TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 01 de Octubre de 2018
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 9C-17.344-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000837
Decisión Nro. 612-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Recibidas las actuaciones por esta Sala Tercera de Apelaciones contentiva del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho EUDOMAR GARCIA BLANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 82.072, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.294.829 y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 23.413.273, en contra de la decisión Nro. 661-18 de fecha 15 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: Primero: La aprehensión de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, en apego a la sentencia vinculante Nro. 457 de fecha 11-08-2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja plasmado que el Tribunal de Control podrá convalidar la aprehensión y decretar la medida privativa de libertad, aun cuando los imputados no hayan sido detenidos en flagrancia ni por orden de aprehensión; Segundo: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra de los imputados LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango y fuerza de Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el Ministerio Público practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos; y, adicionalmente se evidencia que la misma emitió con lugar las peticiones formuladas por el Ministerio Público y sin lugar las solicitudes formuladas por la defensa privada en su exposición de motivos.

En tal sentido, en fecha 19 de Septiembre de 2018 fueron recibidas las actuaciones contentivas del presente recurso de apelación de autos por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, la admisión del recurso se produjo el día 20 de Septiembre de 2018, y siendo la oportunidad legal correspondiente prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas en la incidencia recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho EUDOMAR GARCIA BLANCO, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión nro. 661-18 de fecha 15 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el apelante su acción recursiva indicando como primer aspecto que consta en actas que la aprehensión de los encausados de autos fue realizada sin orden judicial alguna, toda vez que los funcionarios actuantes se presentaron en la vivienda donde reside uno de ellos (LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA) e indicaron que se encontraban realizando un procedimiento de revisión en el sector por presuntos delitos cometidos, donde ingresaban objetos de dudosa procedencia específicamente en dicha vivienda, razón por la cual procedieron a ingresar después de un supuesto permiso verbal aprobado por parte de la ciudadana NELIXA VILLASMIL, localizando en el área de la cocina dos (02) turbos chargers, marca master power signados con los seriales 151102013 MP460 y 1511020901 MP460, explicando dicha ciudadana que son propiedad del esposo de su hija, requiriendo de esta manera los oficiales policiales su presencia, por lo que al presentarse el mismo indico que dichos objetos pertenecían a su compañero de trabajo ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES haciendo este último acto de presencia, lo cual llevo a efectuar la detención de ambos.

En este mismo punto afirma que se evidencian de las actas la flagrante violación de derechos en el procedimiento policial, dado que los funcionarios policiales irrumpieron en una vivienda privada sin poseer ningún tipo de autorización expresa por parte de un Tribunal, tal y como lo consagra el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que guarda relación con el articulo 196 Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo aseveró que los funcionarios actuantes al momento de efectuar la aprehensión de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, estos se apoyaron en un acta de reconocimiento de material estratégico de fecha 13 de agosto de 2018 la cual fue suscrita por el ciudadano HENDRICK PEREA quien es empleado de PDVSA PETROLEO S.A, donde describe de que ''pudiera'' estar relacionado con turbos de compresores que fueron extraídos de manera ilegal del almacén MT- 20 que se encuentra ubicado en el Muelle Sucre, por lo que se puede determinar la mala fe con la cual actuaron los efectivos policiales por cuanto no pudieron determinar a ciencia cierta que tales objetos pertenecían a otra persona o alguna institución del Estado Venezolano.

Es por ello que el apelante al observar tales omisiones en el cumplimiento de las formalidades de Ley, considera que producen pleno derecho de Nulidad Absoluta del acta policial de fecha 13 de agosto de 2018 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Público- Dirección Regional de Investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, refirió como segundo aspecto que no se cuenta con los elementos de convicción suficientes para la declaratoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantándose el derecho que tienen sus defendidos para continuar el proceso en libertad.

Con base a lo anterior, añade el impugnante que la Jueza de Control se limita a señalar y enumerar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público sin motivar las razones ni fundamentos en la que apoyó la decisión pronunciada, para demostrar que se encontraban incursos sus defendidos en los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango y fuerza de Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, incurriendo en la falta del requisito de seguridad jurídica y en el deber de todos los jueces de dictar sus decisiones con el fin de garantizar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

Así las cosas, establece quien recurre que de la conducta narrada en la actuación policial no se subsume en los verbos rectores que dichas normas contemplan, en virtud de que no hay ninguna apropiación de un bien del Estado porque ni el experto está seguro que sea de PDVSA PTROLEOS S.A ya que para el ''pudieran'' ser de dicha empresa, por cuanto solo fueron evidencias localizadas en un inmueble que ni si quiera se estaban comercializando.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se ordene la Nulidad Absoluta de la recurrida así como además la del acta policial de fecha 13 de agosto de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Público- Dirección Regional de Investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dando como opción que en caso de declarar sin lugar la apelación interpuesta consideren la posibilidad de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA
POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho JAIRO VARGAS YORIS y ROSANA MAYORA PEREZ, actuando ambos con el carácter de Fiscales Auxiliares Vigésimo Quinto (25°) del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

Alegaron quienes ostentan el ''Ius Puniendi'', que la decisión emitida por el Juzgado conocedor de la causa está perfectamente ajustada a derecho por cuanto la misma realizó un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas.

En ese orden de ideas, manifestaron que el Órgano Jurisdiccional dentro de del marco de la objetividad y equidad, fundamentó su decisión, con base a sus conocimientos y la pluralidad de los elementos de convicción y su correcta adecuación a los tipos penales imputados por el Ministerio Público, garantizando de esta manera los derechos y garantías constitucionales que se encuentran consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal a los encausados de autos, por lo que dio fiel cumplimiento a las funciones que la rige la legislación, dado que emitió una decisión motivada, en la cual describe la valoración de cada uno de los elementos de convicción presentados en las actas procesales

Por lo tanto, afirmaron que los funcionarios actuantes en el procedimiento de inteligencia en el cual procesaron la información que en una vivienda que se encuentra ubicada en el sector El Manzanillo en la que presuntamente dos ciudadanos depositan objetos y materiales sustraídos de la Empresa PDVSA PETROLEOS S.A, se apersonaron a dicho lugar en el cual conversaron con una ciudadana identificada como NELYXA VILLASMIL quien les permitió el acceso a la vivienda de manera voluntaria, logrando observar en el interior del inmueble dos (02) cajas de cartón contentivas cada una de una unidad de Turbo Chargers marca Master Power, los cuales según el dicho de la ciudadana pertenecían a los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, quienes no poseían ninguna documentación que acreditara o justifique su tenencia.

En ese orden, quienes ejercieron la acción penal agregan que los imputados de autos ejercieron su derecho de declarar, la cual fue totalmente inaceptable en virtud de que manifestaron que habían comprado dichos objetos en efectivo por la suma de doscientos millones (200.000.000Bs), por lo que se puede determinar que es un hecho público y notorio la situación actual que atraviesa el país con respecto al dinero en efectivo y las limitantes de las entidades bancarias para entregarlos.

Por lo antes expuesto alegaron que con respecto a la precalificación jurídica de los delitos PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango y fuerza de Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, fue avalada por la Jueza de Control dado que de las actas se desprende que la conducta desplegada por los encausado de autos se adecuan perfectamente a los mismos, siendo además que por encontrarse en una fase incipiente del proceso y que con el devenir de la investigación fiscal estas pudieran variar, sin embargo por estar en presencia de delitos graves pluriofensivos y de lesa patria.

Sumado a ello señalaron como petitorio que se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto, y a todo evento, en caso de ser oído se declarare sin lugar la pretensión del abogado recurrente y en consecuencia confirmen la decisión recurrida.

De igual forma, se deja constancia que del contenido de la acción recursiva presentada en tiempo hábil por la Defensa Privada así como además de la contestación realizada a esta por el Ministerio Público, este Tribunal de Alzada verifica que no promovieron pruebas, sin embargo en base a las atribuciones que le compete a quienes aquí deciden se procederá a realizar el respectivo análisis en base a las actuaciones y de la recurrida.
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que el escrito recursivo incoado por el profesional del derecho EUDOMAR GARCIA BLANCO, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, va dirigido a cuestionar la decisión nro. 661-18 de fecha 15 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

A los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte apelante, estiman pertinente, quienes aquí deciden, plasmar la motivación del fallo emanado del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustado a derecho:

''…En cuanto a la solicitud de nulidad realizada por la defensa se declara sin lugar, las solicitudes de nulidad realizadas por la defensa, fundamentada en: “Actuando en este como Defensor de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIAS ARANDA y ANTHONY RAFAEL BIREGES TORRES, procedo en este acto a solicitar sea declara la Nulidad del procedimiento policial, descrito en acta policial de fecha 13 de agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la Dirección Regional de Investigaciones de la Secretaria de Seguridad y Orden Público, por cuanto se violó lo establecido en el articulo 196 y siguientes del código orgánico procesal penal, toda vez que en las actuaciones consta que los funcionarios actuantes irrumpieron en un vivienda privada, indicando que se encontraban realizando un procedimiento de revisión por presuntos delitos cometidos, siendo informado por algunas personas que en dicha vivienda ingresaban objetos, razón por la cual la ubicaron, la identificaron y luego ingresaron a la misma, aduciendo un presunto permiso que le otorgara la ciudadana Nelixa Villasmil, pero es el caso ciudadana Juez, que los funcionarios dejan expresa constancia que identificaron claramente la ubicación del inmueble debiendo cumplir con los principios constitucionales que le prohíben ingresar a una vivienda sin una orden expresa emanada de un Tribunal de la República, cumpliendo con los extremos que le exige el mencionado artículo 196 y siguientes de la norma antes señalada, usurpando hasta las atribuciones del Ministerio Público y del Poder Judicial al no obtener previamente la referida orden; asimismo tampoco dejan expresa constancia de los testigos presénciales del allanamiento sin orden judicial que realizaran, razón por la cual esta Defensa considera que lo procedente en derecho es que se decrete la Nulidad de las Actuaciones de conformidad con lo dispuesto en los artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acordarse la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos aprehendidos. En cuanto a lo fundamentado por la defensas se observa de la revisión de las actas que los funcionarios actuantes de la Secretaria de Seguridad y Orden Público Dirección Regional de Investigaciones, realizaron el procedimiento en acato a los artículo 113, 114, 115 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 3 y 8 de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía, cumplieron con todas y cada unas de las normas establecidas el Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 191, ya que se presume la comisión de un hecho punible, y existen elementos de convicción que hacían presumir , que los hoy imputados, podría esconder alguna evidencia de interés criminalistico, de igual forma se respetaron todas los derechos y garantías constitucionales, contemplados en su artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 234, 119 ordinales 6 y 127 del Código Orgánico Procesal penal, se levantaron todo lo elementos de convicción, las actas de inspección, cadenas de custodias, se cumplió con las notificaciones de los derechos del imputado, y las respectivas declaración del funcionario actuante , por tanto no se observa ninguna violación flagrante del derecho a la libertad, debido proceso y la tutela judicial efectiva en contra de su defendido, por lo que esta juzgadora la aprehensión del ciudadano esta justificad en derecho y en aplicaron a la sentencia vinculante sentencia N° 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja plasmado que el Tribunal de Control podrá convalidar la aprehensión asimismo se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174 Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión, judicial ni utilizados como presupuestos de ella, salvo el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada , en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta:…A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas…Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto, y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa está tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABOLUTA REQUERIDA POR LA DEFENSA. Ya que cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, de igual forma el articulo utilizado por la defensa no pertenece a las nulidades.

Seguidamente este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.294829 Y 2.- ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad N° V.-23.413.273, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.294829 Y 2.- ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad N° V.-23.413.273, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.294829 Y 2.- ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad N° V.-23.413.273, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de sus defendidas Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.294829 Y 2.- ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad N° V.-23.413.273, son participes de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que las mismas se encontraban presuntamente incursas en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. En relación al resto de los planteamientos de la defensa ABOG EUDOMAR GARCIA, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del procesado penalmente a ser juzgado en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentado. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.294829 Y 2.- ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad N° V.-23.413.273, son autoras o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA Y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, donde se deja constancia de la inspección realizada al lugar de los hechos. 3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, donde se deja constancia que fueron impuestos de los derechos y garantías constitucionales, los cuales conformes firman los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA Y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES. 4.- PLANILLAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, insertas en los folios Nº 10, 11 y 12, donde se deja constancia del aseguramiento de la evidencia incautada. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, donde se deja constancia de la entrevista rendida por la ciudadana NELIXA VILLASMIL. 6.- ACTA DE IDENTIFICACION DEL DENUNCIANTE VICTIMA O TESTIGO, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, donde se deja constancia de los datos de la ciudadana NELIXA VILLASMIL. 7.- ACTA DE RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ESTRATEGICO, de fecha 13 de Agosto de 2018, emitido por PDVSA, donde se deja constancia de la identificación del material incautado así como su utilización que será en motores marinos MTU199; En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.294829 Y 2.- ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad N° V.-23.413.273, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia Nº 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Por lo que considera esta juzgadora que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso., por lo que el Ministerio Publico de conformidad al artículo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes , todo esto concatenado con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, y la medida hoy acordada se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, SIN LUGAR LA LIBERTAD PLENA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, solicitadas por la defensa, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue en las que los hoy imputados , hacen presumir su participación en los hechos, y por ello los mismos están siendo imputados formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales los mismos son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido esta juzgadora quiere recordar que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. En consecuencia Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LAS DEFENSAS DE LOS IMPUTADOS, y se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad N° V.-22.294829 Y 2.- ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad N° V.-23.413.273, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, a los fines de participarle que las imputadas quienes fueron individualizados el día de hoy por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, quedarán detenidas en ese órgano hasta tanto se realicen todos los trámites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, realizada por la defensa del imputado de autos, por las razones expuestas en la presente acta. Y ASÍ SE DECIDE…''.

Una vez trascritos los basamentos esbozados por la Juzgadora a quo en la decisión objetada, este Tribunal de Alzada, estima oportuno puntualizar lo siguiente:

En cuanto a la denuncia dirigida a atacar la nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, se evidencia que la Jueza de Instancia indicó que la detención de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, fue ejecutada en flagrancia en fecha 13 de agosto de 2018 por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Público- Dirección Regional de Investigaciones, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraban cometiendo delitos flagrantes, indicando así que la misma se encuentra ajustada a derecho en virtud de que corre inserto en actas que los referidos ciudadanos fueron debidamente puestos a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por los mismos, por lo que declaró sin lugar la petición de la defensa en cuanto a ese punto.

Igualmente, quienes aquí deciden consideran necesario citar el acta policial de fecha 13 de agosto de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Público- Dirección Regional de Investigaciones, que indica lo siguiente:

''…en el sector El Manzanillo específicamente en la avenida 25D con calle 07, existía un inmueble o vivienda de interés familiar, en la cual presuntamente de forma habitual dos (02) ciudadanos de sexo masculino depositan en dicho inmueble presuntos materiales sustraídos de los muelles de la empresa estatal Petrolera PDVSA, afectando las labores propias que dicho muelle lleva a cabo para el sistema de extracción y producción de hidrocarburos en el Lago de Maracaibo, razón por la cual en vista de la información y previa coordinación con la superioridad, procedí a constituirme en comisión conjuntamente con funcionarios adscritos a la Dirección Regional del Investigaciones de esta Secretaria de Seguridad y Orden Publico, a saber (…Omissis…), trasladándonos hacia la prenombrada dirección, donde luego de realizar varios recorridos minuciosos en la Calle 07 del barrio Corazón de Jesús, logramos localizar e individualizar un inmueble de interés familiar (vivienda) que se corresponde con las mismas características a las que nos fueron previamente suministradas por ante el despacho, a saber presenta un cercado perimetral diseñado con paredes de bloques de cemento, debidamente frisadas y pintadas en color gris, que presenta un conjunto de pérgolas revestidas en pintura de color beige y una capa de piedra llamada comúnmente mosaico granítico de color gris, la cual posee una única puerta de acceso peatonal diseñada con láminas y tubos metálicos, unidos entre sí mediante electro puntos de soldadura de metal fundido y revestido de una capa de pintura de color negro, procediendo a acercarnos a dicha vivienda y haciendo varios llamados a viva voz hacia la misma, fuimos atendidos por una ciudadana que se identificó como Nelyxa Villasmil, (…Omissis…) quien se identificó además como la propietaria del inmueble, con quien nos identificamos plenamente como funcionarios activos del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), exponiéndole y haciéndole saber el motivo de nuestra presencia y la información que se manejaba por ante el despacho, procediendo la misma de forma voluntaria y libre de toda coacción, a brindarnos acceso hacia el perímetro interno del inmueble con el fin de inspeccionar el mismo y es el caso que al hacerlo, en el perímetro interno denominado comúnmente pasillo o corredor que está ubicado desde la parte frontal de la vivienda hacia su perímetro posterior antes del área denominada cocina localizamos sobre el piso dos (02) cajas de cartón contentivas cada uno de una unidad TURBO CHARGERS MARCA MASTER POWER, signados con los seriales 151102013 MP460 y 1511020901 MP460, (…Omissis…), procediendo seguidamente a interrogar a la ciudadana antes referida sobre la procedencia de los antes descritos aparatos, manifestando que son propiedad de dos (02) ciudadanos, de los cuales uno reside en su vivienda por formar parte de núcleo familiar (yerno), a quienes identificó como 1.- LUIS MEJIAS y 2.- ANTHONY BORGES, (…Omissis…) haciendo (…Omissis…) a quienes una vez les expusimos el motivo de nuestra presencia y les preguntamos sobre la documentación (factura comercial o notas de salida y/o de entrega) de los aparatos colectados, que los acreditara como propietarios de los mismos, manifestándonos estos que de dichos aparatos no poseen documentación alguna, sin que de esta forma justificasen la tenencia de los mismos, (…Omissis…) seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible, y actuando conforme a lo establecido en el artículo nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a practicar la aprehensión de los ciudadanos antes referidos…''.

Del acta ut supra citada esta Sala observa que los funcionarios actuantes dieron inicio al procedimiento por una información que se estaba manejando en el referido despacho del cuerpo policial donde se indicaba que existía un inmueble de interés familiar en el Sector El Manzanillo específicamente en la Av. 25D con calle 07 del Barrio Corazón de Jesús que habitualmente era concurrido por dos sujetos que depositaban presuntos materiales que eran sustraídos de los muelles de la Empresa Petrolera PDVSA S.A, por lo que procedieron a trasladarse a la misma siendo atendidos por la ciudadana NELYXA VILLASMIL quien se identifico como la propietaria del inmueble, procediendo esta de forma voluntaria a brindar acceso a los funcionarios quienes al efectuar la inspección interna de la vivienda lograron visualizar dos (02) cajas de cartón contentivas cada una de una unidad de Turbo Chargers marca Master Power, por lo que al interrogar a dicha ciudadana la misma manifestó que son propiedades de dos ciudadanos donde uno de ellos es de su núcleo familiar, quienes quedaron identificados como LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, siendo contactados por vía telefónica a los fines de que se apersonaran en el lugar, a quienes una vez en el sitio les cuestionaron sobre la documentación de dichos objetos, indicando estos que no poseen factura alguna para justificar la tenencia de los mismos, procediendo así la aprehensión de estos.

Del análisis anterior, evidencia este Cuerpo Colegiado que en el caso de marras la aprehensión de los imputados de autos, estaba exenta de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

''…Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión…” (Resaltado de la Sala)

Se puede constatar del artículo mencionado, que para realizar un allanamiento de un determinado domicilio o recinto privado, es necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, salvo que se esté en presencia de alguna de las excepciones previstas en el artículo ut supra donde no es necesaria la orden judicial, sin embargo, en el caso de marras, se evidencia que el procedimiento policial fue efectuado conforme a los parámetros legales, toda vez que, a pesar de que el allanamiento no disponía de alguna autorización emanada por el Juez competente, se evidencia que los mismos entraron a la vivienda en cuestión, con autorización de la ciudadana NELYXA VILLASMIL, ello es así, tal y como consta en el acta de entrevista, inserta en el folio trece (13) de la causa principal, donde la referida ciudadana confirma lo que del acta policial han dejado por sentado los funcionarios actuantes, manifestando esta:

''…A mediado de las 11 de la mañana, del día lunes 13/08/2018 llegaron los funcionarios del frente de mi casa pidiendo permiso para entrar a la casa, yo como jefa de vivienda les abrí la puerta para que hicieran su procedimiento, luego de haber ingresado mi vivienda hicieron su respectiva revisión encontrándose con dos (02) cajas que había maquina el cual me preguntaron a quien pertenecían y yo les respondí que a mi yerno el cual los funcionarios me indicaron que lo llamara y el voluntariamente se vino y se presentó ante ellos, luego los acompaño hasta el comando…'' (Subrayado de la Alzada)

En efecto, se observa que la misma como propietaria del inmueble de forma voluntaria permitió el acceso de los funcionarios a los fines de que realizaran la inspección del sitio, por lo que a juicio de esta Alzada, no hace ilegal la actuación desplegada por los funcionarios actuantes. De tal modo, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“…el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”. (Destacado de este Cuerpo Colegiado)

En consecuencia, en el ámbito penal, la inviolabilidad del hogar doméstico admite sus excepciones que como tal, en principio están consagradas actualmente en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 268, de fecha 28.02.2008, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haydee Beatriz Miranda y otros), asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 (hoy 210)…”.

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial solo procederá en los siguientes casos: I) para impedir la perpetración de un delito y II) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amen que no se irrespeto la integridad de ninguna persona dentro del inmueble ni los derechos humanos de los presentes en ese procedimiento en el cual se buscaba los objetos relacionados con la presunta comisión del delito a la

En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en el mencionado artículo; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente al hallar los objetos incautados que comportan material estratégico para la industria petrolera, siendo que además que estaban autorizados por la propietaria de la vivienda.

En consecuencia, estas Jurisdicentes deben referir que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los acusados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial que tiene la obligación de informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, lo cual debe constar en acta suscrita por sus actuantes a los fines de fundar la investigación fiscal.

Asimismo, continuo el apelante indicando que los funcionarios actuantes al efectuar la detención de los encausados de autos lo realizaron en base a un acta de reconocimiento de material estratégico que fue suscrita por el ciudadano HENDRICK EREA quien es empleado de PDVSA PETROLEO S.A en fecha 13 de agosto de 2018, la cual esta redactada de manera circunstancial y no categórica, en cuanto a la certeza de la propiedad de dichos objetos, siendo que de la revisión de las actas este Tribunal de Alzada verifica que no le asiste la razón a la defensa por cuanto el análisis de los objetos fue realizado por un experto en el área que indico que dichos objetos se trataban de dos (02) cajas de cartón contentivas cada una de una unidad de Turbo Chargers marca Master Power, y que se utilizan para los motores marinos MTU 199, y que por la experiencia que este posee pudieran vincularse a los extraídos de forma ilegal del almacén que se encuentra ubicado en el muelle Sucre que también son utilizados por la Empresa PDVSA PETROLEO S.A, en las actividades de explotación de hidrocarburos, por lo que los objetos del caso que nos ocupa fueron calificados bajo la modalidad de materiales estratégicos, por lo que se declara sin lugar este punto de impugnación referido a la nulidad absoluta del acta policial, por las razones antes expuestas, ya que la experticia atacada por el recurrente en modo alguno socava el derecho a la defensa de los imputados, ya que no es ambigua ni obscura y por el contrario contribuye suficientemente como elemento de convicción, a formar el criterio judicial que fue explanado e la recurrida. Así se decide.-

En cuanto al segundo aspecto, referente a que la Jueza de Control apoyó su decisión sin analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para avalar la calificación jurídica imputada y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que esta Sala estima necesario citar lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

''…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Resaltado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:
''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar del análisis realizado por esta Alzada a la recurrida que la Instancia con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, es decir, que existe la comisión de un hecho punible con la presunta participación de los imputados, porque a criterio de esta, se evidencia que existe una relación entre el hecho delictual acaecido y las personas que fueron individualizadas en este acto oral por parte del Ministerio Publico, siendo que de las actuaciones que le fueron presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango y fuerza de Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, considerando quienes aquí deciden que atendiendo a las circunstancias del caso en particular, y de acuerdo con lo expresado en la recurrida, la calificación jurídica inicial dada al hecho imputado penalmente es ajustada en derecho, por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, mediante la cual dejaron constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputado de autos, riela en los folios (02 inclusive su vuelto, 03 inclusive su vuelto) de la pieza principal.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA Y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, donde se deja constancia de la inspección realizada al lugar de los hechos, inserta en los folios (04 inclusive en su vuelto, 05, 06 y 07) de la pieza principal.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, mediante la cual dejaron constancia de la lectura de los derechos del hoy imputado de autos, a quien se le garantizó el cumplimiento del lapso de 48 horas para ser presentado por ante su Juez Natural, la cual se encuentra firmada por el mismo, riela en los folios (08 inclusive su vuelto y 09 inclusive su vuelto) de la pieza principal.

• PLANILLAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, mediante la cual se deja constancia del tipo de objetos que fueron incautados, insertas en los folios (10 inclusive su vuelto, 11 inclusive su vuelto y 12) de la pieza principal.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Agosto de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Investigaciones, donde se deja constancia de la entrevista rendida por la ciudadana NELIXA VILLASMIL, riela al folio (13 inclusive su vuelto) de la pieza principal.

• ACTA DE RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ESTRATEGICO, de fecha 13 de Agosto de 2018, emitido por PDVSA, donde se deja constancia de la identificación del material incautado así como su utilización de los mismos, inserto en los folios (14 y 15) de la pieza principal.

Mención aparte merece la constatación por parte de este Cuerpo Colegiado sobre el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 13 de Agosto de 2018 la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra de los mismos, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, considera esta Sala que la Jueza de control en el fallo impugnado estimo que los elementos de convicción presentados han sido suficientes para presumir no solo la comisión del delito en estudio si no también que los imputados son autores o partícipes en los referidos delitos, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas diligencias investigación, como entrevista de la testigo, la incautación de los objetos del delito, y la experticia de los mismos, arrojan que LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, tienen relación en los hechos acaecidos, los cuales pueden subsumirse de una manera inicial en los tipos penales de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango y fuerza de Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió el Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iníciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación.

Entre esas actuaciones se encuentra el acta policial de fecha de fecha 13 de agosto de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Secretaria de Seguridad y Orden Público- Dirección Regional de Investigaciones, la cual fue previamente analizada por esta Sala y se evidenciaron las circunstancias propias en la que se efectuaron la aprehensión de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha acta se considera como el elemento de convicción más importante dado que la misma se encuentra contentiva de los indicios criminalisticos que llevan a formalizar la detención de los imputados de autos, de lo cual se derivan otros elementos tales como: actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, acta de fijación fotográfica, acta de inspección técnica, acta de entrevista y acta de reconocimiento de material estratégico.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala considera que en base a la denuncia formulada por el apelante en su recurso de apelación en cuanto a la calificación jurídica, se estima necesario que se deben analizar los tipos penales imputados por el Ministerio Público en este caso de autos, trayendo a colación el primero de ellos referente al delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango y fuerza de Ley contra la Corrupción, que establece lo siguiente:

“…Artículo 54.
''(…Omissis…)
Se aplicara la misma pena si el agente, aun y cuando no tenga en su poder los bienes, se apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público…''.(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que los verbos rectores de la norma son ''apropiarse o distraer'', por lo que la acción se encuadrará en alguno de los dos dependiendo de las circunstancias de los hechos, cuyos sujetos activos deberán de cumplir funciones públicas, que cooperen para la incautación de bienes que sean propiedad del Estado Venezolano, bien sea que estos sirvan para beneficio propio o de un tercero aun cuando no los tenga en su poder.

Bajo esta óptica, se puede verificar del análisis efectuado que el legislador patrio, a través de esta norma especial busco regular conductas que logren poner en peligro los bienes del Estado, de aquellos sujetos a quienes en razón de sus funciones, están obligados a custodiarlos y se les ha confiado la administración de los mismos.

De esta manera, los autores Gianni Egidio Piva y Trina Pinto en su libro ''Comentarios de la parte especial del Derecho Penal'', señala que:

''…En este tipo, se tipifica el hecho del funcionario, que se apropia o distare bienes públicos o en su poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica o legal que se lo permite, no pudiendo admitirse la exclusión de la responsabilidad a tal titulo, con el simple alegato de que el funcionario tenía a su cargo la administración de bienes de manera directa…''.

Asimismo, se observa que el foco de este tipo penal abarca varios requisitos para que se configure: a) el sujeto debe revestir la condición de funcionario público y b) la conducta intencional de la apropiación de un bien que pertenezca al Estado y demás entidades políticas que lo componen aun cuando no lo tenga en su poder, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se puede evidenciar; primero: que los sujetos actuantes para el momento en que ocurrieron los hechos eran funcionarios activos de la Fuerza Armada Nacional, tal y como se puede constatar de los documentos tipo carnet que fueron incautados al momento de su detención, donde uno de ellos es Teniente de Fragata y el segundo de ellos Alférez de Navío y, segundo: se presume suficientemente su participación, en atención a que con ocasión a que son componentes de la Armada (división marítima de las FANB), sus funciones estaban asignados a la custodia del almacén de mantenimiento y de una embarcación en reparación de sus motores, en virtud de que al momento de rendir declaración en el acto formal de presentación de imputados, manifestaron:

''…Nosotros nos encontrábamos en una peña hípica tomando, nosotros teníamos puesto la gorra de la armada y se nos acerca una persona de las que estaban allí y se sentó a hablar con nosotros sobre los barcos preguntándonos sobre los barcos de la armada palabras más o menos el nos pregunto si teníamos comprados para dos turbos y nosotros le preguntamos de que tipo, el por foto nos enseño los turbos, compra que se hizo por doscientos millones en efectivo, luego yo lo lleve a la casa de mi suegra…'' (Declaración del Imputado Luis Eduardo Mejía Aranda)

''…Me encontraba un fin de semana en franco de servicio en compañía de mi compañero de trabajo tomándonos unos tragos en una peña hípica, cuando se me acerca una persona saludando y preguntando que si trabajábamos o pertenecíamos a la armada bolivariana, me imagino que dedujo eso ya que nosotros teníamos una gorra que nos identificaba con la insignia del barco, nos pusimos a conversar y el nos pregunta que turbo eran y el nos saco el teléfono y nos mostro una foto, mi compañero me dice que era un buen negocio del cual podíamos sacar intereses me ofreció que lo compráramos entre los dos, el tomo nota de su numero telefónico y le dijo que lo estaría llamando, pasaron los días y mi compañero me pregunta si le íbamos a echar ganas al negocio y yo le dije que sí que no tenía dinero completo pero lo podía juntar y conseguir el dinero y le dije para comprarlo, los compramos y los guardamos en su casa…''. (Declaración del Imputado Anthony Rafael Borges Torres)

Así pues, se puede verificar que se adecua perfectamente la conducta desplegada por los imputados de autos en este tipo penal.

Igualmente, el Ministerio Público consideró que de la conducta desplegada por los imputados de autos se configura adicionalmente como segundo delito el de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, que indica:
los cuales establecen lo siguiente:

''…Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…''.

Por lo tanto, de la norma ut supra citada se puede verificar que para que este delito se consume debe existir la asociación de dos o más personas cuyo objetivo versa para la comisión de delinquir, por lo que esta Sala verifica del que el autor Pedro Osman Maldonado Vivas, en su libro ''Código Penal Comentado'', Editorial Livrosca 2015, indica que: ''…el elemento subjetivo del agavillamiento lo constituye la circunstancia de asociarse con el propósito de cometer delitos…''.

Del anterior análisis, se puede verificar que en el presente caso tal y como lo valoro la Jueza de Control en la audiencia de presentación de las diversas actas que el Ministerio Público presentó, se configuró el mismo en virtud de que los encausados de autos se constituyeron y/o reunieron con la finalidad de cometer la actividad ilícita como lo fue la compra de dos (02) turbos que pertenecen a la Empresa Petrolera del Estado (PDVSA).

En virtud a lo anteriormente expuesto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón al apelante con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar a sus defendidos las precalificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público, por cuanto a lo largo del estudio minucioso este Cuerpo Colegiado ha evidenciado que existen plurales elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad de los mismos, con la sustracción de estos bienes de los sitios destinados para su resguardo, y que son empleados por la industria petrolera venezolana en áreas marinas.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; por lo que se da por acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así declarar sin lugar la denuncia presentada por la defensa pública en cuanto a la falta de elementos de convicción para acreditar la imputación realizada por el Ministerio Público. Así se decide.-

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango y fuerza de Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; aun y cuando la pena no excedan en su límite máximo de diez (10) años, atentan contra el Estado Venezolano, no pudiendo obviar quienes decide que la situación que hace aplicable la legislación especial y no otra, es precisamente la condicho de funcionarios castrenses activos de los imputados, que de manera presunta facilito la perpetración del delito.

De tal manera que, en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado la jueza de control, considero que los hoy imputados participaron en los hechos delictivos imputados.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender no solo del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) todo aquello que lo rodee, la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, las relaciones previas existentes entre ellos, los trabajos que puedan desempeñar dentro de la sociedad, las circunstancias de modo y tiempo en las que ocurrieron los hechos, y todos los elementos objetivos que puedan informar al caso y que puedan constituir una situación que agraven o atenúen la pena o la responsabilidad, por lo que se evidencia que la jueza de la recurrida, determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, esta Alzada mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, plenamente identificados en actas, en virtud de que dadas las circunstancias en la que ocurrieron los hechos no se adecua ninguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, que se encuentran consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo la misma puede ser modificada con el devenir de la investigación, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose sin lugar el presente punto de impugnación incoado por la defensa pública, en virtud de que se encuentran acreditados los tres supuestos del articulo in comento. Así se declara.-

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales, de tal manera que con respecto a la denuncia dirigida a atacar la supuesta inmotivacion de la recurrida por cuanto la Jueza de Control no señaló los fundamentos en los que apoyo su decisión; este Tribunal Colegiado considera, que contrario a lo expuesto por el apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión impugnada, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga, así como además dio respuesta a cada una de las solicitudes realizadas por la defensa privada en su exposición de motivos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente a lo presentado, lo cual ocurrió en este caso, que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara sin lugar esta denuncia y todos los argumentos contenidos en el presente recurso, en consecuencia, se mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado el profesional del derecho EUDOMAR GARCIA BLANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 82.072, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.294.829 y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 23.413.273, y en consecuencia CONFIRMA la decisión nro. 661-18 de fecha 15 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado el profesional del derecho EUDOMAR GARCIA BLANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 82.072, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS EDUARDO MEJIA ARANDA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.294.829 y ANTHONY RAFAEL BORGES TORRES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 23.413.273.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión nro. 661-18 de fecha 15 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de Octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 612-18 de la causa No. VP03-R-2018-000837.-

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO