TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 10 de Octubre de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000288
Decisión No. 630-2018

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YAKELIN VASQUEZ MATHEUS
Han sido recibidas en este Tribunal de Alzada las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Auxiliar Undécima (11°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos WALTER ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.781.377, venezolano, natural de Maracaibo, estado civil soltero, fecha de nacimiento 24/01/1982, residenciado en el Barrio La Misión, punto de referencia cerca del Colegio Corazón de Jesús, Parroquia Manuel Dagnino del estado Zulia y JOSE DANIEL LUZARDO, indocumentado, fecha de nacimiento 30/08/1993, edad 25 años de edad, profesión u oficio comerciante, estado civil soltero, hijo de la ciudadana Carmen Luzardo y del ciudadano José Chacin, residenciado en el Sector Primero de Mayo, Avenida Principal, casa S/Nro. del Municipio de Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 158-18, de fecha 03 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros particulares declara: “…PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia, conforme a lo dispuesto en el Artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se impuso Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO ZULIA, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TECRERO: Se decreta el PROCEDIMIETNO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 27 de Septiembre de 2018, por ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, se dio cuenta a las integrantes de la misma, correspondiéndole la ponencia del asunto a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO. En fecha 01 de Octubre de 2018 se produjo la admisión del presente recurso.

Posteriormente, en fecha 08 de Octubre de 2018, la Jueza Profesional YAKELIN VASQUEZ MATHEUS se aboca al conocimiento de la presente incidencia en virtud de convocatoria N° 157-2018 de fecha 05.10.2018, emanada de la Instancia Administrativa de este Circuito Penal, en sustitución de la Jueza VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, en virtud del permiso verbal concedido por parte del Presidente del Tribunal Supremo de Justicia para realizar diligencias personales los días 08 de Octubre de 2018 al 12 de Octubre de 2018, procediendo a la reasignación de la presente ponencia a la primera de las nombradas, quedando constituida la sala Tercera de la Corte de Apelaciones por las Juezas YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (Presidenta), MARIA JOSE ABREU y YAKELIN VASQUEZ MATHEUS, quien suscribe con tal carácter la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La defensa técnica (apelante), interpuso recurso de apelación de autos en contra de decisión 158-2018 de fecha 03 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual esgrime como puntos de impugnación la inexistencia de testigos imparciales que dieran fe del procedimiento, señalando que solo consta el dicho de los funcionarios actuantes.

Asimismo, la defensa arguye que se le causa un gravamen irreparable y una violación al debido proceso y a la libertad personal al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su consideración sus representados no realizaban una conducta que pudiera subsumirse en el tipo penal imputado, así como tampoco fueron presentados ante el órgano jurisdiccional elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, igualmente esgrime que no existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, estableciendo que su defendido tiene arraigo en el país, y no tienen conducta pre-delictual, señalando que no se debe considerar únicamente el quantum de la pena. Concluyendo, solicita la apelante que sea declarada con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la decisión recurrida.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que la defensa técnica (recurrente), esgrime como puntos de impugnación la inexistencia de testigos imparciales que dieran fe del procedimiento, señalando que solo consta el dicho de los funcionarios actuantes.

Asimismo, la defensa arguye que se le causa un gravamen irreparable y una violación al debido proceso y a la libertad personal al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su consideración sus representados no realizaban una conducta que pudiera subsumirse en el tipo penal imputado, así como tampoco fueron presentados ante el órgano jurisdiccional elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, igualmente esgrime que no existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, estableciendo que su defendido tiene arraigo en el país, y no tienen conducta pre-delictual, señalando que no se debe considerar únicamente el quantum de la pena.

Precisados como han sido los puntos de impugnación, y analizados los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Sala Tercera, considera necesario resolver el presente asunto de la siguiente manera:

De esta manera, se verifica del acta policial de fecha 02 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre, que los funcionarios actuantes dejaron constancia que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y se hace necesario citar lo que el legislador dejó plasmado en el artículo in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica referida norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal, por lo que debe concluir esta Tribunal ad quem que no le asiste la razón al recurrente al afirmar que el procedimiento se encuentra vulnerado. Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado, es propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre bajo la persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

En consecuencia, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión Nro. 158-18, de fecha 03 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, y el imputado este JUZGADO OCTAVO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 388, de fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual se indicó:
…omissis…
En este, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que los imputados de autos fueron aprehendidos en fecha 02/03/2018 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre tal y como consta en el acta policial inserta al folio dos (02) de la presente causa penal, en la cual se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que fueron aprehendidos los imputados de autos, quienes son puestos a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/03/2018, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no son suficientes para sustentar la precalificación jurídica imputada. En este sentido, atendiendo a lo alegado por las defensas en cuanto a la falta de elementos de convicción, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que: …omissis… En consecuencia, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
En tal sentido, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 02/03/2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa de las actuaciones policiales, inserta en el folio dos (02) y su vuelto;
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 02/03/2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre, la cual riela en la presente causa en los folios tres (03), cuatro (04) y sus vueltos de la presente causa;
3.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02/03/2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre, la cual riela en la presente causa en el folio cinco (05);
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 02/03/2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre, la cual riela en la presente causa en el folio ocho (08), donde se deja constancia de los siguientes elementos incautados: UN (01) TRAMO DE CABLE DE APROXIMADAMENTE DIEZ (10) METROS DE DIÁMETROS ELABORADOS EN MATERIAL SITÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE FILAMENTOS DE COLORES, UN (01) ARCO DE SEGUETAS COMPLETAS, DE COLOR AZUL, DE MATERIAL METÁLICO;
5.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO, de fecha 02/03/2018, suscrita por la empresa del estado CANTV, la cual riela en la presente causa en los folios nueve (09), diez (10) y once (11).
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Público, dejando constancia que tal precalificación constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: …omissis…
Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas insertas a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha señalado, la vindicta pública deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como la anteriormente señalada relativa a la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que permitan desvirtuar tal imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.
En consecuencia, siendo que el caso de marras, se encuentra en la fase preparatoria, es en este momento en la cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de diligencias de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos, contando el imputado con la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que la calificación jurídica aquí atribuida, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación respectiva.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad. En este sentido, como quiera que con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa; la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por las defensas de autos, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considerando quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. En consecuencia, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, resulta en efecto, que la conducta asumida por el encartado de autos encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas de autos deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de los hoy imputados WALTER ZAMBRANO y JOSÉ DANIEL LUZARDO; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los ciudadanos WALTER ZAMBRANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 15.781.377, VENEZOLANO, NATURAL MARACAIBO, ESTADO CIVIL: SOLTERO, FECHA DE NACIMIENTO: 24/01/1982, RESIDENCIADO BARRIO LA MISION CERCA DEL COLEGIO CORAZÓN DE JESÍÚIS, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TELEFONO: NO POSEE y JOSE DANIEL LUZARDO VICTORAL, INDOCUMENTADO, FECHA DE NACIMIENTO 30/08/1993, EDAD 25 AÑOS, PROFESION U OFICIO: COMERCIANTE, ESTADO CIVIL: SOLTERO, HIJO DE CARMEN LUZARDO Y JOSÉ CHACÍN, RESIDENCIADO EN PRIMERO DE MAYO, AVENIDA PRINCIPAL, CASA S/N, MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TELÉFONO: 0261-7233096, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autor o partícipes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público. (…)
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación…”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del encartado en autos, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ni la libertad plena.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Por lo tanto, con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al tomar en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal.

De ahí entonces, que este Tribunal Colegiado considera pertinente indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputados, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos iniciales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado, o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en algún tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar en los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase tiene la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que el a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 02 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 02 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre.
• INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 02 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación de Vigilancia Terrestre, donde se deja constancia de los siguientes elementos incautados: UN (01) TRAMO DE CABLE DE APROXIMADAMENTE DIEZ (10) METROS DE DIÁMETROS ELABORADOS EN MATERIAL SITÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE FILAMENTOS DE COLORES, UN (01) ARCO DE SEGUETAS COMPLETAS, DE COLOR AZUL, DE MATERIAL METÁLICO;
• RECONOCIMIENTO TÉCNICO, de fecha 02 de Marzo de 2018, suscrita por la empresa del estado CANTV.
Mención a parte merece la constatación por parte de esta alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 02 de Marzo de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra de los mismos, si es un medio idóneo y eficaz para dar fe publica que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al ciudadano WALTER ZAMBRANO y JOSÉ DANIEL LUZARDO del contenido de los mismos y del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal

En tal sentido, la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del imputado de autos, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la Defensa como argumento para desvirtuar la conducta de los imputados no concuerda con los hechos plasmados en las actas, pues el hurto o robo de mencionado material estratégico es precisamente una de las maneras para obtener el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente para luego traficarlo o comercializarlo.

Así mismo, se desprende del acta de reconocimiento técnico suscrita por el especialista de seguridad física de CANTV, inserto al folio nueve (09), que el material incautado corresponde y tiene características físicas únicas y exclusivas con los cables utilizados como conductores del servicio de voz y datos prestados por la empresa de telecomunicaciones CANTV.

Por lo tanto, de la revisión efectuada a las actas insertas en el presente asunto, se evidencia que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la responsabilidad de sus representados, así como que no se encuentra acreditada la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas.

Por otro lado, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe hacerse referencia que la Defensa denuncia que no se pueden presumir el peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en tal sentido, se debe considerar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem. Así las cosas, el autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), señala que la primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

En este sentido, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por estas Juzgadoras de Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de referida medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho, ya que, en el caso de estos delitos atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos WALTER ZAMBRANO, y JOSE DANIEL LUZARDO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 158-18, de fecha 03 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros particulares declara: “…PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia, conforme a lo dispuesto en el Artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se impuso Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO ZULIA, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TECRERO: Se decreta el PROCEDIMIETNO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional de derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Auxiliar Undécima (11°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos WALTER ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.781.377, y JOSE DANIEL LUZARDO, indocumentado.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 158-18, de fecha 03 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Octubre del año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

YAKELIN VASQUEZ MATHEUS MARIA JOSE ABREU BRACHO
Ponente
LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No 630-2018. de la causa No. VP03-R-2018-000288.-

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO
LA SECRETARIA