TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 30 de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-S-3146-15
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-000732
DECISION NRO. 644-18

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas en este Tribunal de Alzada las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados OVIDIO ABREU CASTILLO, AURYMARY SALAS SANTOS y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, titulares de la cedula de identidad Nros. V- 9.712.712, V-14.181.240 y V-19.547.123, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.703, 108.556 y 21.417, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.283.461, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 10/07/1971, de 46 años de edad, profesión u oficio funcionario del CICPC, estado civil soltero, parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 543-18, de fecha 09 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros pronunciamientos: admitió totalmente el escrito acusatorio, presentado por las Fiscalías Undécima (11°) y Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público en contra de los ciudadanos HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, EMERSON JOSE QUINTERO FLORES y ELIMENES ALFREDO GIL INFANTE, por la presunta comisión de los delitos de ALTERACION DE DOCUMENTO PUBLICO y OBSTRUCCION A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 45 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de igual manera, se admitieron las pruebas promovidas por la Vindicta Pública en la acusación fiscal, así como las ofertadas por la Defensa Técnica; así mismo, se acordó Sin lugar la solicitud planteada por la Defensa, en cuanto al sobreseimiento de la causa y a la nulidad absoluta del libelo acusatorio, y en consecuencia, se ordenó el auto de apertura al juicio oral y público de los ciudadanos antes mencionados, conforme a lo previsto en el artículo 314 del Texto Adjetivo Pernal.
Recibidas las actuaciones el día 24 de septiembre de 2018, se dio cuenta a las Integrantes de esta Sala, designándose como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia a la Jueza Superior VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien suscribe la presente decisión con tal carácter.
Asimismo, en fecha 27 de septiembre de 2018, mediante decisión Nro. 606-18, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la parte in fine de los artículos 180 y 314 euisdem.
En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, procede a revisar el fondo del presente medio recursivo, planteando las siguientes consideraciones:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
Los Abogados OVIDIO ABREU CASTILLO, AURYMARY SALAS SANTOS y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, interpusieron su recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Comenzó la Defensa su medio recursivo transcribiendo los artículos 13, 105, 300, 308 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo mención además de las sentencias de fechas 08-12-2011 y 21-07-2015, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, concerniente a la obligación por parte de los jueces de dictar la motiva de las decisiones productos de audiencias orales, mediante auto por separado, para luego argüir que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable al imputado de marras, por cuanto la Jueza de Instancia permitió en el acto de la audiencia preliminar, la comparecencia del ciudadano YURLIN BARRIOS, quien no es parte en la presente causa, sin dejar constancia de tal circunstancia en el acta levantada, por ello, aseveran que en atención al delito imputado a su defendido, conforme al artículo 45 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ningún particular puede atribuirse la cualidad de víctima, ya que la misma le corresponde a la administración de justicia y al ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual, sostienen los apelantes que el ciudadano YURLIN BARRIOS no tiene dicha cualidad, de acuerdo a lo establecido en el artículos 120, 121 y 122 del Código Penal Adjetivo, por lo que tal situación no podía ser convalidada por el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional, pese a que éste último en el acta de diferimiento de fecha 23 de marzo de 2018, dejó constancia expresa que el prenombrado ciudadano no era víctima en la causa sub-examine y no obstante ello, se le permitió hacer acto de presencia en la audiencia preliminar, con lo cual se transgredió a juicio de la Defensa los artículos 309 y 312 de la norma procesal penal, normas que fueron transcritas textualmente, con la finalidad de sustentar lo antes denunciado y como consecuencia solicitó la nulidad del fallo recurrido, por estar el mismo viciado de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 175 ejusdem.
En un segundo motivo de apelación, refirió la Defensa que el Tribunal de la Instancia silenció los vicios denunciados en el escrito de contestación a la acusación fiscal, limitándose únicamente a indicar que la acusación reunía los requisitos de ley, contenidos en el artículo 308 de la ley procesal penal, procediendo en efecto a declarar sin lugar la solicitud de nulidad, realizada en el escrito de descargo y ratificada en el acto de la audiencia preliminar, obviando con ello, el análisis de los elementos de convicción presentados en la acusación fiscal, ya que el Ministerio Público promovió como prueba documental, la planilla de cadena de custodia Nro. 1922-A, de fecha 12 de noviembre de 2012, sin encontrarse su original inserto en las actas que integran la causa y sin haber tenido los apelantes acceso a ella, ni siquiera en la audiencia preliminar, acto en el cual se debe verificar la legalidad y pertinencia de los elementos de pruebas, contenidos en el escrito acusatorio y no obstante ello, aduce la Defensa que la Jueza de Control, la admitió como medio probatorio, todo lo cual a criterio de quienes recurren, se transgredió el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el derecho a la Defensa y el principio del debido proceso que le asisten al ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, conforme a los artículos 12 ejusdem y 49 Constitucional, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano antes mencionado, sin contarse con la prueba fundamental del delito por el cual fue acusado, por lo que en aras de fundamentar la presente denuncia trajo a colación la sentencia vinculante, dictada por la Sala Constitucional en fecha 16 de agosto de 2013, afirmando que la Juez de Instancia hizo caso omiso al contenido de la misma.
En el mismo orden, reseñan que durante la celebración de la audiencia preliminar, solicitaron a la Jueza de Control dejara constancia de la existencia del original de la planilla de cadena de custodia Nro. 1922-A, de fecha 12 de noviembre de 2012, con la cual se remitió el proyectil del cadáver de ADRIAN BARRIOS al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, situación que según la Defensa no solo no ocurrió en el caso en análisis, sino además que el mencionado elemento de prueba no se encuentra inserto en el expediente y ante tal evento la Instancia adujo que no podía hacer consideraciones que corresponden a la fase de juzgamiento.
Finalmente, solicitó la Defensa Privada ante este Tribunal Colegiado, sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por ser la misma violatoria de los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 127.1, 133, 157, 159, 161, 187, 308, 313 y 314 de la norma procesal penal y por inobservancia de los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 08-12-2011, 16-08-2013 y 21-07-2015 y por último, se ordene la realización de la audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que emitió el fallo accionado.
II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ANA SÁNCHEZ (victima), dio contestación a la apelación de autos interpuesta por la Defensa de actas en los siguientes términos:
NARRATIVA DE CONTESTACION
Comenzó la Vindicta Pública explanando los hechos que dieron origen a la presente causa, así como las denuncias planteadas por la Defensa en el recurso interpuesto, para luego enfatizar que si bien es cierto el original de la planilla de cadena de custodia Nro. 1922-A, de fecha 12 de noviembre, no reposa en el expediente fiscal, no es menos cierto que la misma existe, ya que de ella se desprende la realización de las pericias realizadas por los funcionarios que actuaron en la investigación.
En consecuencia, solicitó la Representación Fiscal ante esta Sala que sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación incoado por la Defensa Privada y se confirme en la definitiva la decisión recurrida.
III- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa de actas, en su escrito recursivo, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Público, en su escrito de contestación a la apelación interpuesta, esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Indica la Defensa en su primer motivo de impugnación, que en el caso en análisis la Juez a quo, no cumplió con la obligación de dictar la motiva de su decisión por auto separado, inobservándose a su parecer lo ordenado, por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en reiterados fallos; ante tal afirmación, este Tribunal de Alzada observa que en fecha 06 de julio el Juzgado a quo dio inicio al acto de la audiencia preliminar, siendo el mismo interrumpido, por fallas en el servicio eléctrico, dejándose constancia de tal circunstancia en el acta levantada con la anuencia de las partes intervinientes incluyendo la defensa hoy recurrente, continuándose con el mencionado acto procesal en fecha 09 de julio de 2018, oportunidad en la cual la Jurisdicente dio por concluida la audiencia oral, dictando en efecto la decisión recurrida bajo el Nro. 543-18, de lo cual se desprende que si bien el Tribunal de Instancia no dictó el auto por separado de la referida decisión, como adujo la Defensa en su denuncia, no menos cierto resulta que en la descrita acta, la A quo dejó por sentado los fundamentos de hecho y de derecho de la misma, constituyendo de este modo el auto fundado; y ello es así, en razón que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 151, de fecha 23 de Marzo de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido, lo siguiente:
(Omissis…) Corolario a lo expuesto, también se da el caso donde el juez, explana en el acta las razones de hecho y de derecho que justifican el aseguramiento de la persona sindicada del delito, y si tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el acta de la audiencia (…), la misma se reputa válida, efectiva y lo suficientemente garante de los derechos constitucionales. (Negrillas de este Tribunal Superior).

En atención al criterio jurisprudencial, ut- supra citado, se colige que la decisión Nro. 543-18, de fecha 09-07-18, se encuentra revestida de legitimidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Jurisdicente en el fallo accionado, dejó expresamente establecido cuales fueron los motivos que la condujeron a la conclusión jurídica a la cual arribó, por ello, quienes aquí deciden, declaran SIN LUGAR, la presente denuncia. Así se decide.
Dentro del primer motivo de apelación, arguyó la Defensa que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable al imputado de marras, por cuanto la Jueza de Instancia permitió en el acto de la audiencia preliminar, la comparecencia del ciudadano YURLIN BARRIOS, quien no es parte en la presente causa, sin dejar constancia de tal circunstancia en el acta levantada, por ello, asevera que en atención al delito imputado a su defendido, conforme al artículo 45 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ningún particular puede atribuirse la cualidad de víctima, ya que la misma le corresponde a la administración de justicia y al ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual, sostienen los apelantes que el ciudadano YURLIN BARRIOS no tiene dicha cualidad, de acuerdo a lo establecido en el artículos 120, 121 y 122 del Código Penal Adjetivo, por lo que tal situación no podía ser convalidada por el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional, pese a que éste último en el acta de diferimiento de fecha 23 de marzo de 2018, dejó constancia expresa que el prenombrado ciudadano no era víctima en la causa sub-examine y no obstante ello, se le permitió hacer acto de presencia en la audiencia preliminar, con lo cual se transgredió a juicio de la Defensa, los artículos 309 y 312 de la norma procesal penal, encontrándose viciado de nulidad absoluta el fallo recurrido, conforme a lo previsto en el artículo 175 ejusdem.
Al respecto, es necesario precisar que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que dentro del ámbito de competencia del Juez o la Jueza en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, se encuentra la realización del acto de la Audiencia Preliminar, con el cual finaliza la etapa intermedia del Proceso Penal Venezolano, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del o la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado:
“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sentencia Nro. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. Nro. 08-0628).

En tal sentido, las y los Legisladores han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público y/o el querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza en Funciones de Control, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, adentrándonos a lo denunciado por los recurrentes, acerca que la Jueza a quo transgredió los artículos 309 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitir en la audiencia preliminar la comparecencia del ciudadano YURLIN BARRIOS, sin tener la cualidad de víctima en la causa sub-judice y de lo cual no se dejó constancia expresa de tal circunstancia en el acta levantada; esta Instancia Superior, a los efectos de contestar la presente denuncia, considera traer a colación los pronunciamientos efectuados por la Jurisdicente en el referido acto procesal y a su tenor se observa:
“(Omissis…) Observa este Tribunal y dejándose constancia expresamente que este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control admite en su primera oportunidad escrito acusatorio celebrado en la Audiencia Preliminar a los ciudadanos ARGENIS GONZÁLEZ y YOLEIDA ALEMÁN, en fecha 08 de Marzo de 2017 mediante decisión N° 529-17, toda vez que la Defensa ha interpuesto en su narrativa de esta audiencia, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Juzgado pasa a verificar la acusación presentada por el ministerio publico con fundamento en el artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal lo hace en los términos siguientes: En cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo3l3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, identifican plenamente a los imputados y a sus defensas técnicas, por lo que cumple con lo establecido en el numeral 1" del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa también que el Ministerio Público, hacen una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los acusados, en modo, tiempo y lugar, como consta en el escrito acusatorio; en cuanto al numeral 3o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, establece en su escrito los fundamentos de su acusación, cada una de las cuales se ha verificado en presencia de las partes; en cuanto al numeral 4o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos ajustado a derecho y se encuentran tipificados como lo son los delitos de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PUBLICO Y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 78 de la Ley Contra la Corrupción y 45 La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para YORWIN URBNA ALI URBINA MONSALVE, los delitos de INDEBIDA UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA y TRAFICO DE INFLUENCIA, previsto y sancionado en los artículos 66 y 71 de la Ley Contra la Corrupción y los delitos de OBSTRUCION A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA previsto y sancionado en el artículo 45 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para los ciudadanos HÉCTOR HUGO DÍAZ CASTRO , EMERSON JOSÉ QUINTERO Y ELIMINES GIL INFANTE, delitos que están debidamente individualizados como se observa en el presente escrito acusatorio, en el capitulo tomando en consideración que de acuerdo a los hechos narrados en el escrito acusatorio de actas y que son delitos que atentan contra la Administración de Justicia y el Orden Publico, siendo delitos en los cuales la víctima es el Estado Venezolano y no como lo hace ver el Ministerio Publico en relación al ciudadano YURLYN BARRIOS quien a pesar de que el presente proceso penal inicio como denuncia por parté del ciudadano ut supra antes mencionado este Juzgado considera que realmente la víctima en este proceso es propiamente el Estado Venezolano según lo establecido en los ex (sic) articulo 121 y .122 del Código Orgánico Procesal Penal en las facultades de la víctima: omissis…” (Folios 288 y 289 de la pieza de acusación fiscal).

Del fallo transcrito, se desprende que la Jueza de la Instancia al momento de ejercer el control formal y material de los escritos acusatorios, presentados por el Ministerio Público, dejó expresamente establecido qué en atención a los hechos explanados en los mismos, los delitos de INDEBIDA UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA, TRAFICO DE INFLUENCIA y OBSTRUCION A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, atribuidos al ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, atentaban contra la Administración de Justicia y el Orden Público, siendo la víctima el ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo previsto en los artículos 121 y 122 del Código Penal Adjetivo y no el ciudadano YURLYN BARRIOS, pese de haberse iniciado el presente asunto penal por denuncia interpuesta por el referido ciudadano y como lo pretendió hacer valer la Vindicta Pública en la audiencia preliminar.
Visto así, determina este Órgano Revisor que los fundamentos otorgados por el Tribunal de Instancia en su decisión, no le causa gravamen irreparable al acusado de autos, como erróneamente lo aseveró la Defensa en su primera denuncia, toda vez que la Jueza a quo en su dictamen, apreció de manera acertada que el ciudadano YURLYN BARRIOS no poseía la cualidad de víctima, de acuerdo a lo establecido en los artículos 121 y 122 de la norma procesal penal y sostuvo que tal condición le correspondía únicamente al ESTADO VENEZOLANO, por lo que se ha de indicar a los efectos del presente fallo que el hecho que el ciudadano YURLYN BARRIOS haya estado presente en el acto de audiencia preliminar, en modo alguno comporta una transgresión de los artículos 309 y 312 del Texto Penal Adjetivo y menos aun vicia de nulidad absoluta el fallo recurrido, ya que como se refirió ut-supra la Juez de Instancia no le otorgó la cualidad de víctima al ciudadano YURLYN BARRIOS, estimando esta Alzada que la presencia del mismo atiende a que el Ministerio Público en su escrito acusatorio le da tal cualidad al identificarlo como Victima, por lo que la juez a quo actúo dentro del limite de sus facultades permitiendo la presencia de éste en la audiencia para posteriormente y de manera cónsona con las leyes sustantivas invocadas, dejar expresamente asentado el acertado criterio judicial referido, a que dicho ciudadano no esta investido de la cualidad de victima en este proceso penal incoado en perjuicio de la administración de justicia, situación jurídica esta que no impide reconocer que el mismo tiene interés en las resultas del proceso. En consecuencia, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el primer motivo de impugnación, por no asistirle la razón a la Defensa. Así se decide.
En este sentido se hace necesario para estas jurisdicentes observar, que en atención a lo antes explanado, la juez de instancia, debió haber asentado en actas la presencia del ciudadano YURLIN BARRIOS al acto, ya que el Ministerio Publico le había endilgado, aunque erróneamente, el carácter de victima, mas aun cuando posteriormente la juez a quo hizo un pronunciamiento expreso atinente a la falta de cualidad del mismo. No haber plasmado esa situación de hecho en actas pudiera conllevar a un eventual desorden procesal y socavar el principio del debido proceso, a juicio de esta alzada nada le impedía a dicho ciudadano estar presente en el acto en atención a la indicación efectuada por el Ministerio Publico en su acusación fiscal, situación esta subsanada oportunamente por el órgano judicial, así como nada impedía a este ultimo, reflejar en actas la presencia de dicho ciudadano en el acto.
En un segundo motivo de apelación, refirió la Defensa que el Tribunal de la Instancia silenció los vicios denunciados en el escrito de contestación a la acusación fiscal, limitándose únicamente a indicar que la acusación reunía los requisitos de ley, contenidos en el artículo 308 de la ley procesal penal, procediendo en efecto a declarar sin lugar la solicitud de nulidad, realizada en el escrito de descargo y ratificada en el acto de la audiencia preliminar, obviando con ello, el análisis de los elementos de convicción presentados en la acusación fiscal, ya que el Ministerio Público promovió como prueba documental, la planilla de cadena de custodia Nro. 1922-A, de fecha 12 de noviembre de 2012, sin encontrarse su original inserto en las actas que integran la causa y sin haber tenido los apelantes acceso a ella, ni siquiera en la audiencia preliminar, acto en el cual se debe verificar la legalidad y pertinencia de los elementos de pruebas, contenidos en el escrito acusatorio y no obstante ello, aduce la Defensa que la Jueza de Control, la admitió como medio probatorio, transgrediéndose a criterio de quienes recurren, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el derecho a la Defensa y el principio del debido proceso que le asisten al ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, conforme a los artículos 12 ejusdem y 49 Constitucional, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano antes mencionado, sin contarse con la prueba fundamental del delito por el cual fue acusado.
Al respecto observa esta Alzada de las actas que integran el presente asunto, que en fecha 21 de octubre de 2016, la representación Fiscal Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público, con Competencia en Delitos Contra la Corrupción, interpuso escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO. (Folios 01 al 102 de la pieza principal).
Luego, en fecha 22 de mayo de 2017, los Abogados OVIDIO ABREU CASTILLO, AURYMARY SALAS SANTOS y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, en carácter de Defensores Privados del acusado HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, plenamente identificado en actas, presentaron ante el Juzgado a quo, escrito de contestación a la acusación, en atención a lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en un Capítulo V, denominado “Promoción Ilegal de Pruebas”, la Nulidad Absoluta de los Medios Probatorios ofertados por el Ministerio Público en el acto conclusivo de acusación fiscal, por cuanto a criterio de la Defensa se promovió de manera ilegal la planilla de cadena de custodia Nro. 1922-A, sin contar su original en actas, pretendiéndose compararla con el resto de los medios de pruebas, discriminando a tal efecto las siguientes:
“…. a). En cuanto a las seis (6) testimoniales de los Expertos Promovidos, en cuatro (4) numerales, ninguno indica el contenido del Informe o Experticia Promovida. No se puede promover el testimonio de los expertos sin indicar sobre que declararan, señalando la realización de experticia por el ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, que no identifican en la promoción.
c) En cuanto a la documental (…) Oficio Nro. 9700-242- AM-0362, del 27 MARZO 2013, experticia hematológica del proyectil”, suscrito por las licenciadas Dayhana Debourg e Irain Pildain de la Unidad Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Delegación Zulia, no puede ser admitida pues se pretende compararla con una experticia supuestamente realizada por nuestro defendido que no identifican, simplemente hacen referencia que el resultado dubitado indica que el proyectil peritado tenia sustancia hemántica…” (Folios 143, 145, 149 y 150 de la pieza de acusación fiscal).

Por último, el Defensor Privado peticionó en un “VI” capitulo del escrito de contestación a la acusación fiscal, que fueran declaradas nulas y sin valor probatorio alguno, los medios de pruebas por él impugnados, por no especificarse en cada una de ellas el objeto de las mismas; todo lo cual, corre inserto a los folios (153 y 154 de la causa principal).

Posteriormente, en fecha 06 de julio de 2018, en la oportunidad de efectuarse el acto de la Audiencia Preliminar, la defensa del ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, representada por los Abogados OVIDIO ABREU CASTILLO, AURYMARY SALAS SANTOS y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, ratificaron lo expuesto en el escrito de contestación a la acusación fiscal, alegando lo siguiente:
“… Omisis… respetamos la decisión del tribunal y ratificamos la contestación de la acusación fiscal bajo la fórmula de la solitud de nulidad absoluta y de sobreseimiento de la causa a favor de nuestro defendido HECTOR DIAZ. Así mismo y ante que el tribunal resuelva la admisión o no de la acusación fiscal, solicitamos de manera formal y expresa que se nos ponga de manifiesto en esta audiencia el original de la planilla de cadena de custodio señalada como el Ministerio Publico (sic) como dubitada e identificada con las siglas 1922-A del 12/11/12. Esta planilla como podrá observar el tribunal según revisión de lo (sic) defensa no aparece en actas y aun así se pretende llevar o juicio a mi defendido sin la prueba fundamental de la acción penal, (…) viciándose en este sentido el artículo 49 de la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, solicita coplas simples del presente acto, es todo”. (Folio 286 de la causa principal).

En tal sentido, al remitirnos al fallo impugnado, esta Sala evidencia que la Jurisdicente al momento de resolver la solicitud que hiciere la Defensa de actas, dejó plasmado lo siguiente:
“Omisis… en cuanto al numeral 5o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hacen el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifican, cada uno, en su escrito acusatorio, estableciendo su necesidad y pertinencia, como igualmente lo establecieron verbalmente en esta audiencia la defensa cuando se acoge al principio de la comunidad de las pruebas, así como las pruebas presentadas por la defensa en su escrito de descargo, donde la solicitud de la defensa en cuanto a lo señalado con el registro de cadena de custodia, este Juzgado de control no posee las facultades para la valoración de pruebas y no puede tomar atribuciones con (sic) propias del Juez de Juicio y que son materia del juicio, oral y publico (sic) y que lo (sic) puede dar valor con lo (sic) cada acusación cual cumple con lo establecido en el numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que dicho escrito acusatorio fue admitido en su primera oportunidad en la Audiencia Preliminar a los ciudadanos ARGENIS GONZÁLEZ y YOLEIDA ALEMÁN, en fecha 08 de Marzo de 2017 mediante decisión N° 529-17: por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal y como se examino anteriormente que la acusación fiscal cumple con todos los requisitos de procedibilidad cuando al examinara (sic) la misma se observa que existen suficientes elementos de convicción para estimar el cometimiento del delito imputado al ciudadano acusado, así como suficientes elementos de convicción a los fines de la atribución del delito tipificado por el Ministerio Publico, tal y como se examinó anteriormente, pues no esta (sic) dado a este Tribunal de control entrar a conocer, controvertir, comparar ni dar valor probatorio a declaraciones, entrevistas y cualquier otro medio de pruebas pues son cuestiones propias de juicio oral y publico (sic), es decir que la Fiscalía del Ministerio Publico realizo los tramites (sic) necesarios para la toma de la misma en consecuencia, ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 11° Y 25° del Ministerio Público, y ratificada por la Fiscalía 25° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado, en contra de los acusados "HÉCTOR HUGO DÍAZ CASTRO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 11.283.461, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia; fecha de nacimiento 10/07/1971, de 46 años de edad, de Profesión u Oficio FUNCIONARIO DEL CICPC, de estado civil SOLTERO, hijo de LUIS DÍAZ (+) y DIGNORA CASTRO, residenciado en: URBANIZACIÓN CLUB HÍPICO. CALLE 73B. CASA 94-28, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANETE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA. TELEFONO: 0414-6130173:" EMERSON JOSÉ QUINTERO FLORES. Venezolano, natural de San Cristóbal Estado Zulia, TITULAR Y PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-22.057.561. fecha de nacimiento 04-10-1991, de 26 años de edad, de estado civil soltero, hiio de Rosa Flores v José Quintero, residenciado en la Parroquia Cacique Maraca Municipio Maracaibo Barrio San José Av 35 N° 28D-35 Estado Zulia, teléfono: 0424-678-56-97, ELIMENES ALFREDO GIL INFANTE. Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, TITULAR Y PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-17.916.125, de 32 años de edad, de estado civil soltero, hijo de Yaneth Infante v Elimines Gil, residenciado en el Municipio Santa Rita Sector 2 de palmarejo. cerca de la panadería la estrella Estado Zulia, teléfono: 0424-6918872 por la comisión del delito de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PUBLICO Y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 78 de la Ley Contra la Corrupción y 45 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para YORWIN URBNA ALI URBINA i, MONSALVE, los delitos de INDEBIDA UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA y TRAFICO DE INFLUENCIA, previsto y ' sancionado en los artículos 66 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, y los delitos de OBSTRUCION A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA previsto y sancionado en el artículo 45 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para los ciudadanos HÉCTOR HUGO DÍAZ CASTRO , y en relación a la acusación interpuesta por las Fiscalía 11y 25 del Ministerio Publico en fecha 30/06/2017 en contra del ciudadano EMERSON JOSÉ QUINTERO Y ELIMINES GIL INFANTE, lodo de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal: asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 11° Y 25° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado, y ratificados por la Fiscalía 25 del Ministerio Publico, así como las pruebas ofrecidas por la defensa privada promovida en el respectivo escritos y promovidos en esta audiencia, así como se acoge al Principio de comunidad de las pruebas, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento y las Nulidades de la Defensa Publica este Juzgado declarar SIN LUGAR tal solicitud, en cuanto a la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación según lo establecido en el “Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la Intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.", así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal: no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado, por considerar que se viólenlo el debido proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por quebrantamiento de lo dispuesto en los artículos 283, 284, 300 y 303 del COPP, por cuanto no medio auto de inicio de la investigación: En este sentido y al análisis de tal planteamiento se precisa recordar que el actual sistema penal acusatorio venezolano prevé diferentes modos de proceder y según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08-08-07. Exp.07-0072. Sent. 500. con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció... "Conforme a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal puede iniciarse: 1] De Oficio por el Ministerio Público cuando éste de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública o porque las autoridades de policía se lo comuniquen: 2) por denuncia y 3) por querella.,.", por lo que revisada como ha sido la presente causa la solicitud de nulidad de la defensa deviene en improcedente por cuanto la razón no le asiste y debe ser declarada SIN LUGAS. Así se decide. Así las cosas y en relación a las Medidas Cautelares solicitadas por el Ministerio Publico este juzgado las declara sin lugar en virtud de que los ciudadanos imputados no han tenido una conducta contumaz con el proceso y han asistido a los actos”. (Subrayado propio del Tribunal de Instancia), (Folios 288 y 289 del asunto principal)

Del citado pronunciamiento judicial, se deduce que la Jueza a quo en el ejercicio del control formal y material del escrito acusatorio, presentado por la Vindicta Pública, dejó por sentado en relación a los medios de pruebas ofertados por el Ente Fiscal en su acto conclusivo, que los mismos cumplían con los requisitos de legalidad, necesidad, utilidad y pertinencia para su admisibilidad, conforme al artículo 308.5 de la Ley Adjetiva Penal; argumentando a su vez en su fallo, en atención a lo señalado por la Defensa que no constaba en actas el original de la planilla de cadena de custodia Nro. 1922-A, que el Ministerio Público realizó los tramites necesario para la toma de la evidencia colectada y que tal situación debía ser dilucida en el juicio oral y público, ya que en esta fase procesal a la juez a quo le esta vedado hacer consideraciones propias sobre el merito del asunto; por ello, estimó declarar sin lugar por improcedente la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, en virtud que a su criterio, el mismo cumplía las exigencias de ley, contenidas en el artículo 308 de la norma procesal penal; procediendo en efecto a admitirlo en su totalidad, conjuntamente con los medios de pruebas en el promovidos, de conformidad con el artículo 313.9 ejusdem.
En consecuencia, evidencian quienes aquí deciden que el Tribunal de Instancia, dio debida respuesta al requerimiento de nulidad absoluta de los medios de pruebas, que hiciere la Defensa en su escrito de descargo a la acusación fiscal y ratificada en la audiencia preliminar; por lo que, al no apreciar esta Alzada vulneración alguna del derecho a la Defensa, el principio del debido proceso y la garantía constitucional, relativa a la tutela judicial efectiva que le asisten al acusado de autos, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciados como infringidos por los accionantes, se acuerda declarar SIN LUGAR el segundo motivo de impugnación, por no asistirle la razón a la Defensa en este particular. Así se decide.
En atención a los razonamientos antes efectuados, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados OVIDIO ABREU CASTILLO, AURYMARY SALAS SANTOS y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, supra identificado en actas, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la Decisión Nro. 543-18, de fecha 09 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de la audiencia preliminar. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en Ilícitos Económicos, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados OVIDIO ABREU CASTILLO, AURYMARY SALAS SANTOS y YARISYEN MARÍA VITORA CASERES, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HECTOR HUGO DIAZ CASTRO, supra identificado en actas.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 543-18, de fecha 09 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de audiencia preliminar.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

LAS JUEZAS

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARÍA JOSE ABREU BRACHO
(Ponencia)

LA SECRETARIA,

KARITZA ESTRADA PRIETO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 644-18, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior.

LA SECRETARIA,

KARITZA ESTRADA PRIETO