TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1961-18
Amparo Cautelar
En fecha 01 de octubre de 2018, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario de Nulidad ejercido por el abogado ANDREX THEOPHYLO REYES JIMENEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.237, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio SERVICIOS ISCAR, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 02 de Julio de 1981, bajo el Nro. 42, Tomo 22-A y, en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nro. J-070205369, contra el acto administrativo contenido en la Resolución culminatoria del sumario administrativo signada bajo la nomenclatura alfa numérica UAF-SF-ZL-RC-2018-017, de fecha 22 de Julio de 2018, emitida por la unidad de fiscalización tributaria de la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia; que declaró sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la contribuyente de autos en contra del acta de reparo fiscal No. UAF-SF-ZL-ARF-2017-080, de fecha 15 de Mayo de 2018, siendo ratificada en todas sus partes.
Vista la solicitud de Amparo Cautelar del acto administrativo impugnado, este tribunal para a resolverla haciendo previamente las siguientes consideraciones:
DE LA COMPETENCIA
Conoce este Tribunal del presente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución culminatoria del sumario administrativo signada bajo la nomenclatura alfa numérica UAF-SF-ZL-RC-2018-017, de fecha 22 de Julio de 2018, emitida por la unidad de fiscalización tributaria de la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, notificada en fecha 25 de Julio de 2018, la cual declaró sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la contribuyente de autos en contra del acta de reparo fiscal No. UAF-SF-ZL-ARF-2017-080, de fecha 15 de Mayo de 2018, siendo ratificada en todas sus partes. Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial N° 37.622 del 31 de enero de 2003, creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en todo el Estado Zulia; por lo que conforme los artículos 269, 337 del Código Orgánico Tributario de 2014, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil, estando la contribuyente domiciliada en el Estado Zulia, este Tribunal es competente para el conocimiento de la presente causa. Así se declara.
DE LA ADMISIÓN TEMPORAL
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir temporalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia Nro. 01636 del 30-09-2004, caso PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA C.A.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión temporal del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 274 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 275 eiusdem.
En razón de lo expuesto, y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente Nro. 1961-18, interpuesto por el abogado ANDREX THEOPHYLO REYES JIMENEZ, portador de la cédula de identidad No. 14.026.175 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.237, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS ISCAR, C.A. Así se declara.
Admitido temporalmente el Recurso, pasa este órgano a analizar la solicitud cautelar.
DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...”.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:
“Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...”.(subrayado de este Tribunal).
(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. Requisitos de procedencia:
Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo cautelar se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 270 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 para que se decrete dicha suspensión:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01178 de fecha 02 de octubre de 2008, caso: CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A. ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 (Hoy 270) y así ha expresado:
“…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.
…(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”.
Cabe añadir que la Sala Constitucional ha señalado la necesidad de demostrar simultáneamente los dos aspectos indicados; al manifestar que, “en el amparo cautelar solo resulta necesario constatar la presunción de vulneración de los derechos y garantías denunciadas como conculcadas (fumus boni iuris), como también la posibilidad real, cierta, de restablecer la situación infringida, según lo exige el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, antes de que se haga irreparable por la definitiva el perjuicio denunciado (periculum in mora)...” (Sentencia del 02-05-2003, caso Eduardo Antonio Orta).
En consecuencia, pasa este órgano a examinar si los planteamientos de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.
2. De la solicitud.
Amparo Cautelar:
• La representación judicial de la contribuyente solicitó en el escrito de recurso contenciosos tributario amparo cautelar a los fines de suspender los efectos del acto administrativo recurrido, toda vez que el mismo produce una violación a los derechos constitucionales de la propiedad y de ser gravado conforme a la capacidad contributiva de su representada, proclamados en el articulo 112 y 316 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la Defensa y el debido proceso establecido en el articulo 49 ejusdem en virtud de que la Resolución de Intimación de pago No. UAF-SF-ZL-RIP-2018-012, fue notificada a su representada en fecha 13/09/2018, y le concedió un plazo de cinco (5) días hábiles para pagar.
• Alega que en virtud de los argumentos desarrollados en el recurso contencioso tributario y de las pruebas incorporadas en el acto de presentación del mismo se demostró a titulo presuntivo la lesión de derechos constitucionales por parte de la administración tributaria municipal.
• En ese sentido destacó la representación de la contribuyente que la administración tributaria municipal de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia calculó las sedicentes diferencias impositivas soslayando por completo las normas constitucionales, la ley del Banco Central de Venezuela, la ordenanza que regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San Francisco, los Convenios Cambiarios No. 38 y 39, entre otras, bajo el argumento falso de que el articulo 10 de la ordenanza que crea y regula el ISAE no ofrece una solución directa a los problemas planteados, sino que remite a la Ley del BCV sin mencionar los artículos 106, 128 y 129. Asimismo señaló que la administración tributaria mantiene un criterio errado al considerar que si la contribuyente no participa en la subasta de divisas no puede utilizar el tipo de cambio complementario (DICOM).
• De Igual forma destaca la contribuyente que la administración tributaria municipal determinó diferencias impositivas en virtud de que al haber facturado en divisas debe pagar el tributo en divisas, alegando además que solo las empresas que participen formalmente e el mencionado mercado de divisas podrían beneficiarse de las reglas establecidas en éste, entre ellas la tasa de cambios de DICOM. Que tal error estableció un reparo sin fundamento legal, generando un aumento por encima del que resulta al aplicar los artículos 318 constitucional, 106, 128, 129 de la Ley del BCV y parágrafo Único del articulo 10 de la Ordenanza que crea y regula el ISAE, incrementando de modo ficticio, el importe de un impuesto registrado contablemente, declarado y pagado en bolívares como lo establece la normativa invocada. Y a su vez generando multas e intereses moratorios indebidamente. Exigiendo cantidades de dinero que no surgen de los reparos mismos, apartándose de los moldes de las normas fiscales. Irrespetándose con ello los derechos y garantías que esta preceptiva tiende a proteger, tales como el derecho a ser gravado según la capacidad contributiva, el derecho de propiedad y el derecho a la igualdad tributaria, todos los cuales tienen asidero constitucional.
• En ultimo lugar señaló que existen suficientes elementos de convicción capaces de demostrar a título indiciario, las lesiones constitucionales señaladas, que a su vez conllevan ipso iure a la concreción del fumus periculum in mora. Consideró la representación de la contribuyente que serian injusto que la administración tributaria amparada en la ejecutividad del acto administrativo, pudiera concretar esas lesiones por la vía expedita de la demanda del cobro ejecutivo, sin que el tribunal le pongo coto a tal situación.
3. Análisis:
La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, con la diferencia de que cuando se trata de un amparo cautelar, la violación del derecho alegado afecta normas constitucionales.
Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), y que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho.
Además, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria por remisión del artículo 332 del Código Tributario, establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; en este caso, probar sus afirmaciones en materia cautelar.
Veamos si la solicitud cautelar cumple estas premisas:
Al respecto, observa esta juzgadora que los pedimentos explanados en la solicitud cautelar se traducen en los mismos argumentos sobre el fondo del asunto principal, por lo que entrar a estudiarlos y analizarlos comportaría adelantar opinión sobre el fondo del Recurso Contencioso Tributario, no siendo ello permisible en sede cautelar, en virtud del carácter inminentemente provisional de las medidas cautelares, que no se debe convertir en una resolución anticipada.
A tal efecto, resulta pertinente reproducir al criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por la Sala Político-Administrativa de nuestro máximo Tribunal que estableció:
“las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia Nro. 00069 del 17 de enero de 2008). (Subrayado del Tribunal).

Observa este Tribunal, que no existe una delgada línea que separe los fundamentos sobre los cuales se sustenta la petición principal (por razones inconstitucionales) y la pretensión de amparo cautelar de suspensión de efectos, que también tiene en esencia los mismos vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el procedimiento principal.
Para verificar la procedencia de los referidos alegatos resulta necesario realizar un profundo análisis de la normativa legal y sublegal aplicable a la situación descrita en autos, así como entrar a examinar los alegatos de fondo de vicio de falso supuesto de hecho y derecho, lo cual esta prohibido al Juez Constitucional y comportaría emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal. Así se declara.
Asimismo conviene destacar que la accionante fundamenta su solicitud de amparo cautelar en el perjuicio económico. En este sentido, conviene destacar el criterio aportado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 2641 y 3124 de fechas 1° de octubre de 2003 y 15 de diciembre de 2004, casos: Inversiones Parkimundo C.A. y Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A. Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A., en ese orden, ha expresado lo siguiente:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado.”.
En efecto, el precepto constitucional a la libertad económica consagra un derecho que permite a todos los ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela ejercer actividades económicas libres, salvo los límites y exigencias del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, de un estudio preliminar al caso concreto se evidencia que la accionante sólo se limitó a exponer a lo largo de su escrito una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto perjuicio económico (violación al derecho a la propiedad, libre ejercicio económico y violación de la garantía de no confiscatoriedad), siendo pertinente destacar que de las actas que integran el expediente no se evidencian elementos de prueba que permitan establecer la violación del referido derecho al libre ejercicio económico y así aportar elementos convincentes a este Juzgado sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada.
En consecuencia, este Tribunal declarara en el dispositivo del fallo, sin lugar la presente solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto ante este Juzgado en el expediente signado bajo el Nro. 1961-18, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA:
1. ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS ISCAR, C.A, anteriormente identificada.
2. SIN LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesta por la contribuyente, por lo expuesto en el cuerpo de esta decisión.
3. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.
Regístrese. Publíquese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio San Francisco y a la contribuyente. Déjese copia. Líbrese Boleta y oficio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de Octubre de dos mil dieciocho (2018). Año: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza,

Dra. María Ignacia Añez.
La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, registrándose bajo el Nro. _______-2018. Igualmente se libró oficio bajo el Nro. _______ -2018 dirigido al Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente
La Secretaria,
MIA/dasv