del funcionario investigado, el cual puede verificarse (vid. folios 143 al 191) en la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial. En misma fecha se dejó constancia del auto que admitió las pruebas promovidas (vid. folios 192 al 195), en la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial.

En fecha 27 de mayo de 2014, por auto dictado por la Oficina de Control de Actuación Policial, se dejó constancia de la terminación de los trámites administrativos en la averiguación administrativa de carácter disciplinario instruido por la Oficina de Control y Actuación Policial en el procedimiento administrativo signado con el N° OCAP-028-2014 en contra del Oficial Agregado Ender Castro por lo que se procedió a la remisión del expediente administrativo al Departamento de Asesoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques a los fines de que emitiera pronunciamiento al respecto del procedimiento instruido.

En fecha 4 de junio de 2014, la abogada Sicely Bermúdez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 120.134, actuando con el carácter de Asesora Jurídica del Instituto Autónomo Policía Municipal de Machiques de Perijá, según nombramiento N° 001 de fecha 6 de enero de 2014, procedió a dictar proyecto de recomendación sobre la destitución del oficial Ender Castro, titular de la cédula de identidad Nº 14.945.511, la cual consideró procedente en virtud de las consideraciones allí expuestas, la cual se verifica inserta en la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial (vid. folios 209 al 216).

En fecha 10 de junio de 2014, por medio de Oficio N° IAPMM-DG-056-2013, el abogado Carlos Parada, actuando en su condición de Director General del ente querellado, remitió el expediente administrativo sustanciado en el procedimiento administrativo disciplinario signado con el N° OCAP-028-2014 contra el funcionario investigado Ender Castro, titular de la cédula de identidad Nº 14.945.511, al Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo Policial Municipal de Machiques, a los fines de sesionar sobre la procedencia de la medida de destitución del funcionario investigado, (vid. folio 218 de la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial).

En fecha 10 de junio de 2014, se constituyó el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo Policía Municipal de Machiques, conformado por Oficial Sebastián Zambrano, titular de la cédula de identidad 13.930.824, Oficial Lisleidy González, titular de cédula de identidad 17.086.272 y el Oficial Eusebio Clemente, titular de la cédula de identidad 13.958.822, designados según decreto N° 89, de fecha 13 de mayo de 2013, según nombramiento realizado por el Viceministro del Sistema Integrado de Policía designado según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.165, acto mediante el cual declaró procedente la medida de destitución del funcionario investigado (vid. folio 219 de la pieza de antecedentes administrativos del expediente judicial).

En fecha 17 de junio de 2014, el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques, abogado Carlos Parada, designado mediante resolución N° DA-AM-023-2013, de fecha 13 de diciembre de 2013, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Machiques de Perijá estado Zulia, en ejercicio de sus atribuciones conferidas, dictó la resolución N° 011-14, mediante la cual resolvió destituir al Oficial Agregado Ender Castro, titular de la cédula de identidad Nº 14.945.511, de la administración pública municipal en virtud de considerar mérito suficiente en los autos que componen el expediente administrativo signado bajo en N° OCAP 028-2014, de la procedencia de la causal de destitución establecida en el Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo 97 numerales 3° y 11°.

En fecha 30 junio 2014, el querellante de autos recibió la notificación suscrita por el Oficial Agregado Ovelio Lubo, actuando con el carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Machiques de Perijá del Estado Zulia, por medio de la cual se le informó de su destitución como funcionario policial como producto de hallazgo de mérito en el procedimiento administrativo disciplinario.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, pudo este Juzgado Nacional analizar el procedimiento administrativo de destitución que produjo el retiro de la administración pública municipal, considerado el mismo ajustado a derecho en virtud de cumplir a cabalidad con el principio de legalidad administrativa en el marco del trámite y sustanciación del procedimiento administrativo.

En relación a los alegatos expuestos por la parte recurrente referidos a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, observa este Juzgado Nacional que los mismos se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De la norma referida, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, contentiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1189 del 25 de julio de 2011, (caso: Zaide Villegas Aponte), estableció que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los administrados, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad, así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

Este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación al derecho al debido proceso, el cual ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

En este sentido, en atención a las consideraciones anteriores, se pudo evidenciar la participación del querellante a lo largo del procedimiento administrativo disciplinario precedentemente analizado, donde tuvo la oportunidad procesal para presentar su escrito de descargo sobre la formulación de cargos realizada, donde se evidencia como supuesto de hecho la interrupción de la frecuencia radial del instituto policial posterior a la notificación de la medida de presentación obligatoria establecida a los efectos de reprender un comportamiento inadecuado a la función policial, la cual se evidenció posterior a la retaliación luego de la asignación de la prestación de su servicio en la Farmacia Comunitaria, razón por la cual se inició el procedimiento administrativo.

Resulta importante destacar, que el querellante también presentó su escrito de promoción de pruebas, así como se observan todas y cada una de las diligencias necesarias que ponen en evidencia su acceso al expediente y el respeto debido proceso y derecho a la defensa en el transcurso de la instrucción del procedimiento administrativo por el ente querellado.

En lo referente a la presunta obligación de inhibición por parte del Oficial Agregado Ovelio Lubo, quien actuó en el marco de procedimiento administrativo disciplinario con la condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Machiques de Perijá, al respecto se evidencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo 101 y siguientes, en relación al trámite para los procedimientos de destitución, instituye como competencia a la prenombrada oficina de la apertura, instrucción, y sustanciación de la investigación de carácter disciplinario. Por otra parte, al Consejo Disciplinario le corresponde ofrecer la recomendación con carácter vinculante y le atribuye al Director del cuerpo policial la adopción de la decisión administrativa, determinando la ley los órganos de la institución de policial encargados para el conocimiento del asunto.

Por su parte, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les está atribuida en varios supuestos. La norma en comentario establece, dentro de las cuales, plantea la intervención del funcionario cuyo conocimiento del asunto le este atribuida la competencia, cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, así como también los funcionarios que hubieren manifestado su opinión en el mismo, de modo que prejuzgue la resolución del asunto. En este orden de ideas, se puede evidenciar que el funcionario Ovelio Lubo, actuó ajustado a derecho, en virtud que su participación en el procedimiento administrativo fue la tramitación e instrucción del procedimiento, siendo la competencia para conocer del asunto al Consejo Disciplinario y la Dirección General, órganos estos en los cuales el funcionario Ovelio Lubo no presta sus servicios.

En el mismo orden de ideas, la participación del funcionario como testigo, se circunscribió a la descripción de la insubordinación y retaliación del funcionario investigado al momento de la asignación del servicio en la Farmacia Comunitaria, y no por los supuestos de hecho establecidos en la formulación de casos, la cual versó principalmente sobre la interrupción de la frecuencia radial por un espacio prolongado de tiempo durante el cual el funcionario destituido manifestó su descontento con la Dirección General y por haber leído varios artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Policial.

En atención a lo precedentemente expuesto, vistos la totalidad de los autos que componen el expediente judicial que contiene el expediente administrativo instruido en sede administrativa, y verificada la adecuada actividad administrativa, la cual se ajustó a la normativa vigente para la sustanciación del procedimiento, garantizando el debido proceso, el derecho a la defensa en todas y cada una de la actuaciones en el transcurso de la instrucción del procedimiento administrativo, considera que lo procedente en derecho para este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, SIN LUGAR el recuro contencioso administrativo funcionarial incoado. ASÍ SE DECIDE.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2017, por la abogada María Carolina Romero de Allara, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques de Perijá del estado Zulia, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ENDER LUÍS CASTRO QUINTERO, contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE MACHIQUES DE PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero 2017, por la abogada María Carolina Romero de Allara, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques de Perijá del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 4 de noviembre de 2016.

3. NULA la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.

4) SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano ENDER LUÍS CASTRO QUINTERO, contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE MACHIQUES DE PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA.

5) NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Déjese copia certificada de la presente decisión por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo a los ________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil dieciocho (2018).

Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

La Jueza Presidenta,

Sindra Mata de Bencomo
La Jueza Vicepresidenta

María Elena Cruz Faría
Ponente
La Jueza Temporal,

Perla Rodríguez.
La Secretaria

Eucarina Galbán Castillo
Asunto Nº VP31-R-2017-000065
MCF/jgcc/ccg.

En fecha ________________________ ( ) de _________________de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ______________________________________( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.
La Secretaria Temporal,

Eucarina Galbán Castillo
Asunto Nº VP31-R-2017-000065