TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 03 de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23931-18
ASUNTO : VP03R2018000842
DECISIÓN Nº 492-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho MARCOS DIAZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 287.329, respectivamente, en carácter de defensor del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, titular de la cedula de identidad V.- 20.742.835, contra la decisión 565-2018, de fecha 03-08-2018, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: “PRIMERO; Que en el presente caso, la detención del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, Titular de la cedula de identidad N° V-20.742.835, no fue en flagrancia, mas sin embrago, esta Juzgadora toma en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal N° 457 de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en la cual se establece que aun cuando el imputado no haya sido detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, el Juez de Control verificara si se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la solicitud de imposición de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, Titular de la cedula de identidad N° V-20.742.835, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. De conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 25-09-2018, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TBAORDA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de Septiembre de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho MARCOS DIAZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 287.329, respectivamente actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, titular de la cedula de identidad V.- 20.742.835, contra la decisión 565-2018, de fecha 03-08-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Explanó el recurrente en el Capitulo denominado como PRIMERA DENUNCIA, lo siguiente: “…Se considera procedente comenzar el análisis del presente recurso, con la denuncia de lo tipicado en el ordinal 4°. Del articulo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, que señala la posibilidad de recurrir una decisión cuando en ella se ha autorizado la procedencia de una medida privativa de libertas, para ello se hace necesario explicar que esta defensa técnica, considera que el juez de la causa inobservo lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, en lo referente a: Inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible y que conllevo al Juez de Instancia a una decisión inmotivada en lo atinente a la medida cautelar impuesta a mi patrocinado…”

Alegó que: “…Debe esta defensa resaltar, que igual modo, el contenido del dispositivo legal contenido en el ordinal 5° del ya citado 439 del Código Orgánico Procesal Pena, que autoriza también a ejercer el prenombrado recurso de apelación cuando causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpunables por este Código, y en consecuencia, considera esta defensa entra a analizar, porque, porque se causa un gravamen irreparable? La respuesta oportuna a esta situación se encuentra en una flagrante inmotivacion de la decisión, por lo que al respecto se tiene:
Inmotivacion manifiesta por parte de la recurrida se refleja al estimar que se trata de delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION y ASOCIACION PARA DELINQUIR sin tener la certeza de que mi defendido participo en el hecho, toda vez que el ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, fue aprehendido de manera ilegal, ya que, no fue en flagrancia ni con orden judicial alguna, evidenciándose una total violación del debido proceso y de las Garantías Constitucionales que amparan a todo ciudadano…” (….)” Omissis.

Arguyó que: (…) “Ciudadanos Jueces en la presente causa a nuestro defendido se le violento el Debido Proceso al igual que las Garantías Constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomado en cuenta que el Debido Proceso es un principio legal por el cual el Estado debe respetar todos los derechos legales que posee una persona según la ley. El debido proceso es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez. El debido proceso establece que cuando un Juez está subordinado a las leyes del país que protegen a las personas, y este causa un gravamen irreparable como es evidente en el presenta caso, toda vez, que la Libertad de un Ciudadano es el segundo don más preciada después de la vida, la Juez no ha seguido exactamente el curso de la ley por lo que incurrió en una violación del debido proceso lo que incumple el mandato de la ley...”
Reiteró el recurrente que: "... El debido proceso se ha interpretado frecuentemente como un límite a las leyes y los procedimientos legales por lo que los jueces, deben garantizar los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad: La violación del Debido Proceso y de los Principio y Garantías establecidos en la Constitución no puede ser Tutelado como lo pretende hacer Juez y el Ministerio Publico, al presente decretar un procedimiento en flagrancia sin cumplir con los extremos de ley que conllevan a decretarlo, no puede Un Juez convalidar la aprehensión de una persona sin haber sido esta aprensión cometiendo un hecho delictivo..).

Precisó que: “…Ciudadanos Jueces de Corte ustedes están obligados a Restituir el Bien tutelado infligido, el Procedimiento por el cual a nuestro defendido se le Impuso de una medida Privativa de Libertad está TOTALMENTE VICIADO…”.
Manifestó quien recurre que: “…De igual forma, ciudadanos magistrados no se explica esta defensa como la recurrida pudo haber decretado la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos sin justificar la presunción razonable del peligro de fuga lo que genera una inseguridad jurídica ante tal Inmotivacion ya que el ciudadano JOSÉ ESCOBAR, posee arraigo en el país con su respectivo domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, así como, el correspondiente comportamiento durante el proceso en no tener la intención de sustraerse de la justicia trayendo como legitima consecuencia que al no estar cubiertos los tres extremos que motivan la privación judicial preventiva de libertad lo procedente en derecho resultaría la LIBERTAD INMEDIATA del referido ciudadano…”
Determinó que: “…De igual forma, ciudadanos magistrados no se explica esta defensa como la recurrida pudo haber decretado la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos sin justificar la presunción razonable del peligro de fuga lo que genera una inseguridad jurídica ante tal Inmotivacion ya que el ciudadano JOSÉ ESCOBAR, posee arraigo en el país con su respectivo domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, así como, el correspondiente comportamiento durante el proceso en no tener la intención de sustraerse de la justicia trayendo como legitima consecuencia que al no estar cubiertos los tres extremos que motivan la privación judicial preventiva de libertad lo procedente en derecho resultaría la LIBERTAD INMEDIATA del referido ciudadano…”
Continuó diciendo que: “…En tal sentido, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además, que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada". En el caso de nuestra jurisdicción las tres salas han fallado de manera consistente, estableciendo las bases de los elementos que deben existir para que se pueda juzgar a un el delito de Asociación para Delinquir.…”(Omissis)
Afirmó quienes recurren que: “…En ese orden de ideas, la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor como se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte. a.- Inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible y que conllevo al Juez de Instancia a una decisión inmotivada en lo atinente a la medida cautelar impuesta a mis patrocinados- (Omisis…”).
Estimó que: “…Observa esta defensa, que en la decisión anteriormente transcrita, incurrió la juez de Instancia, en errónea interpretación de los elementos de imputación objetiva como la misma juez lo menciona que supuestamente integran la presente causa e Inmotivación de la misma y ello conlleva necesariamente a una causa de indefensión porque se considera que no existían suficientes elementos de convicción para decretarle a mi defendido la cualidad de autor o participes en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la misma Ley de petardo en perjuicio del Estado Venezolano,…”
Cuestionó el recurrente que: “…En efecto, y como ya se dejó señalado el Ciudadano Juez Se limitó a configurar dichos delitos sin tener la certeza ni la presunción de que mi defendido es el autor de los mismos, por cuanto a mi defendido no lo aprehenden en flagrancia Traficando con sustancia alguna, él es detenido en pasada 24 horas después de realizar un envió de un Reuter en el cual de la nada aparece Droga en el mismo, y en relación a la asociación para delinquir no se cumple ninguno de los parámetros para que la misma, quedando evidenciada plenamente LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO (Omisis…”).
Concluyó el recurrente en el denominado PETITORIO, que: “…Por los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos, con anterioridad, solicitamos muy respetuosamente, a la CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, a quien le corresponda conocer la admisión del presente recurso de apelación y su declaratoria con lugar de la apelación interpuesta en la presenta causa y en consecuencia DECLARE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN NRO 565-18 RECAÍDA EN NUESTRO REPRESENTADO, DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT, ya identificado, a quien se le sigue averiguación penal, por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la misma se encuentra viciada y solicitamos se le DECRETE MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A NUESTRO PATROCINADO CIUDADANO JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR M Es Justicia, que espero a la fecha de su presentación…”

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El Abogado RUTH MARY LEON CACERES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrito a la Fiscalía Vigésima Cuarta (24) (ENCARGADA), competencia especial en Materia contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso presentado por los Defensores Privados bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…Una vez revisado minuciosamente los argumentos utilizados por la defensa para realizar el referido escrito recursivo, resulta un tanto dificultoso proceder a dar contestación, al no poder denotar sobre que argumentos jurídicos basó la interposición del mismo. En efecto dicho escrito establece la forma irrita (tal y como la menciona le apelante) en la que se ejecuto la aprehensión del ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR, al no pesar sobre éste imputado orden de aprehensión alguna, y al haber superado los lapsos que se manejan en relación a la flagrancia desde la acción delictiva principal que fue la colocación del envió de la encomienda, contentiva de aproximadamente 990 gramos de MARIHUANA, sin embargo el mismo recoge el contenido de la Sentencia N° 2176 de fecha 12-09-2002, en la que la juez recurrida fundó su decisión, en la que se logra establecer que pese a la detención no cumplió con los supuestos constitucionales, existe elementos de convicción suficientes y vinculantes para el decreto de la Medida Cautelar de Privación como la decretada, entonces cual es la razón o el vicio invocado en el escrito de apelación interpuesto, es lo que genera duda en esta representante fiscal, sin embargo y para sustentar la decisión del tribunal la cual estuvo en todo momento ajustada a derecho y dándole oportuna y jurídica respuesta a los alegatos de la defensa que fueron invocados al momento de realizarse el referido acto de presentación. Ahora bien, esta Representante de la vindicta publica considera que la decisión hoy recurrida cumple con los supuesto de motivación exigidos adjetivamente para decretar como en efecto lo realizó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el imputado JOSÉ JOAQUIM ESCOBAR DELMONT, y que tales motivaciones devienen del procedimiento realizado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Regional Antidrogas URIA 11, mediante la cual dejan constancia que después de haber recibido llamada telefónica por parte del representante de la empresa MRW LA LAGO, de tener entre sus remesas a enviar una encomienda que posee características dudosas, y cuando los funcionarios proceden hacer acto de presencia, efectivamente el contenido del referido envió contenía en su interior la cantidad de DOS ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO, PRESUNTA MARIHUANA, la cual arrojo un peso preliminar de 990 gramos argumentaciones con las cuales se da cumplimiento a los supuestos establecidos en el articulo 236 ordinales 1, 2 y 3 y en base a tal fundamentaron el tribunal es conteste con el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial, indicando por demás que hablamos de un delito Pluri Ofensivo, considerado por el máximo tribunal de la República como de Lessa Humanidad, así mismo la posibilidad que por el tipo de delito y la pena que pudiera llegar a imponerse el cual es hasta de 18 años existe la relativa posibilidad que el proceso pueda llegar a obstaculizarse o esconderse evidencias sirvan para inculparlo a él a alguna organización delictiva involucrada en el trafico y la comercialización de dicha sustancia, ya que por la naturaleza del tipo pena máximas de experiencias nos permiten afirmar que se tratan de organizaciones delictivas destinas a comercializar sustancias como las colectadas mediante redes de conexión internacional y que el imputado de autos presuntamente solo pueda constituir solo un eslabón de la cadena delictual, con lo que para asegurar las resultas del proceso, es decreto de la Medida Cautelar dictada es idóneo, motivado y efectivo.…”

Señaló que: “…Así mismo, honorables jueces de la corte de apelaciones que por distribución correspondan conocer el pronunciamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dada por el Juez Primero de Control de esta jurisdicción penal, no limita el principio de presunción de inocencia inherente al imputado por mandato constitucional, por el contrario, es dicha medida solo viene a resguardar la resultas de proceso que apenas inicia, pues nos encontramos en una fase incipiente del proceso y que con lo elementos de convicción con lo que constó el Ministerio Publico y que el juez valoró para el pronunciamiento de la Medida Acordada se estima que la pena que pudiera llegar a imponerse excede en su limite máximo de 10 años, con lo cual se configura el delito de fuga, previsto en el primer parágrafo del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de esta manera se asegura la presencia del imputado en el proceso así como su comparecencia a sus actos subsiguientes, garantizando así su derecho a la defensa y el ejercicio de un debido proceso, pues el mismo podrá solicitar ante esta instancia las diligencias de investigación tendientes a determinar tantos los elementos que lo inculpen como los que los exculpen de la responsabilidad de los hechos narrados, y ante tales fundamentos de derecho dados por el Juez de control al momento a realizar el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial esta representación Fiscal comparte el criterio judicial y considera que la Decisión recurrida cumple con los supuestos establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, motivados por demás, para el decreto de la Medida Otorgada.…”

Indicó que: “…Así mismo, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos que solo se tomó en cuenta los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal..…”

Argumentó que: “…Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente, con lo que no se puede hacer enunciación al principio del IN DUBIO PRO REO indicado por la defensa, pues tales decretado no significa o no debe interpretarse como un adelanto anticipado de fallo, pues tales imputaciones pueden variar en el transcurrir de la investigación iniciada a tales efectos, y la aplicación de tal principio cobra su naturaleza cuando el juez al momento de sentenciar no cuenta con elementos adicionales al dicho del funcionario actuante al momento de la aprehensión o que ese proceso de investigación realizado no traiga consigo la convicción suficiente e inequívoca de la participación del imputado en la comisión del delito atribuido, con los elementos probatorios que así lo demuestren..…”

Apuntó que: “…Por su parte, el Juez Aquo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por representar un problema de salud pública, como es el presente caso, trayendo como consecuencia la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno a través de la legitimación de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento la salud física y moral del pueblo y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.…”

Explicó que: “…En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Constitución de la República Bolivariana su persecución penal tiene carácter imprescriptible. En este sentido el delito de Tráfico de Drogas o Narcotráfico fue declarado como delito de lesa humanidad, por la Jurisprudencia Venezolana emanada de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dando cumplimiento a lo establecido en ¡os artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma rectora del ámbito jurídico nacional y dé la cual nacen todas las leyes orgánicas y especiales..…”

Arguyó que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.…”

Puntualizó que: “…Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar al imputado, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.…”

Resaltó que: “…Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión de los tipos penales de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del articulo .149 de la Ley Orgánica de Drogas, delitos cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.…”

Refiere que: “…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, a los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrecemos como Medios de Prueba para ser promovidos, por considerarlos pertinentes y necesarios para soportar tales alegatos, el expediente VP03P2016033836..…”

Concluyó solicitando en su capitulo denominado petitorio que: “…Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada Privado MARCOS DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.670.402, inscrito en el INPREABOGADO bajo el numero 287.329, con domicilio procesal en el Centro Comercial Salto Argel, avenida 3Y (SAN MARTIN) con calle 78 y 79, local 50, escritorio jurídico ALIANZA del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, defensor del ciudadano: JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 20.742.835, imputado en la presente investigación, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la Decisión signada con el N° 565-18, dictada por el Juzgado Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03/08/2.018, durante la Audiencia de Presentación de Imputados, a través de la cual se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado previamente señalado, por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el PRIMER del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Asimismo solicitamos, se confirme la Decisión signada con el N° 565-18, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03/08/2.018, durante la Audiencia de Presentación de Imputados.”

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho MARCOS DIAZ, en carácter de defensores del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, titular de la cedula de identidad N° V.- 20.742.835 interpuso formal escrito de apelación de autos contra la decisión 565-2018, de fecha 03-08-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa técnica argumentó como primera denuncia que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal, así como la inexistencia de fundados elementos de convicción, que hagan presumir que su defendido es autor o participe de los delitos que se le imputan, sin tomar en cuenta los elementos que eximen a su patrocinado de toda responsabilidad, como segunda denuncia alega el recurrente que la decisión objeto de apelación se encuentra inmersa en el vicio de inmotivacion ya que el tribunal de instancia no cuenta con la certeza de que su defendido participo en el hecho y en consecuencia, no se configura la flagrancia, violentándose el debido proceso y las garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano, como tercera denuncia que en el caso en concreto no se configura los mínimos establecidos para atribuirle al imputado de autos, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto su defendido no se encontraba presente cuando fue detectado por los funcionarios actuantes el paquete que transportaba la presunta droga. Asimismo, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, manifiesta que la Vindicta Pública, no logro vincular a su defendido con otra persona que estuviera implicada en la comisión del delito.
Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de las denuncias formuladas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado procede a resolver el primer punto de denuncia referido a que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal, así como la inexistencia de fundados elementos de convicción, que hagan presumir que su defendido es autor o participe de los delitos que se le imputan, sin tomar en cuenta los elementos que eximen a su patrocinado de toda responsabilidad, este Tribunal de Alzada, a los fines de dar respuesta a esta pretensión de la parte, considera pertinente, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, con el objeto de determinar si se encuentra ajustado a derecho:

“…Este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELIVIONT, Titular de la cédula de identidad N° V-20.742.835, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de la flagrancia, observando esta Juzgadora que en fecha 31/07/2018 fue cuando los funcionarios actuantes tuvieron conocimiento del hecho objeto del presente proceso y en fecha 01/08/2018 fue cuando procedieron a la aprehensión del imputado de autos, de lo cual se evidencia que efectivamente el mencionado ciudadano no fue detenido en forma flagrante, más sin embrago, esta Juzgadora toma en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal N° 457 de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual establece: "(...) Por otra parte, señala la formalizante que lo incautado por la comisión policial que practicó el allanamiento no constituye delito alguno, y que por tanto la detención de su defendido se encuentra viciada, pues no había orden de detención ni se trataba de un delito flagrante, solicitando en este sentido, la suspensión inmediata del proceso llevado contra el Ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, y que la Sala ordene al Ministerio Público a investigar el hecho punible, ubicar los elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de ese hecho, cumpliendo con los derechos y garantías constitucionales y procesales que la Ley establece para estos supuestos. Al respecto, considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de ¡a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que. el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la Libertad Individual (SECUESTRO). Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las "...actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker Rafael Torres Vegas, Yohomer Felipe López Sequera, Jesús Antonio Laya Duran, Tania Lucia Caro y Alexis Caro..."), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: "...esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva..." (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002). De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales. (...)", Sentencia en la cual se establece que aun cuando el imputado no haya sido detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, el Juez de Control verificará si se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la solicitud de imposición de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.
En este orden de ideas, se observa que los delitos imputados merecen pena privativa, de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.742.835, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: ACTA POLICIAL de fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, folios 02, 03 donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar del acontecimiento que genera la presente investigación, inserta en los folios 03, 04, útiles; 2. RESEÑA FOTOGRAFICA DE LA SUSTANCIA INCAUTADA: de fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA" NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. Folios 05, 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, folio 06, 07. 4. ACTA DE VERIFICACIÓN PE SUSTANCIA, de fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, folio 08, 09, 5. REGISTRO PE CADENA DE CUSTODIA de fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a ía GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [10, 11], 6, ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [12, 13, 14, 15, 16], 07. ACTA POLICIAL de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. Donde dejan constancia de modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado en actas, FOLIO [21, 22, 23]; 08. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [24, 25], 09. RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO f261 10. ACTA PE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL"" BOLIVARIANA. COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [27, 28] 11. ACTA PE ENTREVISTA DE TESTIGO de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. . FOLIO [29, 30], 12. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [31, 32] 13, ACTA POLICIAL de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL " BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [37, 38, 39, 40, 41]; 14. ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL ~ BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [42, 43], 15. ENTREVISTA A TESTIGOS de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [44], 16. SOLICITUD DE VISITA DOMICILIARIA de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [46, 47], 17. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 01-08-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO. FOLIO [48, 49]. 18. ESCRITO DE RATIFICACIÓN DE SOLICITUD DE ORDEN PE ALLANAMIENTOY SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN interpuesta por la Fiscalía 23° del Ministerio Público en fecha 01-08-18,
Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta • Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa privada.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción persona! a decretar, elementos estos que no se evidencian del contexto de ¡a exposición hecha por la defensa dé la imputada, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión de! delito por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la' investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT, Titular de la cédula de identidad N° V-2G.742.835, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a ¡a regia rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar !as finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal día imputada y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.742.835, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma los mencionados imputados quedaran recluidos en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO…”

Una vez trascritos los basamentos esbozados por la Juzgadora a quo en la decisión impugnada, este Órgano Colegiado, estima oportuno puntualizar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 (actualmente 236 COPP) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10)…” (Destacado de esta Alzada)

En este sentido, siendo que la norma supra transcrita ha establecido que para la procedencia de una medida de coerción personal, se debe acreditar, en primer lugar, la existencia de: “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, estas Juzgadoras ameritan necesario realizar un análisis en relación al delito imputado al ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT en la audiencia oral, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra o no en los hechos antijurídicos precalificados por la vindicta pública.

Tenemos entonces que, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, establece que:

''Articulo 149 Tráfico.
El o la que ilícitamente trafique, comercialice, espenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretajes con la sustancia o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados al que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desechos, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinte cinco años…” (Omissis)

Artículo 163. Circunstancias agravantes
Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus .modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:
1. Utilizando niños, niñas o adolescentes, personas con discapacidad,
a personas en situación de calle, adultos y adultas mayores e indígenas, en la
comisión de los delitos previstos en esta Ley.

En tal sentido, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, debe señalar esta Sala que, es conocido que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, es un delito de carácter pluriofensivo, ya que existe la ofensa de mas de un bien jurídico tutelado por el estado, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población, así como el sistema financiero de los Estados, por cuanto es considerado por las bandas delictivas como un acto de carácter lucrativo en el cual no sólo afecta como se ha descrito la salud de las personas, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso, que puede infiltrar las instituciones y producir canales para el “narcotráfico”.

En este sentido, el Autor Giani Piva y Trina Pinto, en su obra “Ley orgánica de Drogas” define el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales difieren en cuanto a la forma en que actúan, como:

“…Asimismo infiere que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tiene por finalidad luchar contra la difusión del consumo ilegal de sustancias tóxicas, que afecta a diversas esferas, tales como la salud, al resultar comprometido el bien jurídico protegido “salud pública”, la esfera social pues avoca a los consumidores a la marginalidad educativa, con la pretensión de prevenir que los menores y adolescentes accedan a este submundo, la económica, pues se requiere una gran cantidad de recursos para combatir este tráfico y para proporcionar servicios asistenciales, fiscal, pues es enorme la cantidad de dinero que este negocio mueve dentro de la economía encubierta o sumergida y la esfera política debido a que es una cuestión cuya solución incumbe al Estado…Omissis…”

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 4568, de fecha 18/12/2006, ha expresado lo siguiente:

“(…) los delitos investigados son relacionados con el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número determinado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual…”

Ahora bien, con respecto al tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este órgano colegiado pasa analizar el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, el cual dispone lo siguiente:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9° de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo plasmado en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), el cual define la asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos”.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores tanto el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, como el resto de las actuaciones policiales; se observa que la detención del ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT, se materializa cuando los funcionarios adscritos a la GNB, Comando Antidrogas, se trasladaron a la empresa MRW, donde fueron notificados por el gerente de la empresa, manifestando haber una encomienda con irregularidades y que tenia como destino Distrito Capital, la cual constaba de una caja de un router inalámbrico, forrada con papel envoplast dentro de la cual en su interior habían restos vegetales de color verde pardo, considerando esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando determinada así, la existencia de un hecho ilícito inicialmente precalificado como los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos. Sin embargo, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en este contexto, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Del mismo modo, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Así pues, precisa este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOSÉ JOAQUÍN ESCOBAR DELMONT, del hecho que actualmente le es atribuido. Por lo tanto, comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

En relación al segundo requisito de procedibilidad previsto en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, atinente a los llamados “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

1.- Acta Policial, de fecha 31-07-18, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, inserto en los folios 03 y 04 de la pieza principal, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que ocurrieron los hechos.

2.-Reseña Fotográfica de la sustancia incautada, de fecha 31-08-18, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, inserto en el folio 05 de la pieza principal.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, en la cual dejan constancia del lugar donde ocurrieron los hechos, inserto en el folio 06 de la pieza principal.

4.- Reseña Fotográfica del Acta de Inspección Técnica, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, inserto en el folio 07 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

5.- Acta de Verificación de Sustancia, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, inserto en el folio 08 y 09 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

6.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, inserto en los folios 10 y 11 de la pieza principal, en la cual deja constancia de la evidencia física colectada, siendo ésta: “1.- un (01) teléfono IPHONE modelo MD642LL-A N° de serie DNPJWA7DF38WW, IMEI 013333005363213, con un chip de la telefonía movistar de serial 895804120014303232, asegurado en una bolsa plástica transparente con el precinto de color amarillo N° 00330631;2.- de igual manera se observa una factura manual de la empresa Tecni.-house de thamara sebriant, b.- una cartera de material cuero color negro contentiva en su interior un (01) rif perteneciente a la ciudadana Quintero Sánchez Daniela Vanesa, con numero de serial 1885246, c.-una(01) tarjeta perteneciente al banco bod con el numero de identificación (no legible), d.- una(01) tarjeta perteneciente al bancote Venezuela de numero 58994117192961 perteneciente al ciudadano Joaquín Escobar Delmot, e.- un (01) carnet del IPSFA, perteneciente al ciudadano Escobar Delmot José Joaquín, f.- un (01) juego de llaves cerradura de la casa las cuales fueron introducidas en una bolsa plástica transparente aseguradas de color amarillo N° 0330632.

07.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, inserto en los folios 10 y 11 de la pieza principal, en la cual deja constancia de la evidencia física colectada, siendo ésta: “1.- un (01) frasco de vidrio transparente contentivo en su interior de dos bolsas transparentes (ziplo) que contenían restos vegetales de color pardo verdoso con un olor fuerte penetrante de la presunta droga denominada marihuana, arrojando un peso bruto de quince (15 gr), 2.- un (01) molino marca Ámsterdam Rolling supplies la cual era utilizada para la trituración de la droga denominada Marihuana, 3.- un (01) receptáculo de color Gris donde se lee X- Pert Marca OCB, los cuales fueron introducidos en una bolsa plástica transparente y asegurada con el precinto de color amarillo Nro 00330825.

8.- Acta de Entrevista de testigo, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, del ciudadano PEDRO GIL, inserta en los folios 12,13, de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

9.- Acta de Entrevista de testigo, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, del ciudadano ANDRES ZAMBRANO, inserta en los folios 14,15 y 16 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

10.- Acta de Entrevista de testigo, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, de la ciudadana ANDREA ALBORNOZ, inserta en los folios 14,15 y 16 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

11.- Acta Policial, de fecha 31-07-18, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, inserto en los folios 41,42 y 43 de la pieza principal, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que ocurrieron los hechos.

12.- Acta de Notificación de derechos, de fecha 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, de la ciudadana ANDREA ALBORNOZ, inserta en los folios 25 y 26 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

13.- Reseña Fotográfica, 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, inserto en el folio 27 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

14.- Acta de Inspección Técnica, 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, inserto en el folio 28 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

15.- Reseña Fotográfica del Acta de Inspección Técnica, de fecha 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, inserto en el folio 29 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

16.- Acta de Entrevista de testigo, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, de la ciudadana ORLANDO VILLALOBOS, inserta en el folio 30 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

17.- Acta de Entrevista de testigo, de fecha 31 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, de la ciudadana FERNANDEZ JULIO, inserta en el folio 31 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada

18.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, fecha 31-07-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N°11, COMANDO MARACAIBO, inserto en los folios 10 y 11 de la pieza principal, en la cual deja constancia de la evidencia física colectada, siendo ésta: “1.- un (01) frasco de vidrio transparente contentivo en su interior de dos bolsas transparentes (ziplo) que contenían restos vegetales de color pardo verdoso con un olor fuerte penetrante de la presunta droga denominada marihuana, arrojando un peso bruto de quince (15 gr), 2.- un (01) molino marca Ámsterdam Rolling supplies la cual era utilizada para la trituración de la droga denominada Marihuana, 3.- un (01) receptáculo de color Gris donde se lee X- Pert Marca OCB, los cuales fueron introducidos en una bolsa plástica transparente y asegurada con el precinto de color amarillo Nro 00330825.

13.- Acta de Verificación de Sustancia, de fecha 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, inserto en el folio 46 y 47 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

14.- Acta de Entrevista de testigo, de fecha 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, del ciudadano GINA GARAFOLO, inserta en los folios 14,15 y 16 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

12.- Solicitud de visita domiciliaria y entrega controlada, de fecha 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, del ciudadano GINA GARAFOLO, inserta en los folios 50 y 51 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

12.- Solicitud de visita domiciliaria y entrega controlada, de fecha 01 de agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la" GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ANTIDROGAS, URIA N° 11, COMANDO MARACAIBO, del ciudadano GINA GARAFOLO, inserta en los folios 50 y 51 de la pieza principal, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada.

Ahora bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Por consiguiente, destaca esta Sala que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida sustitutiva de libertad o la medida privativa de libertad, observando que en el caso bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviéndole de fundamento para el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que el imputado es autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, dando por cumplida la recurrida, como ya se mencionó anteriormente, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulte afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 1 ejusdem; atenta contra la sociedad debido a que toda actividad orientada a la producción comercialización y distribución ilícita de droga, infringe el bien jurídico tutelado como es la salud, dado que es un derecho que tienen todos los ciudadanos su pena a imponer es de quince (15) a veinticinco años (25) años.. Así mismo la ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, perjudica el orden público y el bien jurídico tutelado como es la colectividad y su pena a imponer es de seis (06) a diez (10) años, por lo que no le asiste la razón a la defensa al señalar que no se encuentran cubiertos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, en consecuencia se declara sin lugar el primer motivo de impugnación . Así se decide.-
En cuanto a la segunda denuncia referente a que la decisión objeto de apelación se encuentra inmersa en el vicio de inmotivacion ya que el tribunal de instancia no cuenta con la certeza de que su defendido participo en el hecho y en consecuencia, no se configura la flagrancia, violentándose el debido proceso y las garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano; esta Sala de Alzada observa que en el fallo impugnado se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal Ad quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa al alegar que la decisión carece de motivación. Así se decide.
En relación a lo denunciado por el accionante referente a que no se configuro a su juicio la flagrancia en el presente asunto; estiman oportuno estas jurisdicentes reiterar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.
A este respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).
Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, funge como destinario del recipiente que transportaba la droga, y aunado a ello, asistió a la empresa que realiza el envío para posteriormente retirar la mercancía, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial para su aprehensión, motivo por el cual esta sala estima necesario declarar sin lugar el pedimento de la Defensa referente al punto de la flagrancia. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho MARCOS DIAZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 287.329, respectivamente, en carácter de defensor del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, titular de la cedula de identidad V.- 20.742.835, y en consecuencia CONFIRMA la decisión 565-2018, de fecha 03-08-2018, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho MARCOS DIAZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 287.329, respectivamente, en carácter de defensor del ciudadano JOSE JOAQUIN ESCOBAR DELMONT, titular de la cedula de identidad V.- 20.742.835, contra la decisión 565-2018, de fecha 03-08-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 565-18 de fecha 03 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de Octubre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 492-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

LKRT/ep-
ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23931-18
ASUNTO : VP03R2018000842