TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de octubre de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000571 Decisión N° 616-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho JESÚS IGNACIO QUIJADA RINCÓN, inscrito en el inpreabogado N° 169.866, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.297.859, contra la decisión N° 310-18 de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se Impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se recibieron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 24 de septiembre de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de septiembre de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho JESÚS IGNACIO QUIJADA RINCÓN, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión N° 310-18 de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denuncia quien apela que la instancia le causó un gravamen irreparable a su defendido al haberse excedido el tiempo de cuarenta y ocho (48) horas para la presentación del imputado por lo que debió dictarse a su parecer, la libertad plena del mismo o una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su favor.

Asimismo, arguyó el recurrente que la conducta desplegada por su patrocinado se subsume en el delito de HURTO y no en el de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, indicando que la instancia calificó erróneamente el delito y le causó un gravamen irreparable pues el imputado no se encontraba comercializando ni traficando el material; por lo que consideró el defensor que se violentaron los derechos y garantías que amparan a su representado, tales como derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de libertad, igualdad procesal y la apreciación de la prueba.

Por último, denunció la violación de los artículos 1, 8, 9, 22, 229, 230 y 236 Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, solicitó fuese declarado con lugar el recurso de apelación, revocada la decisión de instancia y se decrete la libertad plena del imputado de marras o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación en el presente caso, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 310-18 de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y precisadas, con anterioridad, como han sido las denuncias realizadas por la defensa técnica (apelante) en su escrito recursivo, procede esta Sala a dar respuesta a las mismas:

De esta manera, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la jueza de instancia le causó a su defendido al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra cuando habían transcurrido más de cuarenta y ocho (48) horas de la detención del mismo para su presentación ante el Tribunal de Control, violentando además los artículos 1, 8, 9, 22, 229, 230 y 236 Código Orgánico Procesal Penal pues a su decir la conducta desplegada por su patrocinado se subsume en el delito de HURTO y no en el de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, como lo calificó la instancia.

En este sentido, estima necesario este Órgano Colegiado traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida a los fines de verificar si se está en presencia del tipo penal imputado en el caso sub judice; a tal efecto, la a quo estableció su fundamentación en los siguientes términos:

"…Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que ya se pasaron las 48 horas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación de imputados, al respecto de lo alegado por la defensa, en cuanto a que el procedimiento venció, considera quien aquí decide, que aun y excedidas las 48 horas para colocar a una persona a disposición de un tribunal de control, no puede omitirse la flagrancia que en el presente caso ha sido evidente, pues los jueces además de ser garantes de asegurarle a los imputados todos y cada uno de sus derechos, también somos responsables de velar porque se cumpla el debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva consagradas por el Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha dejado sentado nuestro máximo tribunal en reiteradas jurisprudencias, al respecto de las detenciones que excedan las 48 horas sin ser puesta ante el Tribunal de Control correspondiente, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de enero de 2007, cuyo ponente es la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:
"....Igualmente, cabe añadir que, ciertamente, el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela establece: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso". Respecto del contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha sostenido que ese lapso de cuarenta y ocho horas (48) previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación (sic) del aprehendido ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro). Por lo tanto, al haberse presentado los quejosos ante el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la lesión que se les pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas (48) sin estar presente ante un órgano judicial, cesó".
Ahora bien, se observa que de acuerdo con la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, aún y cuando se verificó exceso en el plazo establecido para la presentación del referido imputado, la lesión a los Derechos Constitucionales que pudo producirse, cesa con el acto de presentación realizado con las formalidades y todas las garantías constitucionales, en virtud de que dicho acto de presentación tiene precisamente como finalidad, determinar si la detención fue ajustada a derecho, y si resulta procedente el mantenimiento o no de una medida de coerción personal.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 226 de fecha 20.03.2009, precisó lo siguiente:
"...Aunque el aprehendido sea presentado tardíamente ante el órgano jurisdiccional por los órganos policiales, si el juez decreta su privación de libertad, se convalidará su aprehensión siempre y cuando se satisfagan los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...".
Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora considera que no le acompaña la razón a la defensa, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
Ahora bien, en cual al cambio en la precalificación jurídica que solicita la defensa, es menester recordarle a la defensa que la precalificación dada por el Ministerio Público es de carácter provisional y es a través de la investigación que podrá determinarse la participación del imputado en el hecho y la adecuada calificación jurídica en los hechos objetos del presente proceso, alega la defensa que la calificación jurídica que corresponde es la de hurto por cuanto en esta no discrimina el objeto, sin embargo se desprende de las actas que fue incautado un material importante de una empresa de lo estado, y que si bien es cierto no corre inserta a las actas una experticia de los mismos, no es menos cierto que se evidencia un reconocimiento de material realizada por el Supervisor de Mantenimiento Eléctrico de la Empresa Petroboscan, identificando a los materiales incautados como conductores eléctricos de cobre que es utilizado para alimentar eléctricamente equipos o sistemas asociados a la producción petrolera, el cual no es determinante, sin embargo hace presumir a esta juzgadora que se trata de material del estado, lo que implicaría que debe ser tratado como material del contemplado en la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y no como un simple hurto, de igual forma durante la investigación es el Ministerio Público, quien debe solicitar las practica de las correspondientes experticias ajos fines de determinar cual es el delito y la participación del imputado en el mismo, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de la precalificación jurídica, y por ende este tribunal se apega a la misma dada por el Ministerio Público.
En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. CZGNB11-D141-3RA-CIA-SP:1813. de fecha 19-05-18 suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada". Inserta en folio 02 y su vuelto de la presente causa.-
2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 19-05-18 suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada". Inserta en el folio (03) y su vuelto de la presente causa.
3.-ACTA DE ENTREVISTA rendida por el Ciudadano DANIEL SOCORRO, de fecha 19-05-18 suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada". Inserta en el folio (04) y su vuelto de la presente causa.
4.rACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 19-05-18 suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada", inserta al folio (05), de la presente causa.-
5.-ACTA DE RETENCIÓN DEL MATERIAL INCAUTADO: de fecha 19-05-18 suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada", donde dejan de forma escrita sobre el material incautado, inserta al folio (06) de la presente causa.
7.-RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 19-05-18 suscrita por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada", inserta en el folio (07) de la presente causa.-
8.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19-05-18 suscrita por-funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada", inserta en el folio (08) de la presente causa.-
9.-RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ELÉCTRICO, de fecha 20-05-18, evaluado por el Mgs Jesús Alberto Ochoa huerta, Sptt (E) DSI EEMM petroregional del Lago (PDVSA), inserta en el folio (09 y 10) de la presente causa.-
Observa entonces esta Juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, al señalar: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo".
Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma .intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al imputado JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.297.859, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 11-09-1977. de 39 años de edad, de estado civil SOLTERO, de profesión u oficio pescador, hijo de los ciudadanos Maria González (D) y Julio González (D), residenciado en el sector la silver, parroquia Chiquinquirá, calle 4, casa s/n, al fondo de la fabrica camaronera INPROMAR, Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. Teléfono:0416-224.08.66, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que-dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.297.859, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 11-09-1977. de 39 años de edad, de estado civil SOLTERO, de profesión u oficio pescador, hijo de los ciudadanos Maria González (D) y Julio González (D), residenciado en el sector la silver, parroquia Chiquinquirá, calle 4, casa s/n, al fondo de la fabrica camaronera INPROMAR, Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. Teléfono:0416-224.08.66, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con los Numerales 1o. 2°, y 3o del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2° y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE."

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Instancia en primer término consideró que la aprehensión del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ; fue ajustada a derecho, sin embargo el mismo fue presentado luego de las 48 horas de haber sido aprehendido por el órgano policial. Así pues, considera esta Alzada necesario traer a colación la sentencia N° 521 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de mayo de 2009, donde ratifica el criterio pacífico de esa misma Sala con respecto a la violación de derechos constitucionales por parte de los funcionarios policiales, señalando el Máximo Tribunal lo siguiente:

"Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07)." (Subrayado de esta Sala).

De tal manera que debe indicarle esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones a la defensa recurrente que, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia ut supra citada, la supuesta lesión causada a la libertad personal del imputado, ceso de manera inequívoca al haber sido puesto a disposición del órgano judicial, ya que este procedió a dictar la medida precautelar que correspondía, y verifico los elementos de convicción iniciales que pudieron obrar en su contra, lo cual desdibujó la eventual lesión en contra de sus derechos al configurarse el fin que persigue el legislador constitucional con el articulo 44.1 replicado en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que sea el órgano judicial quien de manera expedita controle todo lo actuado en relación a la restricción de libertad de un individuo con ocasión a la presunta comisión de un ilícito penal, por lo que no le asiste la razón al apelante en la denuncia antes mencionada.

Así las cosas observa esta alzada que al validarse la actuación de los funcionarios aprehensores frente al órgano judicial, lo lógico era que la juez de la recurrida entrara a considerar la medida precautelativa mas acorde al caso presentado, determinando la instancia que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que era procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ.

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian estas Jurisdicentes, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

A tal efecto, es propicio traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo; convirtiéndose el comercio ilegal de estos materiales en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado.

En este orden de análisis del tipo penal acreditado por la Instancia, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, y dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, que contrario a lo planteado por el apelante, se observa que el antes mencionado fue aprehendido dentro de las instalaciones de la empresa mixta PDVSA Petroregional del Lago, en posesión de tres (03) metros aproximadamente de tramo conductor eléctrico (Cable Armado Electro sumergible Trifásico 750), conductor de cobre de 3/350 MCM 15kV, utilizado para alimentar eléctricamente equipos o sistemas asociados a producción petrolera; por lo que existe una presunción de la comercialización ilícita del material incautado al encartado de autos.

Por consiguiente, esta Sala observa que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ se subsume en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues el tipo de objeto incautado como lo es el Cable Armado Electro sumergible Trifásico 750, pertenece a la empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA), que es la empresa petrolera más grande de nuestro país, cuyas actividades son la explotación, producción, refinación, mercadeo y transporte del petróleo venezolano, y que por su valor en el mercado este material se ha convertido en el más lucrativo en el ámbito de la comercialización ilícita en nuestro país; por lo que se encuentra acreditado el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estableció la Instancia en la recurrida, en tal sentido no le asiste la razón a la apelante al indicar que no se encuentra acreditado el tipo penal imputado a su defendido, por lo cual se declara SIN LUGAR dicha denuncia.

Es oportuno para este Tribunal ad quem indicarle a la defensa privada que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de la imputada a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal.

Continuando con el análisis de los requisitos contenidos en la disposición 236 del texto adjetivo penal, se observa de la recurrida que el Tribunal a quo en cuanto al numeral 2; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. CZGNB11-D141-3RA-CIA-SP:1813, de fecha 19 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada", donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 19 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada".

• ACTA DE ENTREVISTA rendida por el Ciudadano DANIEL SOCORRO, de fecha 19 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada".

• ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 19 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada".

• ACTA DE RETENCIÓN DEL MATERIAL INCAUTADO, de fecha 19 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada".

• RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 19 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada".

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercera Compañía "La Cañada".

• RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ELÉCTRICO, de fecha 20 de mayo de 2018, evaluado por el Mgs. Jesús Alberto Ochoa huerta, SPTT (E) DSI EEMM Petroregional del Lago (PDVSA).

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 19 de mayo de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento al artículo 49 constitucional informándole al ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de control en el fallo impugnado determinó que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, eran suficientes para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; con lo cual se da por acreditado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 de la norma antes mencionada, sino también el numeral 3, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula ES el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) todo aquello que lo rodee, la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, las relaciones previas existentes entre ellos, los trabajos que puedan desempeñar dentro de la sociedad, las circunstancias de modo y tiempo en las que ocurrieron los hechos, y todos los elementos objetivos que puedan informar al caso y que puedan constituir una situación que agraven o atenúen la pena o la responsabilidad, por lo que se evidencia que la jueza de la recurrida, determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al gravamen irreparable por la violación de los derechos y garantías del imputado de marras al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa, tomando en cuenta la fase actual del proceso, por lo que se declara SIN LUGAR esta denuncia y todos los argumentos contenidos en el presente recurso, en consecuencia, se mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JESÚS IGNACIO QUIJADA RINCÓN, inscrito en el inpreabogado N° 169.866, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, antes identificado, y en consecuencia, decisión N° 310-18 de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se Impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JESÚS IGNACIO QUIJADA RINCÓN, inscrito en el inpreabogado N° 169.866, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHONNY ENRIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.297.859.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 310-18 de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de octubre del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO
Ponente
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 616-18 de la causa No. VP03-R-2018-000571.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO